BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 104/08 vom 16. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Gr366ning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das am 14. August 2008 verk374ndete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts M374nchen aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 115.000 Euro festgesetzt. Gr374nde: I. Die Parteien streiten um die Verletzung des mit Wirkung f374r die Bun-desrepublik Deutschland erteilten und w344hrend des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen europ344ischen Patents 309 596 (Klagepatents). Der mit der Klage geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet: 1 - 3 - "A pumping apparatus for delivering liquid at a high pressure at which compressibility of the liquid becomes noticable, and at a se-lectable flow rate, comprising a) a first piston (10) for reciprocation in a first pump chamber (7), the first pump chamber having an inlet port and an outlet port, b) a second piston (20) for reciprocation in a second pump chamber (18), the second pump chamber having an inlet port and an out-let port, c) a conduit connection (12, 14) between the outlet port of the first pump chamber and the inlet port of the second pump chamber, d) an inlet valve (4) connected to the inlet port of the first pump chamber for allowing flow of liquid into the first pump chamber and for inhibiting flow in the opposite direction, e) an outlet valve (13) connected to the outlet of the first pump chamber for allowing flow of liquid into the second pump cham-ber and for inhibiting flow in the opposite direction, f) drive means (30, 34; 31, 33; 32, 36) for reciprocating the first and the second piston, g) wherein the liquid in the first pump chamber is compressed to a high pressure before delivery of the compressed liquid into the second pump chamber, characterised by control means (41, 42, 43, 44, 35) coupled to the drive means (30, 34; 31, 33; 32, 36) for adjusting the stroke lengths of the pistons (10, 20) between their top dead centre and their bottom dead cen-tre, respectively, in response to the desired flow rate of the liquid delivered at the outlet of the pumping apparatus, with the stroke volume (i.e., the amount of liquid displaced during a pump cycle) being decreased when the flow rate is decreased and vice versa, such that pulsations in the flow of the liquid delivered to the output of the pumping apparatus are reduced." - 4 - Das Klagepatent war Gegenstand einer Nichtigkeitsklage, 374ber die der Senat am 22. Oktober 2002 (X ZR 115/99) abschlie337end entschieden hat. Pa-tentanspruch 1 hatte in der erteilten Fassung Bestand. 2 Die Kl344gerin hat die Beklagten in Prozessstandschaft und gest374tzt auf abgetretenes Recht in Anspruch genommen, weil diese vor Ablauf des Klage-patents in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung "A. System 205" Hochdruckpumpen gem344337 den Anlagen K 5, 5a vertrieben haben. Diese Ger344te weisen zwei hintereinander geschaltete, unabh344ngig von-einander angetriebene Kolben auf, wobei der erste Kolben einen konstanten oberen Totpunkt hat, w344hrend der zweite Kolben linear verstellt werden kann. Bei dem Ger344t k366nnen nach einer von der Kl344gerin vorgelegten Untersuchung (Anlage K 6) die Flussraten von 0,1 ml/min bis zu 10 ml/min variieren. In der Betriebsart "Auto" 344ndert sich 374ber diese Variationsbreite hiernach die Hubl344n-ge des Prim344rkolbens in f374nf Stufen (Schritten). Der Hub bis zum oberen Tot-punkt betr344gt bei zunehmender Flussrate 25 l, 50 l, 100 l, 120 l oder 130 l und umgekehrt. Die Hubl344nge des zweiten Kolbens (Akkumulatorkolbens) 344n-dert sich nach dem Bericht in 344hnlicher Weise, wobei sie auf den einzelnen Stu-fen jeweils etwas abnimmt (bei zunehmender Flussrate) bzw. zunimmt (bei ab-nehmender Flussrate). Nach jedem Kolben hat die Vorrichtung einen Druck-sensor, von denen der letzte den Systemdruck feststellt. Die Anpassung der Hubl344nge erfolgt jedoch unabh344ngig vom Systemdruck. Laut Bedienungsanlei-tung gem344337 Anlage K 5a ist es m366glich, 374ber eine Software die Vorkompressi-on so zu gestalten, dass die Dr374cke ausgeglichen werden ("to balance pressu-res, providing the smooth, ripple-free flow"). 