BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 104/05 Verk374ndet am: 20. M344rz 2008 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 249 Bb, ZPO 247 287 Macht der Mandant geltend, er h344tte bei sachgerechter steuerlicher Beratung die nachteiligen Folgen einer Betriebsaufspaltung vermieden, indem er wesentliche Teile des Betriebsverm366gens auf seine Ehefrau 374bertragen h344tte, muss er dies gem344337 247 287 ZPO beweisen. Die Erleichterung eines Anscheinsbeweises kommt ihm nicht zugute. BGH, Urteil vom 20. M344rz 2008 - IX ZR 104/05 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Prof. Dr. Gehrlein f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Mai 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der am 21. November 2000 verstorbene P. (nachfolgend: Erblasser), der von seiner Ehefrau, der fr374heren Kl344gerin zu 1, und den ge-meinsamen Kindern, den beiden verbliebenen Kl344gern, beerbt wurde, hielt als Hauptgesellschafter 80 % der Gesch344ftsanteile an der G. GmbH (fort-an: GmbH). Die im Laufe des Rechtsstreits ebenfalls verstorbene, von den Kl344-gern beerbte fr374here Kl344gerin zu 1 war an dem Unternehmen zu 5 % beteiligt, w344hrend die Kl344ger 374ber eine Beteiligung von jeweils 7,5 % verf374gten. Der Erb-lasser und die GmbH wurden in den Jahren 1979 bis 1995 bzw. 1997 von dem Beklagten steuerlich beraten. 1 - 3 - Im Jahr 1978 erwarb der Erblasser Eigentum an einem Grundst374ck, das er in der Folgezeit mit einer Lagerhalle nebst einem B374rogeb344ude bebaute und an die GmbH durch Vertrag vom 30. Mai 1980 zur Aus374bung ihres Gesch344fts-betriebs vermietete. Die von der GmbH bezogenen Mieteinnahmen versteuerte er als Eink374nfte aus Vermietung und Verpachtung. Das zust344ndige Finanzamt gelangte anl344sslich einer Betriebspr374fung im Jahre 2000 zu dem Ergebnis, dass eine Betriebsaufspaltung vorliegt, und behandelte die Mieteink374nfte des Erblas-sers r374ckwirkend ab dem Jahr 1997 als gewerbliche Einnahmen und das Be-triebsgrundst374ck als Betriebsverm366gen der GmbH. 2 Die Kl344ger meinen, infolge der Betriebsaufspaltung l366se jede personelle Ver344nderung der Eigentumsverh344ltnisse an dem Grundst374ck eine Steuerpflicht von mehr als 500.000 200 aus. Nach ihrer Auffassung h344tte zur Vermeidung die-ses Nachteils gegen eine Personenidentit344t des Grundst374ckseigent374mers und des herrschenden Gesellschafters Vorsorge getroffen werden m374ssen. Wie sie weiter vortragen, h344tte der Erblasser im Falle einer sachgerechten steuerlichen Beratung seine Ehefrau an dem Grundst374ck beteiligt. 3 Die Kl344ger haben die Feststellung beantragt, dass der Beklagte verpflich-tet ist, den materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der fehlerhaften Be-ratung im Rahmen der Errichtung und Verpachtung der Immobilie dadurch ent-steht, dass das Finanzamt eine Betriebsaufspaltung annimmt. Das Berufungs-gericht hat der von dem Landgericht abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Be-klagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt (247 563 Abs. 1 ZPO). 5 I. Das Oberlandesgericht hat ausgef374hrt, der Beklagte habe seine Bera-tungspflichten verletzt, weil er den Erblasser nicht auf die steuerlichen Nachteile einer Betriebsaufspaltung hingewiesen habe. Der Beratungsmangel werde in Zukunft zu einem Schaden der Kl344ger f374hren, weil bei einer Ver344nderung der Eigentumsverh344ltnisse an dem Grundst374ck die Differenz zwischen dem Buch- und dem Verkehrswert als Entnahme zu versteuern sei. Es best374nden keine Anhaltspunkte daf374r, dass die Immobilie in absehbarer Zeit wertlos werde und aus diesem Grund eine steuerausl366sende Differenz zwischen Buch- und Ver-kehrswert entfalle. Angesichts der bei einem fr374heren T344tigwerden auf der Hand liegenden Vorteile einer Beendigung der Betriebsaufspaltung spreche die Lebenserfahrung daf374r, dass sich der Erblasser beratungsgerecht verhalten h344tte. Es spreche nichts daf374r, dass er sich einer Gestaltung verschlossen h344t-te, Mitglieder seiner Familie entweder an der GmbH oder an der Immobilie in dem f374r eine Beendigung der pers366nlichen Verflechtung ausreichenden Umfang zu beteiligen. Die pers366nlichen Verh344ltnisse in der Familie des Erblassers seien ungetr374bt gewesen, zumal schon zu dessen Lebzeiten der Kl344ger in dem Be-trieb die Nachfolge angetreten habe. Zwar h344tte der Erblasser im Falle einer Beteiligung seiner Ehefrau an der Immobilie die Einnahmen mit ihr teilen m374s- 6 - 5 - sen, im Gegenzug dadurch aber seine Unterhaltsverpflichtung vermindert. 