BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 103/09 Verkündet am: 22. März 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V e r handlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29 . Januar 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Februar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der B e- klagten en t schieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerh aus mit Sitz im US - Bundesstaat N . , Schadensersatz wegen Verlusten im Z u- sammenhang mit Terminopt i onsgeschäften an US - amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, den en sie über eine Online - Plattform den 1 2 - 3 - Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA e r- möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf - und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e- nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S . e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D . , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Nove m- ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügt e . Der Geschäftsbeziehung zw i schen der Beklagten und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully d isclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Bekla g te geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob g e gen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verre c h- nungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Ve r- mittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Au f- trag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts - und privatrechtl i- chen Pflichten zur Informatio n der Kunden werden durch das Verrechnungsa b- kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betr ü- gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mi t- arbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die B eklagte soll den Ku n- den die vom Vermittler angewiesenen Provisi o nen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abzi e hen. Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung S. jeweils e i- nen formularmäßigen Geschäftsbesorgun g s vertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin ve r pflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Er ließ sich für se i- 3 4 - 4 - ne Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tä tigkeit s- abhängige Gebühren versprechen. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ges unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 bzw. 2005 jeweils ein ihr vo r- gelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agre e- ment and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedi n- gungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Ve r- trag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskont o, auf das der Kläger zu 1) 89.400 110.120 s- beziehung erhielt der Kläger zu 1) 46.198,90 h- lungen an alle Kläger sind streitig. Der Differenzbetrag in Höhe von 43.201,10 (Klä ger zu 1) bzw. der Einzahlungsbetrag in Höhe von 110.120 und 115.000 s- ten in Höhe von 881,19 (Kläger zu 2 und zu 3) w e rd en mit den vorliegenden Klage n geltend gemacht, wobei das Zahlungsb e- gehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter and e rem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schäd i- gung gestützt wird. Die Bekla g te ist dem in der Sache entge gen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deu t scher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthalt e- ne Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend g e macht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte mit Ausnahme eines Teils der Haupt - , Neben - und Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Mit der - vom Berufungsg e- 5 6 7 - 5 - richt zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbege h- ren we i ter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die Schiedskla usel hinsichtlich des Klägers zu 1) nach § 37h WpHG unwirksam sei. Hinsichtlich der Kläger zu 2) und zu 3) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige unerlaubte Han d lungen nicht durch die in Ziffer 15 der Ges chäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe abbedungen werden können (Art. 42 EGBGB an a log). Die Klagen seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische A n- sprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB na ch deutschem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. S. habe als gewerblicher Ve r- mit t ler von Terminoptionen die Klägerseite vo r sätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für 8 9 10 11 - 6 - gewerbl i che Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Ve r tragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Ve rlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewin n- chance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschä t zen. Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schäd i- gung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie S. den Zugang zur Ne w Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken ve r schlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge der Klägerseite zu deren N achteil über ihr Online - System ausführen lassen. Die Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in si t tenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsge schäften mit hohen Gebü h- renau f schlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren dem Vermittler einen hohen Anreiz geb o ten hätten, seine geschäftliche Übe r legenheit zu missbrauchen. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufung s- gericht gegebenen Begründung die vorsät z liche Teilnahme d er Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht bejaht we r- den. 12 13 - 7 - 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revi sionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vo r trag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vo r- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. aa) Hinsichtlich des Klägers zu 1) ist die in Ziffer 15 der Geschäftsbedi n- gungen enthaltene Schiedsklausel , auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich, weil er nach den bindenden Feststellu n gen des Berufungsgerichts kein Kaufmann ist. bb) Im Verhältnis zu den Klägern zu 2) und zu 3) ist die Schiedsklausel wegen Formmängeln ni cht wirksam. (1) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen b e- grü n det hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). 14 15 16 17 18 19 - 8 - (2) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünsti gungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. (a) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in e i- nem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF befindet, eine Rechtswahl - anders als hier - nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rech t sprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollis i- onsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvo r- schriften des deu tschen Rechts (vgl. Senatsu r teile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. J a nuar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29). (b) Daran ändert sich im Er gebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen - wie hier New Yorker - Rechts enthält. Das gilt jede n- falls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der die s- bezüglichen Rechtswahl die Form des Art. II UNÜ nicht wah rt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel u n- ter Umständen g e mäß § 305c Abs. 1 BGB (vgl. dazu Berger, ZBB 2003, 77, 89 f.) oder § 307 BGB (vg l. dazu Wagner/Quinke, JZ 2005, 932, 937) unwir k- sam ist. (aa) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die For m- gültigkeit der Schiedsabrede eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beu r teilen ist. 20 21 22 23 - 9 - So wird eine rseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der Schiedsabrede ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertrag s recht, 7. Aufl., Rn. 6712; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsg e- richt s barkeit, S. 235 ff.) . Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auch bei der Wahl au s ländischen Rechts an. Dabei wird teilweise § 1 031 Abs. 5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher Sta u dinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27 - 37 EGBGB Rn. 287 ; ders., Festschrift für L o renz, S. 359, 376 f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art. 29 Abs . 3 Satz 2 E G BGB aF befürwortet (so MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1029 Rn. 34; Gildeggen, Internationale Schieds - und Schiedsverfa h- rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen G e- richten, S. 164 ff.). (bb) Auch der erkennende S enat hat in seinem Beschluss vom 10. Feb - ruar 1998 (XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EGBGB aF angewendet. Der Senat hält an d ieser En t scheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des § 1031 Abs. 5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, WM 1999, Sonderbeil a ge Nr. 2, S. 21), mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art. 29 EGBGB aF l e- diglich entsprechend an wendbar ist. Die Schiedsabrede selbst ist kein Verbra u- chervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so dass eine unmitte l bare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die Schiedsabrede aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mi t einem Verbrauche r- vertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF , ist die analoge Anwendung der 24 25 26 - 10 - Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu verei n- barende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdi k tion auslä ndischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern zutreffend Staudinger/Hausmann, BGB (2002), A n hang II zu Art. 27 - 37 EGBGB Rn. 287 ). (cc) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbraucherver trag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, weil Bank - und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Ve r- mögens di e nen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 8 0, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsve r- einbarung darlegungs - und b e weisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbra u- chereigenschaft entgegenst e henden Umstände dargelegt. Liegt danach eine Verei nbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die Schiedsabrede bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF die allgemeinen die Form betreffenden Kolli - sionsr e geln des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB aF nicht anwendbar und es gilt unabhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Aufenthaltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich statt - fi n det (vgl. Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 40; MünchKommBGB/Martiny, 4. A ufl., Art. 29 EGBGB Rn. 74; PWW/Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbra u cher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist un d darüber 27 28 - 11 - hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zw i- schen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden mat e riellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufentha l tes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT - D rucks. 10/504 S. 80). Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ve r- bra u cherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sic h nicht in einer s e paraten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet wo r den. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber de n Klage n aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Sch ä digung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsg e- richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde g e legt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. Mär z 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufung s- gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76 /05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von S. wegen unzureichender Aufklärung über die Cha n cenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 R n. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begrü n- dung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Au f- klärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 35). 29 30 31 32 - 12 - III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Fes t- stellungen des Beru fungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornh e- rein chancenlose Börsentermin - und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff . , XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahm e einer objektiven Teilnahmehandlung der B e klagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 201 1, 543 Rn. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42 ). 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die su b- jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlic her Überpr ü fung nicht stand. a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, p o sitive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum 33 34 35 36 37 - 13 - Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Ve r mittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 20 10 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in D eutschland und die z u- rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht e r- forderlich, dass der Broker das prakt i zierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Z u- sammenarbeit mit dem Vermit t ler ke iner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erke n nen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden ausz u- üben und ihn nach Belieben schalten und wa l ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden E r kenntnis der Sittenwidrigkeit des G e schäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines G e schäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichu ng der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest b e- dingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (S e- natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52 , vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). 38 - 14 - b ) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Bek lagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an S. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurüc k liegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hohe r Gebührenaufschläge ein großer Anreiz b e- stand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunu t- zen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der B e- klagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusamm e n- hängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Au f- schlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzma ß- nahmen rechtfe r tigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In - Kauf - Nehmen des nach deutschem Recht sitt enwidrigen G e schäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und S. zustande gekommenen Geschäftsbeso r- gungsverträgen dok u mentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). I V . Das angefochtene Urteil ist daher a ufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Ve r handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsät zlichen si t- tenwidrige n Schädigung der Kläger durch S. gemäß § 826 BGB, und einer o b- jektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Ber u- fungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des e r kennenden Senats (Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. s o- 39 40 41 - 15 - wie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff. ) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Tei l nahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung de r Kläger durch S. gemäß §§ 826, 830 BGB zu tre f fen haben. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entschei dung vom 26.10.2007 - 10 O 139/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.01.2009 - I - 6 U 249/07 -
Full & Egal Universal Law Academy