BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 103/07 vom 5. November 2008 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 545 Abs. 2, 247 621 Abs. 1 Nr. 5; EGZPO 247 26 Nr. 9 a) Hat das Oberlandesgericht ein Verfahren (hier: durch ausdr374ckliche Be-zeichnung im Rubrum) als Familiensache qualifiziert, so ist der Bundesge-richtshof gem344337 247 545 Abs. 2 ZPO an diese Qualifikation mit der Folge ge-bunden, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde gem344337 247 26 Nr. 9 EGZPO unzul344ssig ist. b) Eine Familiensache im Sinne des 247 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (betr. die durch Ehe begr374ndete gesetzliche Unterhaltspflicht) kann auch dann vorliegen, wenn die Ehegatten 374ber eine von ihnen als eigenst344ndig gewollte vertragli-che Unterhaltsregelung streiten. Entscheidend ist allein, ob die vertragliche Regelung hinsichtlich der Voraussetzungen, des Umfangs und des Erl366-schens des Anspruchs die im gesetzlichen Unterhaltsrecht vorgegebenen Grunds344tze aufnimmt und - wenn auch unter vielleicht erheblicher Modifika-tion - abbildet. BGH, Beschluss vom 5. November 2008 - XII ZR 103/07 - OLG N374rnberg AG N374rnberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 7. Zivilsenats und Senats f374r Familiensachen des Ober-landesgerichts N374rnberg vom 27. Juni 2006 wird auf Kosten des Kl344gers als unzul344ssig verworfen. Wert: 28.214 200 Gr374nde: I. Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Der Ehemann wurde durch Ur-teil des Amtsgerichts - Familiengericht - N374rnberg vom 19. April 2001 in Verbin-dung mit dem Urteil des 7. Zivilsenats und Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 5. November 2001 zur Zahlung von nach-ehelichem Vorsorgeunterhalt verurteilt. Die Ehefrau droht aus diesen Urteilen und - hinsichtlich des Elementarunterhalts - aus einem Ehevertrag vom 18. Mai 1985 zu vollstrecken. In diesem Ehevertrag hatte sich der Ehemann wegen der darin u.a. geregelten Unterhaltspflicht der sofortigen Zwangsvollstreckung un-terworfen. Gegen die drohende Vollstreckung wendet sich der Ehemann mit der Vollstreckungsgegenklage. 1 - 3 - Das Amtsgericht hat die Vollstreckung f374r unzul344ssig erkl344rt. Auf die Be-rufung der Ehefrau hat das Oberlandesgericht die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Ehemann mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 2 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzul344ssig. 3 Nach 247 26 Nr. 9 Satz 1 EGZPO finden in Familiensachen die Bestim-mungen 374ber die Nichtzulassungsbeschwerde keine Anwendung, wenn - wie hier - die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Januar 2010 verk374ndet wor-den ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, eine Familiensache liege hier nicht vor. Damit hat sie keinen Erfolg. 4 1. Das Oberlandesgericht ist vom Vorliegen einer Familiensache ausge-gangen. Es hat diese Frage - entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbe-schwerde - nicht offen gelassen (zu dieser Konstellation vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 1988 - IVb ZR 72/87 - FamRZ 1988, 1036). Zwar nimmt das Ober-landesgericht in den Entscheidungsgr374nden an, dass "im Hinblick auf den Aus-schluss des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs" im Ehevertrag "nur vertragliche Unterhaltsanspr374che 205 in Betracht kommen". Dennoch hat das Oberlandesge-richt im Rubrum seiner - angefochtenen - Entscheidung das vorliegende Verfah-ren ausdr374cklich als Familiensache bezeichnet. Damit hat es eine bewusste und eigenst344ndige Qualifizierung des Rechtsstreits vorgenommen, die sich - wegen der formellen Ankn374pfung der Berufungszust344ndigkeit des Oberlan-desgerichts in 247 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG ("... zust344ndig 205 f374r die Berufung 205 ge-gen die Entscheidungen der Amtsgerichte 205 in den von den Familiengerichten 5 - 4 - entschiedenen Sachen 205") - nicht schon zwangsl344ufig aus seiner Zust344ndigkeit als Berufungsgericht ergibt. 