BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 104/04 Verk374ndet am: 3. April 2007 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 293, 247 634 Abs. 1 Satz 1 (Fassung: bis 31.12.2001) Bei der Pr374fung der Angemessenheit einer Fristsetzung nach 247 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. kann ins Gewicht fallen, dass sich der Besteller zuvor in Annahmeverzug befunden hatte. In einem solchen Fall kann die L344nge der Frist nicht allein von der f374r die M344ngelbeseitigung erfor-derlichen Zeit abh344ngen, sondern ger344umiger zu bemessen sein, denn dem Unternehmer ist es nicht zuzumuten, sich dauernd zur Erbringung der noch ausstehenden restlichen Werkleistung bereit zu halten (Best344-tigung von RG Recht 1924, 212 Nr. 624). BGH, Urt. vom 3. April 2007 - X ZR 104/04 - OLG Bamberg LG Bamberg - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 3. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Scharen und Keukenschrijver und die Richterinnen Ambrosius und M374hlens f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das am 19. Mai 2004 verk374n-dete Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die eine Buchdruckerei betreibt, schloss mit der Kl344gerin, einem EDV-Systemhaus, im M344rz 1998 einen Vertrag 374ber Lieferung und In-stallation eines Komplettsystems (Hard- und Software) f374r Finanzbuchhaltung und Auftragsbearbeitung, wobei die unter der Bezeichnung "N. " vertrie- 1 - 3 - bene Systemsoftware an die Bed374rfnisse der Beklagten anzupassen war. Die Kl344gerin schloss ihre Arbeiten bei der Beklagten zun344chst im August 1998 ab. Die Beklagte machte geltend, dass die Kl344gerin das System nicht in einen lauf-f344higen Zustand versetzt habe, und setzte der Kl344gerin am 20. Januar 1999 eine letzte Frist bis 25. Januar 1999, 12 Uhr. An diesem Tag brach sie die T344-tigkeit der Kl344gerin um 12.55 Uhr ab. Mit Schreiben vom 4. Februar 1999 trat sie vom Vertrag zur374ck. Die Kl344gerin nahm die Beklagte daraufhin auf Zahlung von 50.494,80 DM nebst Zinsen gerichtlich in Anspruch und erstritt ein diesen Betrag zusprechendes Urteil des Landgerichts. Auf die Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht unter Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage ab. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kl344-gerin, mit der diese beantragt, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Beru-fung zur374ckzuweisen. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu 374bertragen ist. 2 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, ein Verg374tungsanspruch der Kl344gerin bestehe nicht, weil deren Leistung mangelhaft gewesen sei und die Beklagte berechtigt die Wandelung erkl344rt habe. Bei dem zwischen den Partei-en geschlossenen Vertrag handle es sich um einen Vertrag (u.a.) 374ber Liefe-rung und Anpassung einer Spezialsoftware. Wegen des Umfangs der erforder-lichen Anpassung sei von einem Werkvertrag auszugehen. Die auf Grund des nicht ordentlich erf374llten Vertrags erbrachte Werkleistung sei mangelhaft gewe- 3 - 4 - sen, weil die geschuldeten Funktionen "Drucken von Proformarechnungen" und "Drucken von Rechnungen" nicht realisiert worden seien. Die Beklagte habe das Werk nicht abgenommen; sie sei hierzu auch nicht verpflichtet gewesen, weil im Fehlen dieser Funktionen ein wesentlicher Mangel des gesamten Werks gelegen habe. Hinzu komme, dass trotz Lieferung im August 1998 am 25. Januar 1999 eine voll funktionsf344hige Druckeranpassung noch nicht reali-siert gewesen