3 - 5 - Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 zu Unterlassung und Auskunft verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zu Schadensersatz fest-gestellt. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil abge344ndert und die Klage ab-gewiesen. Auf die vom Senat zugelassene Revision der Kl344gerin hat der Senat dieses Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zur374ckverwiesen (Urteil vom 17. April 2007 - X ZR 1/05, GRUR 2007, 959 - Pumpeinrichtung). Im wiederer366ffneten Berufungsverfahren haben die Parteien nach Ablauf des Klagepatents den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens 374bereinstimmend f374r in der Hauptsache erledigt erkl344rt. Die weitergehende Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zur374ckgewiesen. Die Revision ist nicht zugelassen worden. Hiergegen richtet sich, soweit nicht die Kostenentscheidung nach 247 91a ZPO betroffen ist, die Beschwerde der Beklagten. 4 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur erneuten Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht (247 544 Abs. 7 ZPO). 5 1. Das Klagepatent betrifft eine Pumpeinrichtung mit w344hlbarer Flussra-te zum F366rdern von Fl374ssigkeiten unter hohem Druck. Solche Vorrichtungen werden insbesondere in der Fl374ssigkeitschromatographie eingesetzt, um die bewegliche Phase durch die Trenns344ule hindurchzuf374hren. Dabei soll einerseits die Flussrate einstellbar sein, andererseits die eingestellte Flussrate zur Ver-meidung von Messfehlern m366glichst konstant (schwankungsfrei) gehalten wer-den. Ein relativ gleichm344337iger F366rderstrom ergibt sich bereits, wenn die Einrich-tung zwei mit Phasenabstand angetriebene Pumpen aufweist, die mit gleich- 6 - 6 - bleibendem Hubvolumen arbeiten und bei denen nur die Hubfrequenz ver344ndert wird. Bei den in der Hochleistungsfl374ssigkeitschromatographie auftretenden hohen Dr374cken bildet jedoch die Kompressibilit344t der Fl374ssigkeit eine zus344tzli-che Quelle f374r Flusspulsationen. Denn bei jedem Kompressionszyklus der Pumpe muss der erste Kolben vor Beginn der F366rderung der Fl374ssigkeit erst einen bestimmten Weg zur374cklegen, um die Fl374ssigkeit auf den endg374ltigen F366rderdruck zu bringen. Das f374hrt zu Flusspulsationen entsprechend der Pump-frequenz, die sich insbesondere bei niedrigen Flussraten und kleinen Spitzen (Peaks) im Chromatogramm bemerkbar machen. 7 Hieraus ergibt sich, wie in der Klagepatentschrift weiter angegeben ist, das technische Problem, eine Pumpeinrichtung zur Verf374gung zu stellen, die es mit konstruktiv einfachen Mitteln erlaubt, innerhalb eines breiten Bereichs von Flussraten nachteilige Auswirkungen von Pulsationen auf die chromatographi-schen Messergebnisse weitgehend zu vermeiden. 8 Nach Patentanspruch 1 des Klagepatents soll dies mit folgender Merk-malskombination erreicht werden: 9 Pumpeinrichtung zum F366rdern von Fl374ssigkeit unter hohem Druck, bei dem sich die Kompressibilit344t der Fl374ssigkeit bemerkbar macht, mit einer w344hlbaren Flussrate, umfassend 1. eine erste Pumpenkammer (7), 1.1 in der ein erster Kolben (10) eine Hubbewegung vollf374hrt und 1.2 die eine Einlass366ffnung und eine Auslass366ffnung aufweist, - 7 - 2. eine zweite Pumpenkammer (18), 2.1 in der ein zweiter Kolben (20) eine Hubbewegung vollf374hrt und 2.2 die eine Einlass366ffnung und eine Auslass366ffnung aufweist, 3. eine Verbindungsleitung (12, 14) zwischen