6 2. Die Frage, ob die vom Oberlandesgericht vorgenommene Qualifikation des vorliegenden Verfahrens als Familiensache zutrifft, unterliegt nicht der 334berpr374fung durch den Senat. 7 Der Ausschluss dieser Qualifikations- und damit auch Zust344ndigkeitsfra-ge von der Pr374fungszust344ndigkeit des Revisionsgerichts ergab sich bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses unmissverst344ndlich aus 247 549 Abs. 2 ZPO a.F. Danach hatte das Revisionsgericht nicht zu pr374fen, "ob das Gericht des ersten Rechtszuges sachlich oder 366rtlich zust344ndig war oder 205 ob eine Familiensache vorliegt". Diese Vorschrift war Ausformung des Prinzips der formellen Ankn374pfung und sollte verhindern, dass das Revisions-gericht eine Sache anders qualifiziert als die Vorinstanz (Senatsbeschluss vom 12. Mai 1993 - XII ZR 192/92 - FamRZ 1994, 693). Mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses ist 247 545 Abs. 2 ZPO an die Stelle der bisherigen Regelung getreten. Nach dem Wortlaut dieser Vor-schrift kann die Revision nicht darauf gest374tzt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zust344ndigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Nach der Begr374ndung des Regierungsentwurfs zu dieser Vorschrift sollen im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Rechtsmit-telgerichts Rechtsmittelstreitigkeiten vermieden werden, die allein auf die Frage der Zust344ndigkeit des Gerichts gest374tzt werden. Zugleich soll verhindert wer-den, dass die von den Vorinstanzen geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zu-st344ndigkeit hinf344llig wird (BT-Drucks. 14/4722 S. 106). Der Bundesgerichtshof hat hieraus mit Recht gefolgert, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung - unbeschadet ihres insoweit missverst344ndlichen Wortlauts - nicht hinter den 8 - 5 - bisherigen Rechtszustand zur374ckgehen, sondern vielmehr die Pr374fung von Zu-st344ndigkeitsfragen in noch umfassenderer Weise als bisher einer revisions-rechtlichen Pr374fung entziehen wollte (BGH Beschl374sse vom 26. Juni 2003 - III ZR 91/03 - FamRZ 2003, 1273 f., vom 5. M344rz 2007 - II ZR 287/05 - NJW-RR 2007, 1509; vgl. auch BGH Beschl374sse vom 26. Juni 2003 - III ZR 91/03 - FamRZ 2003, 1273, 1274 und vom 7. M344rz 2006 - VI ZR 42/05 - NJW-RR 2006, 930). Daraus ergibt sich, dass der Senat auch k374nftig nicht zu pr374fen hat, ob eine Familiensache vorliegt, wenn das Oberlandesgericht vom Vorliegen einer Familiensache ausgegangen ist. Die Regelung des 247 549 Abs. 2 ZPO a.F. fand ihren Sinn gerade darin, dass die Zul344ssigkeit der Revision nicht durch eine abweichende rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts beeinflusst werden sollte, wenn dar374ber in der Vorinstanz entschieden worden war (vgl. dazu Se-natsurteil vom 19. Mai 2004 - XII ZR 143/01 - FuR 2005, 79). F374r die Neufas-sung dieser Regelung in 247 545 Abs. 2 ZPO gilt nichts anderes: Hat das Ober-landesgericht - wie hier - ein Verfahren als Familiensache angesehen, so ist diese Beurteilung f374r den Bundesgerichtshof bindend; eine abweichende Beur-teilung des Verfahrens als Zivilsache kann nicht im Wege der Nichtzulassungs-beschwerde geltend gemacht werden. Eine gleichwohl erhobene Nichtzulas-sungsbeschwerde ist dementsprechend nach 247 26 Nr. 9 Satz 1 EGZPO unzu-l344ssig, ohne dass es auf die Beurteilung des Verfahrens als Zivil- oder als Fami-liensache durch das Revisionsgericht ankommt. 