IX ZR 104/07 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 104/07 Verk374ndet am: 11. Februar 2010 Kirchge337ner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 96 Abs. 1 Nr. 3; 247 140 Abs. 3, 247 142 Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgesch344ft entstandenen Forderun-gen bedingt oder befristet, kommt es f374r die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Auf-rechnungslage auf den Zeitpunkt an, zu dem die sp344tere Forderung entstanden und damit das Gegenseitigkeitsverh344ltnis begr374ndet worden ist. Die mit Abschluss eines Vertrages entstandene Forderung ist erst ab dem Zeitpunkt und nur insoweit zu be-r374cksichtigen, als sie - etwa durch Erbringung der versprochenen Leistung - werthal-tig geworden ist und dem Gl344ubiger durch die Aufrechnung eine tats344chliche Befrie-digung seiner Forderung erm366glicht. BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Rich-ter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Schlussurteil des 2. Zivil-senats des Oberlandesgerichts K366ln vom 16. Mai 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 10.268.204,02 200 zuz374glich Zinsen verurteilt und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hinsichtlich der Zinsen aus dem 10.268.204,02 200 374bersteigenden Betrag festge-stellt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 2. April 2001 am 1. Juni 2001 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der T. AG (fortan: Schuldnerin). 1 - 3 - Die Beklagte erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommu-nikation. Die Schuldnerin bot ebenfalls die M366glichkeit an, Telefongespr344che zu f374hren. Nach dem Fakturierungs- und Inkassovertrag vom 10./15. Juli 1998 war die Beklagte verpflichtet, die ihr von der Schuldnerin gemeldeten Kommunikati-onsf344lle den Kunden der Schuldnerin in Rechnung zu stellen, das Entgelt zu kassieren und den Erl366s an die Schuldnerin abzuf374hren. Gem344337 den Rechnun-gen vom 28. Februar 2001 bis zum 7. Juni 2001 stehen der Schuldnerin inso-weit unstreitig Forderungen gegen die Beklagte von 17.516.283,96 200 aus Tele-fongespr344chen im "Call-by-Call-Verfahren" zu. Davon entfallen 6.483.492,30 DM, umgerechnet 3.314.956,98 200, auf die Rechnung vom 28. Februar 2001 und 7.692.519,88 DM, umgerechnet 3.933.122,96 200, auf die Rechnung vom 21. M344rz 2001, zusammen 7.248.079,94 200. Diese beiden Rech-nungen sind der Beklagten am 12. bzw. am 23. M344rz 2001 zugegangen. 2 Der Antrag der Schuldnerin auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ist der Beklagten noch am 2. April 2001 bekannt geworden. Der Kl344ger wurde als (zun344chst: vorl344ufiger) Insolvenzverwalter bestellt. In der Folgezeit rechnete die Beklagte gegen die Anspr374che der Schuldnerin mit Gegenforderungen auf, die ihr gegen die Schuldnerin wegen der Nutzung ihres Telefonnetzes zustanden. Die Beklagte bezifferte ihre Anspr374che auf knapp 100 Mio. DM und meldete davon gut 71 Mio. DM zur Tabelle an. 3 Der Kl344ger h344lt die Aufrechnung f374r unzul344ssig und hat mit der Klage Auszahlung der Erl366se von 17.516.283,96 200 nebst Zinsen verlangt. Das Land-gericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die hiergegen eingelegte Be-rufung hat das Berufungsgericht durch einstimmigen Teilbeschluss vom 3. M344rz 2004 gem344337 247 522 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Hauptforderung zur374ckgewie-sen. Die Beklagte hat daraufhin veranlasst, dass dem Kl344ger zur Abwendung 4 - 4 - der Zwangsvollstreckung die Hauptforderung bezahlt wird. Der Kl344ger hat den Zinsanspruch in der Hauptsache einseitig f374r erledigt erkl344rt, soweit er von der Beklagten Verzinsung der Hauptforderung 374ber den 14. M344rz 2004 hinaus be-ansprucht hatte. Durch Schlussurteil vom 9. Juni 2004 hat das Oberlandesge-richt die Berufung der Beklagten auch im Kostenpunkt und wegen des 374berwie-genden Teils des Zinsanspruchs zur374ckgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache wegen des 374berwiegenden Teils des Zinsan-spruchs f374r die Zeit ab 13. M344rz 2004 festgestellt. Auf Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfassungs-gericht den Teilbeschluss des Berufungsgerichts vom 3. M344rz 2004 mit Be-schluss vom 1. Oktober 2004 (NJW 2005, 657) insoweit aufgehoben und das Verfahren an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen, als die Verurteilung der Beklagten die Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. M344rz 2001 be-trifft. 