der Auslass366ffnung der ersten Pumpenkammer und der Einlass366ffnung der zweiten Pumpenkammer, 4. ein Einlassventil (4) 4.1 das an die Einlass366ffnung der ersten Pumpenkammer an-geschlossen ist und 4.2 durch das ein Fl374ssigkeitsstrom in die erste Pumpenkam-mer eintreten kann und eine Str366mung in entgegengesetz-ter Richtung verhindert wird, 5. ein Auslassventil (13), 5.1 das an den Auslass der ersten Pumpenkammer ange-schlossen ist und 5.2 durch das Fl374ssigkeit in die zweite Pumpenkammer ein-str366men kann und eine Str366mung in entgegengesetzter Richtung verhindert wird, 6. Antriebsmittel (30, 34; 31, 33; 32, 36) 6.1 f374r die Hubbewegung des ersten und des zweiten Kol-bens, 6.2 wobei die Fl374ssigkeit in der ersten Pumpenkammer auf ei-nen hohen Druck komprimiert wird, bevor die komprimierte Fl374ssigkeit in die zweite Pumpenkammer gef366rdert wird, 7. mit den Antriebsmitteln (30, 34; 31, 33; 32, 36) gekoppelte Steuermittel (41, 42, 43, 44, 35) 7.1 zur Einstellung der Hubl344ngen der Kolben (10, 20) zwi-schen ihrem jeweiligen oberen und unteren Totpunkt 7.2 in Abh344ngigkeit von der gew374nschten Flussrate der gef366r-derten Fl374ssigkeit am Ausgang der Pumpenvorrichtung, 7.3 wobei das Hubvolumen (d.h. die w344hrend eines Pumpzyk-lus verdr344ngte Fl374ssigkeitsmenge) mit abnehmender Flussrate verringert wird und umgekehrt, - 8 - 7.4 derart, dass Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung gef366rderten Fl374ssigkeitsstrom verringert werden ("such that pulsations ... are reduced"). - 9 - Patentgem344337 wird also die Flussrate sowohl durch Ver344nderung der Hubfrequenz als auch durch Ver344nderung des Hubvolumens beeinflusst. Dar-aus ergeben sich zwei Vorteile: Zum einen wird mit kleiner werdendem Hubvo-lumen auch das Volumen kleiner, das vor Beginn des F366rderns auf den End-druck zu komprimieren ist, was die Kompressionsphase verk374rzt und zu gerin-geren Pulsationen f374hrt. Zum anderen bedeutet ein geringeres Hubvolumen eine h366here Hubfrequenz und damit eine entsprechend h366here Frequenz der verbleibenden Pulsationen. Diese wirkt sich g374nstig aus, weil hochfrequente Pulsationen eher wie ein gleichm344337iges Hintergrundsignal wirken, welches das gesamte Chromatogramm gleichm344337ig beeinflusst. 10 2. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 11 Der Bundesgerichtshof habe im Revisionsurteil seine Auslegung von Pa-tentanspruch 1 an die Stelle der Auslegung im ersten Berufungsurteil gesetzt. Danach sei davon auszugehen, dass nach der technischen Lehre des Patents bereits die W344hlbarkeit von nur zwei Flussraten ausreiche, wobei bei einer 304n-derung der Flussrate das Hubvolumen nicht gleich bleiben d374rfe. Unter Zugrun-delegung dieser - nach 247 563 Abs. 2 ZPO bindenden - Auslegung werde das Klagepatent durch die angegriffene Ausf374hrungsform in wortsinngem344337er Wei-se verletzt. 12 Die angegriffene Ausf374hrungsform, die unstreitig die Merkmale 1 bis 7.1 des Patentanspruchs 1 aufweise, verwirkliche auch die Merkmale 7.2 und 7.3. Beim A. System 205 seien verschiedene Flussratenbereiche je- weils einem bestimmten Hubvolumen zugeordnet. Dass das Hubvolumen in- 13 - 10 - nerhalb der gew344hlten Flussratenbereiche gleich bleibe, sei f374r die Verwirkli-chung der technischen Lehre ohne Bedeutung. Gleiches gelte f374r den Umstand, dass bei der angegriffenen Ausf374hrungsform die jeweilige Flussrate nicht nur durch das Hubvolumen, sondern zudem 374ber die Hubfrequenz der Kolben ge-steuert werde. Ma337geblich f374r die Entscheidung der Verletzungsfrage sei die objektive Eignung der angegriffenen Ausf374hrungsform, nicht deren 374bliche Be-nutzung oder die Benutzung im Einzelfall. Das A. System 205 erm366gliche einen Betrieb unter Beschr344nkung auf drei oder f374nf Flussraten, bei denen eine Umstellung des Hubvolumens erfolge. Dies