304hn-liches gelte f374r die Beteiligung anderer Familienmitglieder. II. Diese Ausf374hrungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Pr374-fung nicht stand. 7 1. Die Zul344ssigkeit der Feststellungsklage (247 256 ZPO) h344ngt aus-nahmsweise nicht von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab. Schon mit R374cksicht auf die drohende Verj344hrung (247 68 StBerG a.F.) des An-spruchs kann den Kl344gern - worauf bereits das Landgericht zutreffend hinge-wiesen hat - ein Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden (BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110; v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, z.V.b.). Da die Kl344ger beabsichtigen, ihre Erbengemeinschaft ausei-nanderzusetzen, sind sie auf eine Kl344rung angewiesen, ob mit der Ver344u337erung des Betriebsgrundst374cks verbundene steuerliche Nachteile durch eine Ersatz-pflicht des Beklagten kompensiert werden k366nnen. Im Unterschied zu der von dem Beklagten in der Revisionsverhandlung angef374hrten Entscheidung (OLG D374sseldorf, Urt. v. 28. Januar 2008 - I 23 U 64/07 Rn. 57, zitiert nach juris) ist im Streitfall der den Erblasser belastende Verwaltungsakt Anfang des Jahres 2000 bekannt gemacht worden und damit ein etwaiger Schaden bereits ent-standen (BGHZ 129, 386, 389 ff). 8 2. Das Oberlandesgericht geht weiter davon aus, dass dem Beklagten ein Beratungsfehler anzulasten ist. Gegen diese W374rdigung werden von der 9 - 6 - Revision R374gen nicht erhoben. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersicht-lich. 3. Das Berufungsgericht hat - wie die Revision mit Erfolg r374gt - die an die haftungsausf374llende Kausalit344t zu stellenden Anforderungen verkannt und da-mit rechtsfehlerhaft eine Schadenswahrscheinlichkeit als Voraussetzung f374r die Begr374ndetheit einer Feststellungsklage (BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930 Rn. 29) bejaht. Ein Anscheinsbeweis findet zu-gunsten der Kl344ger keine Anwendung. 10 a) Eine Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greift entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ein, weil bei vertragsgem344337er Beratung des Erblassers vern374nftigerweise nicht nur eine Entscheidung nahe gelegen h344tte. 11 aa) Bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung geh366rt der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Scha-denseintritt nicht zur haftungsbegr374ndenden, sondern zur haftungsausf374llenden Kausalit344t, f374r deren Nachweis anstelle der strengen Beweisf374hrungsma337st344be des 247 286 ZPO die Beweiserleichterungen des 247 287 ZPO und insbesondere des Anscheinsbeweises Anwendung finden. In Vertr344gen mit rechtlichen Bera-tern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgem344337 gehandelt h344tte, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgem344337er Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen h344tte. Kommen als Reaktion auf eine zutreffende steuerliche Beratung hingegen mehrere objektiv gleich vern374nftige Verhaltensm366glichkeiten in Betracht, hat der Mandant den Weg zu bezeichnen, f374r den er sich entschieden h344tte. Ihn trifft in einem solchen Fall die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis bei der M366glichkeit alternativer Ver- 12 - 7 - haltensweisen nicht durchgreift (BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 30. M344rz 2000 - IX ZR 53/99, WM 2000, 1351 f; Urt. v. 21. Juli 2005 aaO S. 2111). bb) F374r den Erblasser bestand neben der M366glichkeit, eine Steuerer-sparnis durch Beteiligung seiner Angeh366rigen an der Immobilie oder der GmbH zu erzielen, eine weitere wirtschaftlich vern374nftige Alternative (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 53/05, WM 2006, 1736, 1738 Rn. 14 f). Der Erblasser w344-re n344mlich bei zutreffender steuerlicher Beratung vor der Frage gestanden, ob er seine Verm366gensangelegenheiten allein unter Ber374cksichtigung steuerlicher Vorteile durch eine Verm366gensverlagerung auf nahe Angeh366rige ordnet oder ob er wegen des mit der Steuerersparnis verbundenen Verm366gensopfers auf die steuerlich g374nstige Gestaltung verzichtet. 