9 3. Selbst wenn eine Pr374fungskompetenz des Senats best374nde, erg344be sich nichts anderes; denn bei dem vorliegenden Verfahren handelt es sich um eine Familiensache im Sinne des 247 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 10 - 6 - Allerdings unterfallen dieser Regelung nur solche Streitigkeiten, die "die durch Ehe begr374ndete gesetzliche Unterhaltspflicht 205 betreffen". Nach der Rechtsprechung des Senats verliert ein Unterhaltsanspruch aber trotz vertragli-cher Ausgestaltung nicht seine Eigenschaft als gesetzlicher Anspruch, wenn die vertragliche Vereinbarung den gesetzlichen Unterhaltsanspruch, dessen Be-stand unangetastet bleibt, lediglich inhaltlich nach H366he, Dauer und Modalit344ten der Unterhaltsgew344hrung n344her festlegt und pr344zisiert (Senatsbeschluss vom 29. Januar 1997 - XII ZR 221/95 - FamRZ 1997, 544, 545), wenn die Vereinba-rung also das Wesen des Unterhaltsanspruchs nicht ver344ndert (Senatsbe-schluss vom 8. Juli 1987 - IVb ZB 35/87 - FamRZ 1987, 1021; vgl. auch Se-natsbeschluss vom 24. Januar 1990 - XII ZB 143/89 - FamRZ 1990, 867). So liegen die Dinge hier. 11 Zwar haben die Parteien in ihrem Ehevertrag erkl344rt, dass sie "das ge-setzliche Unterhaltsrecht des geschiedenen Ehegatten als f374r ihre eigene Ehe nicht angemessen erachten" und deshalb die im Ehevertrag geregelten "Unter-haltsanspr374che vom Gesetz v366llig 205 l366sen und auf eine rein vertragliche Grundlage 205 stellen" wollen. Auch haben sie dargelegt, dass der "vereinbarte Unterhalt 205 rein vertraglicher Natur" sei und "die entsprechende oder erg344n-zende Anwendung der gesetzlichen Vorschriften 374ber den nachehelichen Un-terhalt 205 ausdr374cklich ausgeschlossen" sei. Dies hindert es indes nicht, die getroffene Regelung gleichwohl als eine Ausformung des Gesetzesrechts an-zusehen und den sich aus ihr ergebenden Unterhaltsanspruch weiterhin als gesetzlichen Anspruch zu qualifizieren. 12 F374r die Abgrenzung zwischen dem gesetzlichen und einem "rein vertrag-lichen" Unterhaltsanspruch kann nicht entscheidend sein, ob und inwieweit die Ehegatten ihren subjektiven Willen zu einer eigenst344ndigen Regelung bekun-den. Ebenso kann nicht ma337gebend sein, in welchem Umfang eine vereinbarte 13 - 7 - Regelung zum Nachteil eines Ehegatten vom Gesetzesrecht abweicht. Ent-scheidendes Kriterium ist vielmehr allein die Frage, ob die vertragliche Rege-lung - hinsichtlich der Voraussetzungen, des Umfangs und des Erl366schens des Anspruchs - die im gesetzlichen Unterhaltsrecht vorgegebenen Grunds344tze auf-nimmt und - wenn auch unter vielleicht erheblicher Modifikation - abbildet. Das ist hier der Fall. Der im Ehevertrag vorgesehene Unterhaltsanspruch der Ehe-frau ist - ebenso wie der gesetzliche Unterhaltsanspruch - dem Grunde nach an die Trennung oder Scheidung der Ehegatten gekn374pft. F374r seinen Umfang wird auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein gemeinsamer Kinder und auf die Ehedauer - mithin an typisierte Bed374rftigkeitskriterien - abgestellt. Auch die im Ehevertrag vereinbarte Befristung und Limitierung des Unterhalts sowie die Bestimmung 374ber die Anrechnung eigener Eink374nfte und das Erl366schen des Unterhaltsanspruchs bei Wiederheirat finden im Gesetzesrecht ihre Vorbilder. Angesichts dieser grunds344tzlichen Parallelen handelt es sich bei der getroffe-nen Regelung um eine Ausformung der gesetzlichen Unterhaltspflicht; auf die - 8 - Erkl344rung der Parteien, gleichwohl eine vom Gesetzesrecht losgel366ste Rege-lung treffen zu wollen, kommt es nicht an. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Vorinstanzen: AG N374rnberg, Entscheidung vom 25.01.2007 - 103 F 2995/06 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 27.06.2007 - 7 UF 273/07 -
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