gen374ge zur Verwirklichung der Merkmale 7.2 und 7.3. Verwirklicht sei auch das Merkmal 7.4. Selbst wenn Ziel der angegriffe-nen Ausf374hrungsform die vollst344ndige Beseitigung von Pulsationen w344re, sei dies von dem Ziel des Klagepatents, n344mlich Pulsationen in dem an den Aus-gang der Pumpeinrichtung gef366rderten Fl374ssigkeitsstrom zu verringern, um-fasst. Insoweit handele es sich nur um einen Leistungs374berschuss, der nach den Ausf374hrungen des Bundesgerichtshofs durch zus344tzliche Gestaltungsmittel erreicht werde. Dies f374hre aus der technischen Lehre des Klagepatents nicht heraus. 14 3. Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde zu Recht geltend macht, den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es angenommen hat, die angegriffene Ausf374hrungsform verwirkliche Merkmal 7.4 deshalb, weil nach den Ausf374hrungen des Senats im Revisionsurteil davon ausgegangen werden m374s-se, dass die Steuerungsmittel der angegriffenen Ausf374hrungsform zus344tzliche Gestaltungsmittel zur Leistungssteigerung seien, was aus der technischen Leh- 15 - 11 - re des Klagepatents, Pulsationen durch kleinere zu komprimierende Volumina zu verringern, nicht herausf374hre. a) Derartiges hat der Senat im Revisionsurteil nicht entschieden. Zwar hat es der Senat - im Zusammenhang mit der Er366rterung einer Verwirklichung der erfindungsgem344337en Lehre mit 344quivalenten Mitteln - f374r m366glich gehalten, dass die angegriffene Ausf374hrungsform zus344tzliche Gestaltungsmittel zur Leis-tungssteigerung aufweise, was eine Verletzung des Klagepatents nicht aus-schlie337e; er hat allerdings darauf hingewiesen, dass gerade dies im Streitfall zu kl344ren sei (Urteil vom 17. April 2007 - X ZR 1/05, GRUR 2007, 959 Rn. 27 - Pumpeinrichtung). Diese Kl344rung hat das Berufungsgericht unterlassen. 16 aa) Merkmal 7.4 gibt die Wirkung an, die eintritt, wenn die Steuerung der Vorrichtung so eingerichtet ist, dass die Wahl einer geringeren Flussrate eine Verringerung des Hubvolumens zur Folge hat. Denn hierdurch werden die er-findungsgem344337en Vorteile erreicht, dass zum einen mit kleiner werdendem Hubvolumen auch das Volumen kleiner wird, das vor Beginn des F366rderns auf den Enddruck zu komprimieren ist, was die Kompressionsphase verk374rzt und zu geringeren Pulsationen f374hrt, und zum anderen mit einem geringeren Hubvo-lumen eine h366here Hubfrequenz und damit eine entsprechend h366here Frequenz der verbleibenden Pulsationen erzielt wird, die ihrerseits g374nstig ist, weil hochfrequente Pulsationen eher wie ein gleichm344337iges Hintergrundsignal wir-ken, welches das gesamte Chromatogramm im Wesentlichen gleichm344337ig be-einflusst. 17 bb) Die Beklagten haben vorgetragen, bei ihrer Vorrichtung komme es nicht auf die vom Klagepatent gelehrte, sondern auf eine andere Probleml366sung 18 - 12 - an, n344mlich eine Regelung, die durch eine Steuerung der Kolbengeschwindig-keit des ersten Kolbens die Dauer des Kompressionsvorgangs derart einstelle, dass der F366rderdruck des L366sungsmittels dem Systemdruck entspreche und damit eine pulsationsfreie F366rderung erlaube. Die Wirkung einer solchen - vom Klagepatent weder vorgeschriebenen noch ausgeschlossenen - Regelung ist f374r das Vorliegen einer Patentverletzung allerdings unerheblich. Ein Patent ist schon dann verletzt, wenn die Merkmale der angegriffenen Ausf374hrungsform objektiv geeignet sind, die patentgem344337en Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen; unerheblich ist, ob die patentgem344337en Eigenschaften und Wirkungen regelm344337ig oder nur zuf344llig erreicht werden und ob es der Verletzer darauf ab-sieht, diese Wirkungen zu erzielen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2005 - X ZR 14/02, GRUR 2006, 399 Rn. 21 - Rangierkatze). Im Streitfall erfordert die Verwirklichung dessen, was