13 Nach dem bisherigen unstreitigen Parteivorbringen ist davon auszuge-hen, dass der Erblasser durch eine Beteiligung seiner Angeh366rigen an der Im-mobilie pers366nlich einen Verm366gensnachteil erlitten h344tte. Betrugen die Kosten f374r Erwerb und Bebauung des Grundst374cks knapp 603.008 DM und lag der Verkehrswert der Immobilie im Jahr 2000 bei 2.529.848 DM, so errechnen sich stille Reserven von 1.926.840 DM, die bei einer Ver344u337erung eine Steuerpflicht von 985.915,86 DM (504.090,77 200) ausl366sen. Unter Abzug der Steuerlast verbliebe dem Erblasser nach einer Ver344u337erung ein Verm366genswert in H366he von 1.543.932,14 DM. H344tte der Erblasser seine Ehefrau oder seine Kinder un-entgeltlich zur H344lfte an der Immobilie beteiligt, h344tte er zwar keine steuerlichen Einbu337en zu bef374rchten gehabt, aber pers366nlich nur noch 374ber einen Wert von 1.264.924 DM verf374gt. Bei dieser Sachlage h344tte der Erblasser pers366nlich im Falle einer Entflechtung der Betriebsaufspaltung im Rahmen des zu erstellen-den Gesamtverm366gensvergleichs (BGH, Urt. v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999 f; v. 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, z.V.b.) keinen 14 - 8 - Verm366gensvorteil erlangt, sondern im Gegenteil einen betr344chtlichen Verm366-gensverlust hinnehmen m374ssen. cc) Trotz solcher Nachteile sind Selbst344ndige mitunter bereit, n344chste Angeh366rige unentgeltlich an ihrem Unternehmen zu beteiligen, um im Interesse der gesamten Familie eine Steuerersparnis zu verwirklichen. Ob ein Unterneh-mer zum Zwecke der Steuerersparnis dauerhaft und rechtlich irreversibel un-entgeltlich erhebliche Verm366genswerte auf Familienangeh366rige 374bertr344gt oder unter Inkaufnahme k374nftiger, konkret noch gar nicht absehbarer steuerlicher Nachteile die Verf374gung 374ber sein gesamtes Verm366gen beh344lt, richtet sich nach den Umst344nden des jeweiligen Einzelfalles und entzieht sich damit einer auf die allgemeine Lebenserfahrung gegr374ndeten generellen Aussage. Auch in harmo-nischen famili344ren Verh344ltnissen kann der Steuerpflichtige zur Vorsorge gegen unvorhersehbare Eventualit344ten wie Krankheit, wirtschaftliche Schwierigkeiten, aber auch ein niemals ausschlie337bares famili344res Zerw374rfnis davon absehen, sich aus Gr374nden der Steuerersparnis erheblicher Verm366gensbestandteile zu-gunsten naher Angeh366riger zu ent344u337ern. Darum k366nnen sich die Kl344ger, so-weit sie eine Bereitschaft des Erblassers behaupten, zur Erreichung von Steu-ervorteilen Angeh366rige an seinem Verm366gen zu beteiligen, nicht auf einen An-scheinsbeweis st374tzen. 15 b) Das Vorbringen der Kl344ger gestattet nicht bereits f374r sich genommen die Annahme einer Schadenswahrscheinlichkeit. 16 Die Kl344ger haben sich darauf berufen, der Erblasser h344tte bei zutreffen-der Beratung seine Ehefrau an der Immobilie beteiligt. Der Beklagte hat eine Bereitschaft des Erblassers, seine Ehefrau an der Immobilie zu beteiligen, bestritten und auf wirtschaftliche Auseinandersetzungen innerhalb seiner Fami- 17 - 9 - lie hingewiesen. In diese Richtung k366nnte die von dem Erblasser in einem Schreiben ge344u337erte Absicht deuten, mit den Mieteinnahmen seine Altersver-sorgung zu bestreiten. Da beide Seiten zu einem m366glichen Verhalten des Erb-lassers substantiiert vorgetragen haben, kann dem Klagevorbringen keine h366-here Wahrscheinlichkeit als dem Beklagtenvortrag beigemessen werden. Viel-mehr haben die Kl344ger im Rahmen ihrer Feststellungsklage die Wahrschein-lichkeit einer Verm366gensbeeintr344chtigung nach Ma337gabe des 247 287 ZPO zu beweisen (BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 aaO S. 930 Rn. 25). 