5 Der Senat hat auf die von ihm zugelassene Revision der Beklagten durch Urteil vom 23. November 2006 (IX ZR 141/04, ZIP 2007, 697 ff) das Schlussur-teil des Berufungsgerichts im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen worden ist, soweit die Beklagte vom Landgericht zur Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 200 f374r die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. M344rz 2004 verurteilt und festgestellt worden ist, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kl344ger von der Beklagten die Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 200 f374r die Zeit ab dem 13. M344rz 2004 beansprucht hat. Im Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen; die weitergehende Revision der Be-klagten hat der Senat zur374ckgewiesen. 6 - 5 - Das Berufungsgericht hat nunmehr dem Kl344ger erneut - 374ber den rechts-kr344ftig zuerkannten Betrag von 10.268.204,02 200 hinaus - den Betrag von 7.248.079,94 200 nebst Zinsen zugesprochen und festgestellt, dass der Rechts-streit in der Hauptsache erledigt ist, soweit Zinsen f374r die Zeit ab dem 13. M344rz 2004 beansprucht worden waren. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg; sie f374hrt zur erneuten Aufhebung der angefoch-tenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 8 I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Aufrechnung gem344337 247 96 Abs. 1 Nr. 3, 247 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam, weil die Beklagte die M366glich-keit hierzu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe. Die Forderun-gen der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem Inkasso- und Fakturierungs-vertrag seien jedenfalls nicht vor Rechnungszugang erf374llbar gewesen und die Aufrechnungslage damit erst im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen ent-standen. Nach dem Vertrag habe die Schuldnerin zwei Mal im Monat die von ihr gemeldeten Kommunikationsf344lle gegen374ber der Beklagten fakturieren sollen. Vor diesem Hintergrund h344tten Zahlungen der Beklagten an die Schuldnerin vor Rechnungsstellung zu Schwierigkeiten im Rahmen der Abrechnung f374hren und 9 - 6 - das im Einzelnen ausdifferenzierte Abrechnungssystem zwischen den Parteien st366ren k366nnen. Die Schuldnerin sei sp344testens ab 12. M344rz 2001 und daher auch im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. M344rz 2001 bei der Beklagten zahlungsunf344hig gewesen. Am 12. M344rz 2001 habe sie ihre Zahlungen gegen374ber der Beklagten eingestellt gehabt, was dieser auch bekannt gewesen sei. Die f344lligen Forderungen der Beklagten ge-gen die Schuldnerin h344tten in diesem Zeitpunkt 43.124.923,14 DM betragen. Davon habe hinsichtlich eines Betrages von mindestens 20.640.129,92 DM eine nicht nur kurzfristige Zahlungseinstellung vorgelegen. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung in einem entschei-denden Punkt nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrech-nungslage sei erst mit Zugang der Rechnungen der Schuldnerin bei der Beklag-ten entstanden, trifft nicht zu. 10 1. Auf diesen Zeitpunkt kommt es rechtlich nicht an. Da 247 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fordert, dass alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung vorliegen, ist der f374r die Anfechtbarkeit ma337gebliche Zeitpunkt der Vornahme der Rechts-handlung nach 247 140 InsO zu bestimmen. Ohne besondere vertragliche Rege-lung muss die Aufrechnungslage grunds344tzlich im vollen Umfang des 247 387 BGB entstanden sein, ehe sie im Sinne von 247 140 Abs. 1 InsO "vorgenommen" ist. Insbesondere muss die Forderung des Insolvenzgl344ubigers, der gegen ei-nen Anspruch des Schuldners aufrechnen will, f344llig sein (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 140 Rn. 11c). Eine Einschr344nkung hinsichtlich des f374r die Anfechtung ma337geblichen Zeitpunkts ergibt sich jedoch aus 247 140 Abs. 3 11 - 7 - InsO. Diese Vorschrift setzt das Bestehen eines befristeten oder bedingten An-spruchs voraus (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO). a) 247 140 Abs. 3 InsO erfasst befristete Zeitbestimmungen im Sinne von 247 163 BGB, also Termine, bei denen das Eintreten des k374nftigen Ereignisses, welches die Rechtswirkung der Handlung beeinflussen soll, nach der Vorstel-lung der Beteiligten gewiss und allenfalls dessen Zeitpunkt ungewiss ist (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 140 Rn. 53). Als anfechtbare befristete Rechtshandlung nennt die amtliche Begr374ndung (BT-Drucks. 