die erfindungsgem344337e Lehre mit der Merk-malsgruppe 7 erreichen will, demzufolge lediglich die in den Merkmalen 7.1 bis 7.3 beschriebene Steuerung des Hubvolumens und die Verringerung von Pulsa-tionen, die mit dieser Steuerung erreicht werden soll. F374r eine wortsinngem344337e Verwirklichung von Merkmal 7.4 ist es daher notwendig, aber auch ausrei-chend, wenn die angegriffene Ausf374hrungsform objektiv geeignet ist, Pulsatio-nen bereits 374ber die stufenweise Steuerung des Hubvolumens zu verringern. Ob diese Wirkung der Verminderung des Hubvolumens durch andere Ma337-nahmen erg344nzt oder 374berlagert wird und ob diese Ma337nahmen bereits f374r sich ausreichen, Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung gef366rder-ten Fl374ssigkeitsstrom zu vermindern oder auszuschlie337en, ist f374r eine Patent-verletzung unerheblich. cc) Das Berufungsgericht hat keine ausreichenden Feststellungen zur Beantwortung der Frage getroffen, ob die angegriffene Ausf374hrungsform objek- 19 - 13 - tiv geeignet ist, Pulsationen bereits 374ber die stufenweise Steuerung des Hubvo-lumens zu verringern. Seine Annahme, bereits die Ausf374hrungen der Beklagten, es tr344ten 374ber-haupt keine Pulsationen auf, wenn die zus344tzliche zeitgesteuerte Regelung zu 100 Prozent erfolgreich verlaufe, lie337en den Schluss zu, dass anderenfalls Pul-sationen jedenfalls verringert w374rden, kann die erforderlichen tats344chlichen Feststellungen nicht ersetzen. Diese Ausf374hrungen der Beklagten lassen keine Aussage dar374ber zu, wodurch die verbleibenden Pulsationen verringert werden. Erst recht l344sst sich aufgrund dieser Ausf374hrungen nicht beurteilen, ob die stu-fenweise Steuerung des Hubvolumens unabh344ngig von der zus344tzlichen zeitge-steuerten Regelung objektiv geeignet ist, Pulsationen zu verringern. 20 Eine eigene Beurteilung dieser Frage, etwa anhand der von der Kl344gerin vorgelegten Untersuchung (Anlage K 6) und der gutachterlichen Stellungnah-men des vom Berufungsgericht herangezogenen Sachverst344ndigen, ist dem Senat im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (und im Revisionsverfah-ren) verwehrt. 21 b) Indem das Berufungsgericht angenommen hat, der Senat habe be-reits entschieden, dass die Steuerungsmittel der angegriffenen Ausf374hrungs-form lediglich zus344tzliche Gestaltungsmittel zur Leistungssteigerung seien, hat es sich den entgegenstehenden Ausf374hrungen der Beklagten von vornherein verschlossen und diese jedenfalls nicht ernsthaft in Erw344gung gezogen, ohne dass dies im Prozessrecht eine Grundlage f344nde. Das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r. Insoweit gen374gt es, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht ohne Ge- 22 - 14 - h366rsverletzung anders entschieden h344tte (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205). Im Streitfall ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht, h344tte es Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die stufenweise Steuerung des Hubvolumens unabh344ngig von der zus344tzlichen zeitgesteuerten Regelung objektiv geeignet ist, Pulsationen zu verringern, dies und damit eine Patentverletzung verneint h344tte. 4. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Ur-teils erneut an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 544 Abs. 7 ZPO). 23 5. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 24 a) Das Berufungsgericht wird im wiederer366ffneten Berufungsverfahren das Klagepatent eigenst344ndig auszulegen haben. Zu Unrecht hat sich das Be-rufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung an die Hinweise gebunden gesehen, die der Senat im Revisionsurteil zur Auslegung des Klagepatents ge-geben hat. 25 Die Bindungswirkung gem344337 247 563 Abs. 2 ZPO erfasst lediglich die rechtliche Beurteilung, auf der die Aufhebung des Berufungsurteils beruht (BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 10; Senat, Be-schluss vom 18. Oktober 1968 - X ZB 1/68, BGHZ 51, 131, 135, jeweils zu 247 565 ZPO aF). Beruht die Aufhebung eines Berufungsurteils auf einer abwei-chenden Auslegung des Patentanspruchs durch den Bundesgerichtshof, ist das Berufungsgericht an diese Auslegung gebunden, wenn es ebenfalls von den vom Bundesgerichtshof im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Tatsa-chen ausgeht (Senat, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 114/03, BGHZ 169, 30 26 - 15 - Rn. 25 - Restschadstoffentfernung). Blo337e Hinweise des Revisionsgerichts f374r das wiederer366ffnete Berufungsverfahren und die neue Entscheidung werden von der Bindungswirkung des 247 563 Abs. 2 ZPO hingegen nicht erfasst (Z366l-ler/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 563 Rn. 3). Die Ausf374hrungen des Senats zur Auslegung von Patentanspruch 1 des Klagepatents im Revisionsurteil sind lediglich Hinweise zur Auslegung f374r das wiederer366ffnete Berufungsverfahren und die neue Entscheidung des Beru-fungsgerichts gewesen. Sie finden sich in Abschnitt 5 der Entscheidungsgr374n-de, die einleitend als Hinweise f374r das weitere Verfahren gekennzeichnet sind und den Gr374nden zu 4 nachfolgen, die f374r die Aufhebung des ersten Beru-fungsurteils gegeben worden sind. Das Verst344ndnis des Senats von Patentan-spruch 1 ist dort zudem deutlich als "skizzierte Auslegung" (Rn. 34) gekenn-zeichnet. Die erneute Pr374fung durch das Berufungsgericht sollte demzufolge "den gesamten Prozessstoff" umfassen (Rn. 35). Mangels Bindungswirkung gem344337 247 563 Abs. 2 ZPO war das Berufungsgericht daher nicht nur nicht ge-hindert, das Klagepatent anders auszulegen, als in den Hinweisen f374r die er-neute Entscheidung des Berufungsgerichts angedeutet, es war von einer ei-genverantwortlichen Auslegung des Patentanspruchs auch nicht entbunden. 27 Aus Rechtsgr374nden unterliegt es allerdings keinen Bedenken, wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, dass es f374r eine Einstellung der Hubl344ngen der Kolben in Abh344ngigkeit von der gew374nschten Flussrate dergestalt, dass das Hubvolumen mit abnehmender Flussrate verringert wird (und umgekehrt), und damit f374r die Verwirklichung der Merkmale 7.2 und 7.3 gen374gt, dass bei der an-gegriffenen Ausf374hrungsform f374nf Flussratenbereiche vorhanden sind und mit der Wahl einer Flussrate aus einem niedrigeren Flussratenbereich das Hubvo- 28 - 16 - lumen verringert wird. Denn damit ist es m366glich, etwa mit f374nf verschiedenen Flussraten zu arbeiten, die jeweils aus einem anderen Flussratenbereich aus-gew344hlt werden, so dass mit der Wahl einer geringeren Flussrate eine Verringe-rung des Hubvolumens einhergeht. Eine solche nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ohne weiteres m366gliche Arbeitsweise verwirklicht die erfin-dungsgem344337e Abh344ngigkeit des Hubvolumens von der gew374nschten Flussrate. Zwar hat der Senat bereits in seinem Urteil im Patentnichtigkeitsverfah-ren ausgef374hrt, dass die Hubl344nge nach Merkmal 7.3 bei einer einstellbaren geringeren Flussrate nicht ansteigen oder gleich bleiben d374rfe, soweit nicht die technischen Gegebenheiten, wie insbesondere die Aufl366sung des Schrittmo-tors, eine Ver344nderung nur um bestimmte Inkremente zulie337en (S. 13 des Ur-teilsumdrucks). Damit ist jedoch nur zum Ausdruck gebracht, dass lediglich ein solches Verh344ltnis zwischen Flussrate und Hubvolumen dem Sinngehalt des Merkmals 7.3 entspricht. Es ist damit aber nichts dar374ber gesagt, ob eine Vor-richtung patentverletzend ist, die (auch) so betrieben werden kann, dass die gew374nschten Flussraten jeweils aus unterschiedlichen Flussratenbereichen ausgew344hlt werden, die ihrerseits wiederum mit unterschiedlichen Hubvolumina verbunden sind. 29 Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass eine solche Arbeitsweise m366glich ist, ist von der Beschwerde nicht angegriffen worden, die lediglich auf Vortrag der Beklagten verwiesen hat, wonach die Hersteller von f374r die Hochleistungs-Fl374ssigkeitschromatographie vorgesehenen Pumpvorrichtungen durchweg eine im dreistelligen Bereich liegende und 374ber diesen hinausgehen-de Vielzahl w344hlbarer Flussraten vors344hen und vorsehen m374ssten. Die Be-schwerde macht aber nicht geltend, dass die Beklagten gleichzeitig dem Vor- 30 - 17 - trag der Kl344gerin entgegengetreten seien, nach dem in der praktischen Anwen-dung h344ufig nur von einer geringen Anzahl von Flussraten Gebrauch gemacht wird, die jeweils f374r wiederkehrende Analysen verwendet werden, indem etwa f374r drei unterschiedliche benutzte Trenns344ulen jeweils eine sinnvolle Flussrate ausgew344hlt wird. Die Beschwerde h344lt diesen Umstand lediglich f374r unerheblich. Danach hatte das Berufungsgericht jedoch keinen Anlass, eine Benutzung der angegriffenen Vorrichtung als praxisuntauglich anzusehen, bei der nur von einer begrenzten, aus unterschiedlichen Flussratenbereichen ausgew344hlten, Anzahl unterschiedlicher Flussraten Gebrauch gemacht wird. Erlaubt danach die ange-griffene Ausf374hrungsform eine den Merkmalen 7.2 und 7.3 entsprechende Ar-beitsweise, ist sie damit ihrerseits (auch) als eine diesen Merkmalen entspre-chende Vorrichtung zu qualifizieren. b) Bei der Pr374fung der Verwirklichung des Merkmals 7.4 durch die an-gegriffene Ausf374hrungsform wird das Berufungsgericht zu bedenken haben, dass die Vermeidung von Pulsationen gegen374ber der mit der erfindungsgem344-337en Lehre angestrebten Verminderung zun344chst nur ein Mehr an Leistung dar-stellt, dass von der Erfindung nicht gefordert ist, aber auch nicht in Widerspruch zu ihr steht. Merkmal 7.4 gibt dem Fachmann, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 22. Oktober 2002 im Nichtigkeitsverfahren (S. 12 f. des Urteils-umdrucks) und erneut im Revisionsurteil (Rn. 33) ausgef374hrt hat, eine Zielrich-tung vor, an der er sich bei der Auswahl des einem bestimmten Verh344ltnis der Hubl344nge zur Hubdauer bei einer bestimmten Flussrate entsprechenden Be-triebspunktes orientieren kann, um die angestrebte Pulsationsverringerung zu optimieren, legt ihn aber nicht auf einen bestimmten Betriebspunkt fest. Findet bei einer im 334brigen erfindungsgem344337en Vorrichtung eine in Abh344ngigkeit von der gew344hlten (niedrigeren) Flussrate gesteuerte Hubvolumenverminderung im 31 - 18 - Sinne der Merkmale 7.1 bis 7.3 statt und ist diese Ma337nahme geeignet, Druck-pulsationen zu verringern, wird die erfindungsgem344337e Lehre benutzt. Denn der Fachmann hat dann die ihm durch das Klagepatent gegebenen Anweisungen zum technischen Handeln vollst344ndig befolgt. Das Berufungsgericht wird zu pr374fen haben, inwieweit der bisherige Sachvortrag der Parteien und die Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344n-digen eine ausreichende Grundlage f374r die Beurteilung der Verwirklichung des Merkmals 7.4 bilden. 32 - 19 - c) Bei seiner Entscheidung wird das Berufungsgericht schlie337lich zu beachten haben, dass es seine mit diesem Beschluss notwendigerweise insge-samt aufgehobene Kostenentscheidung insoweit zu wiederholen haben wird, als sie nach 247 91a ZPO getroffen worden ist und daher der Nachpr374fung im Re-visionsverfahren nicht unterliegt (Senat, Urteil vom 11. Oktober 2005 - X ZR 76/04, BGHZ 164, 261, 275 - Seitenspiegel; Senat, Urteil vom 7. M344rz 2001 - X ZR 176/99, GRUR 2001, 770, 771 - Kabeldurchf374hrung II). 33 Meier-Beck Gr366ning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 18.12.2002 - 21 O 1678/00 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 14.08.2008 - 6 U 1946/03 -
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