4. Vor diesem Hintergrund kann die neben der Kausalit344t selbst344ndige weitere Haftungsvoraussetzung der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ebenfalls nur angenommen werden, wenn im Sinne des 247 287 ZPO der Nach-weis gef374hrt wird, dass der Erblasser zur Vermeidung einer Steuerbelastung seine Ehefrau in geeigneter Weise an seinem Verm366gen beteiligt h344tte. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass viele Gewerbetreibende bereit sind, ihre Ehefrau ohne eine gleichwertige Gegenleistung an ihrem Unternehmen zu beteiligen; die Neigung hierzu kann besonders gro337 sein, wenn damit eine steuerliche Ent-lastung der Familie verbunden ist. In einer solchen Verm366gensverschiebung kann jedenfalls dann kein Schaden im Rechtssinn, in ihrem Unterbleiben kein mit dem Steuerschaden verrechenbarer Verm366gensvorteil gesehen werden, wenn sie im Interesse der Steuerersparnis gewollt und gew374nscht ist (BGH, Urt. v. 28. November 1984 - IVa ZR 224/82, WM 1985, 319; Urt. v. 24. September 1986 - IVa ZR 236/84, WM 1986, 1477 f). 18 5. Der noch in der Person des Erblassers begr374ndete Schadensersatz-anspruch ist auf die Kl344ger als dessen Erben 374bergegangen (247 1922 BGB). Ein Schadensersatzanspruch ist jedenfalls vererblich, sofern sich Haftungsgrund und Schaden noch zu Lebzeiten des Erblassers verwirklicht haben (M374nch- 19 - 10 - Komm-BGB/Leipold, 4. Aufl. 247 1922 Rn. 30). Der auf der Fehlberatung beru-hende Schadensersatzanspruch ist mit der Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheids Anfang des Jahres 2000 und folglich noch vor dem Tod des Erblassers entstanden (BGHZ 129, 386, 389 ff). Die endg374ltige H366he des Scha-dens bemisst sich, weil materiellrechtlich auf den Zeitpunkt der Erf374llung, ver-fahrensrechtlich auf denjenigen der letzten m374ndlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist (BGHZ 99, 81, 86), infolge der eingetretenen zeitlichen Verz366ge-rungen nach den Verh344ltnissen in der Person der Erben (M374nchKomm-BGB/Leipold, aaO Rn. 31). III. 1. Die wiederer366ffnete m374ndliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit, unter Ber374cksichtigung der vorstehenden Aus-f374hrungen zur Frage der haftungsausf374llenden Kausalit344t einschlie337lich der Schadensh366he unter Beweisantritt erg344nzend Stellung zu nehmen. Bei der Be-urteilung der Frage, ob sich der Erblasser bei sachgerechter Beratung f374r eine Beteiligung seiner Angeh366rigen entschieden h344tte, wird das Berufungsgericht die dem Gesch344digten nach 247 287 ZPO zustatten kommenden Beweiserleichte-rungen zu beachten haben. Insoweit reicht eine deutlich 374berwiegende, auf ge-sicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstan-den ist, f374r die richterliche 334berzeugungsbildung aus. 20 2. Sollte das Berufungsgericht abermals zu einer Haftung des Beklagten gelangen, wird es zu beachten haben, dass die Urteilsformel (247 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) den Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags (247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zu gen374gen hat (BGH, Urt. v. 4. Mai 2005 - I ZR 127/02, 21 - 11 - NJW 2005, 2550 f). Handelt es sich um ein Schadensfeststellungsurteil, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses geboten (BGH, Urt. v. 10. Januar 1983 - VIII ZR 231/81, WM 1983, 369, 371), damit 374ber den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs keine Unge-wissheit herrschen kann (BGH, Urt. v. 4. Oktober 2000 - VIII ZR 289/ 99, WM 2001, 378, 380). Insoweit begegnet die bisherige Fassung des Urteilstenors Bedenken, weil Schadenersatz "aus der fehlerhaften Errichtung und Verpach-tung" der Immobilie zuerkannt wurde, obwohl sich der Beratungsfehler erst im Anschluss an die Betriebspr374fung des Jahres 1985 ereignet haben soll. Fischer Ganter Raebel Kayser Gehrlein Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 17.02.2004 - 4 O 270/02 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 18.05.2005 - 13 U 77/04 -
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