12/2443, S. 167 [zu 247 159 InsO-E]) aber auch die K374ndigung zu einem k374nftigen Zeitpunkt; sie ist mit Zugang der K374ndigungserkl344rung vorgenommen, weil auch diese als be-fristete Rechtshandlung im Sinne von 247 140 Abs. 3 InsO verstanden werden kann (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 140 Rn. 53; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. 247 140 Rn. 14; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. 247 140 Rn. 18; a.A. Smid/Zeuner, InsO 2. Aufl. 247 140 Rn. 20). 12 b) 247 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von 247 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO f374r die Anfechtbarkeit und damit die Unzul344ssigkeit von Aufrechnungen von Bedeu-tung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgesch344ft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abh344ngig, so kommt es f374r die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zul344ssig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die sp344tere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverh344ltnis begr374ndet wurde (BGHZ 159, 388, 395 ff; BGH, Urt. v. 11. November 2004 - IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182; HK-InsO/Kreft, aaO 247 140 Rn. 14). Abzustellen ist grunds344tzlich auf den "Abschlu337 der rechtsbegr374ndenden Tatumst344nde" (BT-Drucks. 12/2443, aaO; HK-InsO/Kreft, aaO 247 140 Rn. 13; M374nchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO 247 140 Rn. 50). Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten deren 13 - 8 - Wirkungen erst mit dem letzten zur Erf374llung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein. Von einer solchen mehraktigen Rechtshandlung ist auch bei der Herstellung der Aufrechnungslage auszugehen. Insolvenzrechtlich von Bedeu-tung sind die im wirtschaftlichen Ergebnis einer Vollstreckung gleichkommen-den Rechtsfolgen der Aufrechnung. Allein eine mit Abschluss eines Vertrages entstandene Aufrechnungslage bringt dem Gegner noch keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen. Solange der Schuldner nichts geleistet hat, wof374r der Gl344ubiger eine Verg374tung schuldet, besteht f374r ihn keine Befriedigungsm366glich-keit im Wege der Aufrechnung. Die Aufrechnungslage als Befriedigungsm366g-lichkeit entsteht vielmehr erst durch die Inanspruchnahme der Leistung des Schuldners. Es kommt also darauf an, wann dessen Forderung werthaltig ge-worden ist. Erst dann sind die rechtlichen Wirkungen eingetreten, die f374r die Beurteilung der Aufrechnungslage nach 247 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ma337gebend sind (BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 [zu 247 2 Abs. 4 GesO]; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1683 rechte Spalte). 2. Bei Anwendung dieser Grunds344tze ist die Aufrechnung insolvenzrecht-lich unzul344ssig, wenn die Voraussetzungen einer anfechtbaren Rechtshandlung im Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderungen der Schuldnerin gegeben waren. 14 a) Nach Nr. 2.2 Abs. 3 des Fakturierungs- und Inkassovertrages vom 10./15. Juli 1998 (Anlage K 1) werden die Rechnungsbetr344ge der Schuldnerin als Verbindungsnetzbetreiberin 30 Tage nach Rechnungseingang bei der ange-gebenen Abrechnungsstelle der Beklagten f344llig. Darin liegt eine Befristung im Sinne des 247 140 Abs. 3 InsO; denn nach der erkennbaren Vorstellung der Be-teiligten war die Rechnungsstellung und damit die 30 Tage nach Zugang bei der Beklagten eintretende F344lligkeit gewiss und nur ihr Zeitpunkt ungewiss. 15 - 9 - b) Zum ma337geblichen Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderung der Schuldnerin hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge-richtig - keine Feststellungen getroffen. 