sei. Die Kl344gerin k366nne auch nicht Bezahlung trotz fehlender Abnahme fordern, denn die Beklagte habe sich durch Wandelung vom Vertrag gel366st. Die F344lligkeit der geschuldeten Leistung sei mit Ablauf der angemesse-nen Fertigstellungsfrist sp344testens Anfang Januar 1999 eingetreten. Mit ihrem Vortrag, die Beklagte habe die Fertigstellung vereitelt und Termine platzen las-sen, k366nne die Kl344gerin schon deshalb nicht durchdringen, weil die 247247 642, 643 BGB dem Unternehmer f374r den Fall der ausbleibenden Mitwirkung des Bestel-lers angemessene M366glichkeiten zur Wahrung seiner Interessen g344ben, von denen die Kl344gerin keinen Gebrauch gemacht habe. Die Fristsetzung durch die Beklagte sei mit K374ndigungsandrohung und angemessener Fristsetzung er-folgt, denn aus dem Sachverst344ndigengutachten ergebe sich, dass die Kl344gerin die ausstehenden Arbeiten ohne weiteres in der gesetzten Frist h344tte ausf374hren k366nnen. Mit Fristablauf sei die Beklagte nicht mehr gehalten gewesen, weitere Nachbesserungsarbeiten zuzulassen. Das Schreiben vom 4. Februar 1999, mit dem der R374cktritt erkl344rt worden sei, sei als Wandelungserkl344rung auszulegen. II. Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Kl344gerin nicht beachtet, die Beklagte habe die Fertigstellung des Werks vereitelt und Termine platzen lassen, denn sie habe einen mit dem Zeugen F. auf den 10. Oktober 1998 vereinbarten Termin zur Beseitigung et- waiger M344ngel nicht eingehalten und sich zu einer weiteren Terminsabsprache nicht bereiterkl344rt. Demnach habe sich die Beklagte im Gl344ubigerverzug befun-den. Dadurch habe ein m366glicher vorheriger Schuldnerverzug der Kl344gerin ge- 4 - 5 - endet; seine Neubegr374ndung setze Verschulden voraus. Davon k366nne aber erst nach Ablauf einer angemessenen Zeit die Rede sein. Das m374sse erst recht gelten, wenn der Gl344ubiger, n344mlich hier die Beklagte, monatelang in Annah-meverzug gewesen sei. Der Gl344ubiger d374rfe nach Beendigung seines Verzugs den Schuldner nicht so in Anspruch nehmen, als habe der Gl344ubigerverzug nie bestanden. Vielmehr m374sse er dem Schuldner eine gro337z374gigere Leistungsfrist einr344umen. Jedenfalls k366nne der Gl344ubiger nicht monatelang die Leistung ver-z366gern und dann eine unangemessen kurze Nachfrist setzen. Die Beklagte erwidert, die Pr344misse, die Beklagte habe sich im Gl344ubi-gerverzug befunden, treffe nicht zu. Notwendig hierf374r sei ein Angebot der Kl344-gerin gewesen, das Annahmeverzug zu begr374nden verm366ge, dass die Leistung also so angeboten werde, dass der Gl344ubiger nur noch zuzugreifen brauche. Daran habe es hinsichtlich der Leistungszeit (247 271 BGB) gefehlt. Der Zeuge F. m366ge zwar am 10. Oktober 1998 auf dem Betriebsgel344nde der Be- klagten erschienen sein, der Termin sei aber nicht konkret abgesprochen ge-wesen. Vor der Weihnachtsruhe habe sich die Beklagte in nicht vorwerfbarer Weise zu einer Terminsabsprache nicht in der Lage gesehen. 5 III. 1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der Frage ge-troffen, ob die Beklagte in Gl344ubigerverzug geraten ist. F374r das Revisionsver-fahren ist daher davon auszugehen, dass Gl344ubigerverzug vorgelegen haben kann. Das kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn die Leistung noch im Jahr 1998 so, wie sie zu bewirken war (247 294 BGB), angeboten worden war. Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, dass geschuldete Funktionen fehlten. Das bezieht sich zwar auf den sp344teren Zeitpunkt im Januar 1999, jedoch er-gibt sich daraus zugleich, dass diese Funktionen auch im August 1998 fehlten. Damit scheidet Gl344ubigerverzug bereits im August 1998 aus. 6 - 6 - Dagegen kommt Gl344ubigerverzug f374r den nach der Behauptung der Kl344-gerin f374r die M344ngelbeseitigung vorgesehenen Termin am 10. Oktober 1998 jedenfalls dann in Betracht, wenn dieser Termin, wie nach der bestrittenen Be-hauptung der Kl344gerin, mit der Beklagten abgesprochen war oder sich die Be-klagte sonst auf ihn einzulassen hatte. Das Berufungsgericht wird im wiederer-366ffneten Berufungsrechtszug dem diesbez374glichen Beweisangebot der Kl344gerin (Zeuge F. ) nachzugehen haben. Sollte sich danach ergeben, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befand, lie337 dieser, worauf die Revisions-kl344gerin zutreffend hingewiesen hat, die Wirkungen eines etwaigen Verzugs der Kl344gerin als Schuldnerin zun344chst entfallen (vgl. RGRK/Alff, BGB 12. Aufl., 247 284 Rdn. 30). Die Neubegr374ndung des Verzugs der Kl344gerin setzte dann nach 247247 285, 286 BGB a.F. Verschulden voraus. 7 8 2. Dass das Werk der Kl344gerin mangelhaft war, hat das Berufungsge-richt in tatrichterlicher W374rdigung festgestellt. Damit konnte die Beklagte nach Setzung einer ausreichenden Frist und Ablehnungsandrohung (247 634 Abs. 1 BGB) die Wandelung erkl344ren. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bieten die bisher ge-troffenen Feststellungen aber keine ausreichende Grundlage f374r die Beurtei-lung dahin, dass die von der Kl344gerin der Beklagten im Januar 2000 gesetzte Frist angemessen war. Zwar ist die in tatrichterlicher W374rdigung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Kl344gerin die erforderlichen Arbei-ten ohne weiteres innerhalb der gesetzten Frist h344tte ausf374hren k366nnen, im Revisionsverfahren hinzunehmen. Der 334berpr374fung durch das Revisionsgericht unterliegt als Rechtsfrage jedoch auf Grund der getroffenen Feststellungen und des erfolgreich als 374bergangen ger374gten Vortrags der Kl344gerin die Bewertung der gesetzten Frist als angemessen. Die L344nge der Frist kann dann, wenn sich die Beklagte zuvor im Annahmeverzug befunden hatte, nicht - wie regelm344337ig 9 - 7 - (vgl. etwa Staudinger/L366wisch, BGB, Neubearbeitung 2004, 247 293 Rdn. 25) - allein von der f374r die M344ngelbeseitigung erforderlichen Zeit abh344ngen, sondern ger344umiger zu bemessen sein, denn der Kl344gerin war es nicht zuzumuten, sich dauernd zur Erbringung der noch ausstehenden restlichen Werkleistung bereit zu halten, und sie konnte hierf374r die Einr344umung eines angemessenen Zeit-raums beanspruchen (RG Recht 1924, 212 Nr. 624). Dass die Frist auch auf dieser Grundlage noch ausreichend bemessen war, ergibt sich aus den Fest-stellungen des Berufungsgerichts entgegen der Auffassung der Revisionserwi-derung nicht. Nachdem die Beklagte die T344tigkeit der Kl344gerin knapp eine Stunde nach Fristablauf abgebrochen hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte das Werk innerhalb angemessener Frist in abnahmef344higer - 8 - Weise vollendet h344tte. Das Wandelungsrecht der Beklagten w344re in diesem Fall nicht entstanden. Der Kl344gerin kann damit ein Verg374tungsanspruch nach 247 631 BGB zustehen (vgl. z.B. BGHZ 50, 175). Melullis Scharen Keukenschrijver Ambrosius M374hlens Vorinstanzen: LG Bamberg, Entscheidung vom 23.03.2001 - 2 HKO 74/99 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 19.05.2004 - 3 U 151/01 -
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