16 aa) Die Revision macht insoweit geltend, die Rechnung vom 28. Februar 2001 erfasse Verbindungsdaten aus der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 28. Februar 2001, und die Rechnung vom 21. M344rz 2001 solche vom 28. Feb-ruar 2001 bis zum 12. M344rz 2001. Die der Rechnung vom 28. Februar 2001 (Anlage K 3a) als Anlagen beigef374gten Empfangs- und Verarbeitungsbest344ti-gungen betreffen aber offenbar Verbindungsdaten in der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 2. M344rz 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3a Blatt 5 und 6). Die der Rechnung vom 21. M344rz 2001 beigef374gten Anlagen beziehen sich offenbar auf Verbindungsdaten in der Zeit vom 28. Februar 2001 bis zum 16. M344rz 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3b Blatt 3 und 16). 17 bb) Aus den Bestimmungen des Inkasso- und Fakturierungsvertrages folgt, dass die Forderungen der Schuldnerin im Zeitpunkt der Best344tigung der Kommunikationsf344lle durch die Beklagte werthaltig geworden sind. 18 Die vom Berufungsgericht insoweit unterlassene Auslegung des Vertra-ges darf das Revisionsgericht selbst vornehmen, wenn die dazu erforderlichen Feststellungen bereits zweitinstanzlich getroffen worden sind und weitere Auf-kl344rung nicht mehr in Betracht kommt (BGHZ 65, 107, 112 [AGB]; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - I ZR 37/96, NJW 1999, 1966, 1967 [erg344nzende Ausle-gung]; v. 7. Juli 1999 - VIII ZR 131/98, NJW 1999, 3037, 3038; Hk-ZPO/Kayser, 3. Aufl. 247 546 Rn. 10; Z366ller/He337ler, ZPO 28. Aufl. 247 546 Rn. 10). Diese Voraus- 19 - 10 - setzungen sind hier gegeben. Das Berufungsgericht hat insbesondere im Rah-men der tats344chlichen Feststellungen auf die Vertragsurkunde vom 10./15. Juli 1998 Bezug genommen. (1) Nach Nr. 2.2 Abs. 1 Satz 2 des Inkasso- und Fakturierungsvertrages umfasst die Rechnung der Schuldnerin die von der Beklagten per Protokoll be-st344tigten Kommunikationsf344lle. In dem ab 1. August 1998 g374ltigen Handbuch der Arbeitsabl344ufe zum Fakturierungsvertrag zwischen der D. AG und Verbindungsnetzbetreibern Version 2.1, das dem Inkasso- und Faktu-rierungsvertrag als Anlage 1 beigef374gt ist, hei337t es dazu unter Nr. 2.4.2.1 Abs. 1 Satz 1, dass die Anlieferung einer Datei innerhalb eines Arbeitstages durch ein Verarbeitungsprotokoll best344tigt wird und f374r den Verbindungsnetzbetreiber, hier also die Schuldnerin, die Basis f374r die Rechnungsstellung darstellt. Nach Satz 2 der Bestimmung enth344lt das Protokoll insbesondere die Anzahl und die Betragssummen der 374bergebenen, der zur374ckgewiesenen und der akzeptierten Datens344tze. Die Rechnung des Verbindungsnetzbetreibers enth344lt nach Nr. 2.4.3 "je Verarbeitungsprotokoll je Datei" eine Rechnungsposition mit dem akzeptierten Nettogesamtbetrag. Weiter sieht Nr. 5.1 des Vertrages vor, dass Zahlungsr374ckst344nde der Kunden von der Beklagten beizutreiben sind. Die nicht einziehbaren Forderungen werden gem344337 Nr. 5.2 des Vertrages der Schuldne-rin monatlich zur374ckbelastet. 20 (2) Dementsprechend sind die rechtsbegr374ndenden Tatumst344nde (vgl. BGHZ 159, 388, 395 f) mit der Best344tigung der Kommunikationsf344lle durch die Beklagte und nicht erst mit der Rechnungserteilung, dem Zugang der Rechnung oder gar der Zahlung der Kunden abgeschlossen. Andererseits kann nicht auf die Herstellung der Verbindungen abgestellt werden, bei denen es sich nicht um eine die Werthaltigkeit bewirkende Leistung der Schuldnerin gegen374ber der Be- 21 - 11 - klagten handelt. Das Werthaltigwerden ist hier anders als beim Werkvertrag zu beurteilen, weil es um den Anspruch der Schuldnerin aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag geht, die Beklagte also Gelder auszahlen soll, die sie von Dritten einzuziehen hat. In 344hnlicher Weise hat der Senat f374r die nach 247 87 Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluss des Vertrages entstehende Provisions-forderung des Handelsvertreters entschieden, dass diese nach 247 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient ist, sobald das Gesch344ft ausgef374hrt ist und bis dahin unter einer aufschiebenden Bedingung steht (BGHZ 159, 388, 394 f). Die Her-stellung der Telefonverbindung stellt den ma337geblichen Zeitpunkt f374r das Wert-haltigwerden allenfalls im Verh344ltnis zum Kunden dar. Entgegen der vom Revisionsbeklagten in der m374ndlichen Verhandlung ge344u337erten Ansicht ergibt sich aus dem Urteil des Senats vom 14. Juni 2007 (IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507) nichts anderes. Danach entsteht die Aufrech-nungslage zwischen dem Verg374tungsanspruch des Rechtsanwalts und dem Anspruch des Mandanten auf Herausgabe eingezogener Gelder fr374hestens dann, wenn der Rechtsanwalt das Geld in Empfang genommen hat. Dies beruht darauf, dass die Vertragspflicht des Gesch344ftsbesorgers nach 247 667 BGB, dem Auftraggeber alles, was er aus der Gesch344ftsbesorgung erlangt, herauszuge-ben, erst entsteht, wenn er tats344chlich etwas erlangt hat. Die Einziehung ist kei-ne Bedingung oder Befristung des Herausgabeanspruchs, sondern l344sst diesen erst entstehen (BGH, aaO S. 1509 Rn. 16). Demgegen374ber hatte die Schuldne-rin nach den vertraglichen Vereinbarungen einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht erst nach der tats344chlichen Einziehung beim Kunden, sondern unabh344ngig hiervon. Die nicht einziehbaren Forderungen wurden gem344337 Nr. 5.2 des Vertrages in einem gesonderten Verfahren erfasst und zur374ckbelastet. 22 - 12 - cc) Lie337e man die Bestimmung des 247 140 Abs. 3 InsO au337er Betracht, erg344be sich nichts anderes. Abzustellen w344re dann gem344337 247 140 Abs. 1 InsO darauf, wann die Forderung der Schuldnerin f374r die Beklagte erf374llbar war, die Beklagte also die ihr obliegende Leistung bewirken konnte, 247 387 BGB. Das ist derselbe Zeitpunkt. Mit dem Erstellen der Verarbeitungsprotokolle stand der von der Beklagten akzeptierte Gesamtnettobetrag fest. Diesen hatte die Schuldnerin gem344337 Nr. 2.4.3 des Protokolls in Rechnung zu stellen. Dementsprechend wa-ren die rechtsbegr374ndenden Tatumst344nde mit der Best344tigung der Kommunika-tionsf344lle durch die Beklagte abgeschlossen. Auf die Erstellung oder den Zu-gang der Rechnung kam es auch insoweit nicht an. 23 III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nochmals an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 24 Das Berufungsgericht wird nunmehr die f374r die ma337geblichen Zeitpunkte erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. 25 F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 26 1. Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend von der An-fechtung wegen kongruenter Deckung (247 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO) ausge-gangen. Die Herstellung der Aufrechnungslage f374hrt zu einer inkongruenten Deckung, wenn der Aufrechnende vorher keinen Anspruch auf die Vereinba-rung hatte, die die Aufrechnungslage entstehen lie337 (BGHZ 147, 233, 240; 159, 27 - 13 - 388, 393 f). Wird der Gl344ubiger, der vom Insolvenzschuldner eine Zahlung zu fordern hat, durch pflichtgem344337es Verhalten seinerseits Schuldner einer Ge-genforderung des sp344teren Insolvenzschuldners, so ist die Aufrechnungslage dem Grunde nach kongruent hergestellt. Dies trifft z.B. zu, wenn die Aufrech-nungslage durch eine entgeltliche Nutzung von Gegenst344nden entsteht, welche der Anfechtungsgegner schon vor der kritischen Zeit zu beanspruchen hatte (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 131 Rn. 17; vgl. BGHZ 145, 245, 253 ff). 2. Das Vorliegen einer kongruenten Deckung schlie337t die Pr374fung der Anfechtbarkeit gem344337 247 133 Abs. 1 InsO nicht aus (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 421 Rn. 18; v. 10. Januar 2008 - IX ZR 33/07, ZIP 2008, 467, 468 Rn. 13). 28 3. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines - nur bei kongruenten Rechtshandlungen m366glichen ( BGHZ 123, 320 , 328 f; 150, 122, 130) - Barge-sch344fts (247 142 InsO) mit Recht verneint. 29 a) Ein Bargesch344ft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Ver-einbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157, 350, 360; 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237). Es ist also eine rechtsgesch344ftliche Verkn374pfung von Leistung und Gegenleistung erforder-lich (BGHZ 174, 297, 312 Rn. 42), ein lediglich wirtschaftlicher Zusammenhang gen374gt nicht (vgl. f374r das Stehenlassen einer Forderung BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009 - IX ZR 71/08, ZIP 2009, 1122, 1123 Rn. 12). Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zu Grunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Gesch344ftsver- 30 - 14 - kehr ausgeschlossen w374rde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wert-344quivalenten Bargesch344fte der Anfechtung unterl344gen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30). Leistung und Gegenleistung m374ssen beim Bargesch344ft nicht Zug um Zug erbracht werden. Es gen374gt, wenn Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierf374r unsch344dliche Zeit-raum l344sst sich nicht allgemein festlegen. Er h344ngt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Aus-tausch nach den Gepflogenheiten des Gesch344ftsverkehrs vollzieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; HK-InsO/Kreft, aaO 247 142 Rn. 5; M374nchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 16). Auf die Reihenfolge der Leistung kommt es grunds344tzlich nicht an (BGHZ 123, 320, 329; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 16; vgl. aber BGH, Beschl. v. 14. Januar 2010 - IX ZR 153/07). Folg-lich schlie337t auch eine etwaige Vorleistungspflicht des Schuldners ein Barge-sch344ft nicht aus. 31 b) Wie das Berufungsgericht richtig ausgef374hrt hat, kann die Beklagte eine Gegenleistung im Sinne von 247 142 InsO nicht durch Aufrechnung ihrer Entgeltforderung aus der Zusammenschaltungsvereinbarung gegen die an sie gerichtete Forderung der Schuldnerin bewirken. Es fehlt hier bereits an der rechtsgesch344ftlichen Verkn374pfung einer Leistung mit einer Gegenleistung. 32 - 15 - aa) Die Revision macht zwar geltend, die Forderungen der Schuldnerin und die Gegenforderungen der Beklagten seien aus demselben Rechtsverh344lt-nis und auch zeitgleich entstanden. Das ist jedoch unzutreffend. Der Fakturie-rungs- und Inkassovertrag einerseits und die Zusammenschaltungsvereinba-rung andererseits waren zwei getrennte Vertr344ge. Diese stehen zwar in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang. Es fehlt jedoch die rechtliche Verkn374pfung im Sinne von Leistung und Gegenleistung. Beide Anspr374che ste-hen vielmehr rechtlich selbst344ndig nebeneinander. 33 F374r ein Bargesch344ft gen374gt es au337erdem nicht, wenn nur die den Leis-tungen zu Grunde liegenden wechselseitigen Anspr374che in unmittelbarem Zu-sammenhang stehen. Vielmehr muss der zeitliche Zusammenhang zwischen den Leistungen selbst gewahrt bleiben (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 15). 34 bb) Hier fehlte es sogar an dem unmittelbaren zeitlichen Zusammen-hang, weil die Beklagte keineswegs mit den aus demselben technischen Vor-gang herr374hrenden Anspr374chen aufgerechnet hat, sondern ausweislich des au-337ergerichtlichen Schreibens vom 7. September 2001, auf welche das Beru-fungsgericht Bezug nimmt, zun344chst mit Zinsen aus einer Anmeldung in H366he von 603.307,88 200 und sodann mit den jeweils 344ltesten Forderungen aus der dem Schreiben beigef374gten Anlage 2 Punkt 2 in der dortigen Reihenfolge. L344sst man die dortigen Teilzahlungen und Gutschriften au337er Betracht, erstrecken sich die Belegdaten f374r die unter 1) zusammengestellten Verzugszinsen vom 4. Mai 1999 bis 24. April 2001 und f374r die unter 2) zusammengestellten 344ltesten Forderungen der Beklagten vom 10. November 1999 bis 12. April 2001. 35 - 16 - cc) Schlie337lich setzt das Bargesch344ft voraus, dass die Leistung des an-deren Teils tats344chlich in das Aktivverm366gen des Schuldners gelangt ist (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 4a). Daher reicht - ebenso wenig wie eine blo337e Verringerung der Verbindlichkeiten durch Erl366schen der befrie-digten Forderung - die Aufrechnung oder Verrechnung mit einem schon beste-henden Anspruch gegen einen neuen Anspruch des Schuldners als Gegenleis-tung nicht aus (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 142 Rn. 4a; vgl. BGHZ 174, 297, 311; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009, aaO S. 1123 Rn. 12). 36 4. In Bezug auf die Zahlungseinstellung ist das Berufungsgericht eben-falls von zutreffenden Ma337st344ben ausgegangen, hat aber - von seinem Stand-punkt aus folgerichtig - keine Feststellungen bezogen auf den Zeitpunkt des Werthaltigmachens der Forderungen der Schuldnerin - oder bezogen auf einen gegebenenfalls sp344teren Zeitpunkt vor dem 12. M344rz 2001 f374r die Gegenforde-rungen der Beklagten - getroffen. Soweit das Berufungsgericht die Zahlungs-einstellung und damit die Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin sp344testens ab 12. M344rz 2001 bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 37 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend gem344337 247 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gepr374ft, ob die Schuldnerin im ma337geblichen Zeitpunkt die Zahlungen einge-stellt hatte. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des 247 130 InsO (BGHZ 149, 178, 184; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2223 Rn. 12). 38 b) Aus Rechtsgr374nden gen374gt es, wenn die Zahlungseinstellung auf Grund der Nichtbezahlung nur einer - nicht unwesentlichen - Forderung gegen-374ber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929, 930). F374r eine erfolgreiche Anfechtung muss diese Per- 39 - 17 - son dann allerdings gerade der Anfechtungsgegner sein (BGHZ 118, 171, 174; BGH, Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84, ZIP 1985, 363, 365; v. 17. April 1986 - IX ZR 54/85, ZIP 1986, 720, 723; v. 27. April 1995 aaO; v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 412; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 130 Rn. 40). Ohne Erfolg wendet die Revision ein, die Zahlungseinstellung k366nne nicht auf Umst344nde gest374tzt werden, welche der Schuldner gar nicht kenne. Die Feststellung der Zahlungseinstellung als die 344u337erlich in Erscheinung getretene Zahlungsunf344higkeit ist objektiv unter Ber374cksichtigung aller Einzelumst344nde zu treffen, wobei Erkennbarkeit gegen374ber dem Anfechtungsgegner gen374gt (BGH, Urt. v. 17. April 1986 aaO). Die Zahlungseinstellung braucht also nicht vom Wil-len des Schuldners getragen zu sein und es ist auch nicht erforderlich, dass er selbst seine Zahlungsunf344higkeit kennt, sofern diese nur objektiv vorliegt. Die Zahlungseinstellung kann im Gegenteil auch ohne den Willen oder sogar gegen den Willen des Schuldners vor sich gehen. Es kommt lediglich auf die Frage an, ob die vorliegenden Tatsachen den Schluss rechtfertigen, dass die Zahlungen eingestellt sind. Da die Zahlungseinstellung ein tats344chliches Verhalten des Schuldners ist, setzt sie auch nicht dessen F344higkeit zu wirksamem rechtsge-sch344ftlichem Handeln voraus. 40 c) Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellun-gen des Berufungsgerichts standen am 12. M344rz 2001 f344llige Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin in H366he von 43.124.923,14 DM offen. Davon entfiel allein auf die 374ber einen Betrag von 100.000 DM hinausgehenden, bis zuletzt nicht bedienten Forderungen ein Betrag von 20.640.129,92 DM. Insbe-sondere waren die seit dem 19. M344rz 2000 f344llige Forderung der Beklagten in H366he von 500.000 DM bereits fast ein Jahr und die seit dem 4. November 2000 41 - 18 - f344llige Forderung in H366he von 435.682,69 DM mehr als vier Monate lang nicht ausgeglichen gewesen. Die tats344chliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der f344lligen Ver-bindlichkeiten reicht f374r eine Zahlungseinstellung aus. Dies gilt auch dann, wenn tats344chlich noch geleistete Zahlungen betr344chtlich sind, aber im Verh344ltnis zu den f344lligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2223 f Rn. 19). Der Schuldner kann also trotz vereinzelter Leistungen in beachtlicher H366he seine Zahlungen im Rechtssinne eingestellt haben. Eine Zahlungseinstellung kann allerdings dann nicht festge-stellt werden, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen f374r unbegr374ndet hielt (BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155, 1156). Daf374r bestehen hier keine Anhaltspunkte. 42 Eine blo337 vor374bergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner - wie hier jedenfalls am 12. M344rz 2001 - im Zeitpunkt der ange-fochtenen Rechtshandlung schon seit mehreren Monaten nicht gelungen war, seine f344lligen Verbindlichkeiten sp344testens innerhalb von drei Wochen (BGHZ 163, 134, 139; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469, 1471 Rn. 37) auszugleichen und die r374ckst344ndigen Betr344ge insgesamt so erheblich waren, dass von lediglich geringf374gigen Liquidit344tsl374cken keine Rede sein kann (BGHZ 149, 178, 186 f; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 aaO, ZIP 2003, 410, 411 unter III 1 c). Ausnahmen sind auch auf dem Gebiet der Telekommunikation nicht anzuerkennen. 43 d) Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung h344tte danach nur da-durch wieder beseitigt werden k366nnen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen h344tte (BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188; 44 - 19 - BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO S. 1471 Rn. 32). Das h344tte derjenige darzule-gen und gegebenenfalls zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 109; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO, S. 2224 Rn. 23). Diese Rechtspre-chung gilt jedenfalls uneingeschr344nkt dann, wenn zwischen der festgestellten Zahlungseinstellung und den angefochtenen Zahlungen ein relativ kurzer Zeit-raum liegt (BGHZ 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO, S. 1471 Rn. 33). Eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hat die Beklagte nicht dargetan. 5. In Bezug auf die Kenntnis der Beklagten ist von folgenden Ma337st344ben auszugehen: 45 a) F374r die Kenntnis von der Zahlungsunf344higkeit des Schuldners gen374gt, wenn der Gl344ubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei nat374rlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss zieht, dass jener wesentliche Teile, also 10 % oder mehr, seiner ernsthaft eingefor-derten Verbindlichkeiten im Zeitraum der n344chsten drei Wochen nicht wird tilgen k366nnen (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2225 Rn. 30; HK-InsO/ Kreft, aaO 247 130 Rn. 25). Der Kenntnis der Zahlungsunf344higkeit steht die Kenntnis von Umst344nden gleich, die zwingend auf die Zahlungsunf344higkeit hin-weisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145, 146 Rn. 10; v. 8. Ok-tober 2009 - IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2254 Rn. 10). Es gen374gt daher, dass der Anfechtungsgegner die tats344chlichen Umst344nde kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Zahlungsunf344higkeit zweifelsfrei folgt (BGHZ 180, 63, 66 Rn. 13 f; BGH, Urt. v. 8. Oktober 2009, aaO Rn. 10). 46 - 20 - Zahlungsunf344higkeit ist auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat. Kennt der Gl344ubiger die Tatsachen, aus denen sich die Zahlungseinstellung ergibt, kennt er damit auch die Zahlungsunf344higkeit. Bewertet er das ihm vollst344ndig bekannte Tatsachenbild falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen hat (BGHZ 149, 178, 185; 180, 63, 68 Rn. 14). 47 b) Liegt eine Zahlungseinstellung vor, kann die Zahlungsf344higkeit nicht durch eine blo337e Patronatserkl344rung eines Dritten, sondern - wie bereits ausge-f374hrt - nur durch die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hergestellt werden. Auch in subjektiver Hinsicht l344sst eine etwaige wirksame Patronatser-kl344rung nicht die Kenntnis der Beklagten von Umst344nden, die zwingend auf die Zahlungsunf344higkeit schlie337en lassen, entfallen. Haben zun344chst Umst344nde vorgelegen, die zwingend auf die Zahlungsunf344higkeit schlie337en lie337en, wes-halb deren Kenntnis der Kenntnis der Zahlungsunf344higkeit gleich stand (247 130 Abs. 2 InsO), kommt ein Wegfall der Kenntnis der Zahlungsunf344higkeit nur in Betracht, wenn diese Umst344nde nicht mehr gegeben sind (BGH, Urt. v. 27. M344rz 2008 - IX ZR 98/07, ZIP 2008, 930, 931 Rn. 17). Daran fehlt es hier. 48 Im 334brigen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass eine wirksame Patronatserkl344rung nicht vorlag. S344mtliche Zahlungszusagen der W. standen unter der - nicht eingetretenen - Bedingung, dass diese die Mehrheit an der Schuldnerin erwerben w374rde. Auch die Revision behauptet nicht, dass diese Bedingung tats344chlich eingetreten w344re; sie nimmt lediglich Bezug auf entsprechende, aber nicht n344her substantiierte angebliche Behaup-tungen eines Vertreters der W. , die jedoch ersichtlich unzutreffend waren. Der Kl344ger hat in seinem eigenen Gutachten im Rahmen des Insolvenz-verfahrens entgegen der Annahme der Revision keine ernsthafte und verbindli- 49 - 21 - che Zusage der W. dargelegt. Schlie337lich hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass sich aus dem Gutachten D. eine wirksame Patronatserkl344rung nicht ergab. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 24.06.2003 - 11 O 151/01 - OLG K366ln, Entscheidung vom 16.05.2007 - 2 U 118/03 -

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