BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 104/09 Verk374ndet am: 25. Januar 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 19. Februar 2009 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag-ten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine deutsche Staatsangeh366rige mit Wohnsitz in Deutsch-land, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundes-staat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgesch344ften an US-amerikanischen B366rsen. 1 Die der New Yorker B366rsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie 374ber eine Online-Plattform den 2 - 3 - Zugang zur Ausf374hrung von Wertpapiergesch344ften an B366rsen in den USA er-m366glicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h344tten. Die Vermittler k366nnen die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 3 Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Gesch344ftst344tigkeit im Novem-ber 2005 374ber eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstst344ndiger Finanzdienstleister verf374gte. Der Gesch344ftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte gepr374ft, ob S. 374ber eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verf374g-te und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anh344ngig wa-ren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, f374r die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hier374ber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privat-rechtlichen Pflichten zur Information der Kunden 374bertragen. Dort hei337t es unter anderem: "6.1. 205 Pe. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bez374glich der Tat-sachen anzustellen, die mit einer von Pe. f374r den Korrespondenten [S.] oder f374r einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Aus-f374hrung oder Verrechnung verbunden sind. 205 6.3. 205 Der Korrespondent 205 sagt weiterhin die Einhaltung 205 sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die ma337geblich f374r die Art und Weise und die Umst344nde sind, die f374r Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten." - 4 - Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Betr344gen ihre eigene Verg374tung abziehen. 4 5 Die Kl344gerin schloss am 1. Oktober 2004 mit S. einen formularm344337igen Gesch344ftsbesorgungsvertrag 374ber die Durchf374hrung von B366rsentermin- und Optionsgesch344ften, in dem sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Broker-einzelkontos und zur Information 374ber M344rkte, Marktsituationen und Handels-empfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der die-sem Vertrag beigef374gt war, hatte die Kl344gerin an S. f374r jeden Einschuss eine Dienstleistungsgeb374hr in H366he von 6% sowie bei Options- und Futuregesch344f-ten eine Gewinnbeteiligung in H366he von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner schuldete sie f374r jeden Kauf und Verkauf einer Option bzw. eines Futures als "Brokergeb374hren" eine "Halfturn-Commission" von 50 USD; hiervon sollte S. jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" r374ckverg374tet bekom-men. Schlie337lich hatte die Kl344gerin eine "Share Dealing"-Geb374hr in H366he von 2,5% des Kurswertes, mindestens 20 USD je Transaktion, pro Kauf bzw. Ver-kauf zu entrichten, von der S. 5 USD erhalten sollte. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Gesch344ftsbesorgungsvertra-ges legte S. der Kl344gerin zwecks Er366ffnung eines Kontos bei der Beklagten ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 der r374ckseitig abgedruckten Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eine Schiedsklausel enth344lt und das die Kl344gerin am 15. September 2004 unterzeichnete. 6 Im Anschluss daran er366ffnete die Beklagte f374r die Kl344gerin ein Transakti-onskonto, auf das die Kl344gerin bis zum 11. Oktober 2004 insgesamt 38.500 200 einzahlte. Anfang November 2005 erhielt die Kl344gerin einen Betrag von 7 - 5 - 909,71 200 zur374ck. Den Differenzbetrag von 37.590,29 200 zum eingezahlten Kapi-tal zuz374glich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in H366he von 816,93 200 macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschlie337lich auf deliktische Schadensersatzanspr374che unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung durch S. st374tzt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte ger374gt sowie unter Berufung auf die Schiedsklausel in Nr. 15 ihrer Gesch344ftsbedingungen die Unzul344ssigkeit der Klagen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung und der Nebenforderung stattge-geben. 8 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be-klagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 9 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt im Umfang der Anfechtung zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht. 10 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 11 - 6 - Die Klage sei zul344ssig und bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung und der Nebenforderung begr374ndet. 12 13 Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte folge aus 247 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vors344tzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Sch344digung (247 826 BGB) der Kl344gerin durch den im Inland t344tig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billi-gend in Kauf genommen, dass S. die Kl344gerin ohne die erforderliche Aufkl344rung zur Durchf374hrung hochriskanter Optionsgesch344fte veranlasst habe. Diese Tat-handlungen m374sse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des 247 37h WpHG in der Person der Kl344gerin nicht erf374llt seien. Die Entscheidung 374ber deliktische Anspr374che richte sich gem344337 Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gem344337 247247 826, 830 BGB habe die Kl344gerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. 14 S. habe die Kl344gerin vors344tzlich sittenwidrig gesch344digt. Denn er habe die nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Ver-tragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage verset-zen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie richtig einzusch344tzen. 15 Die Beklagte habe sich an dieser vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344di-gung der Kl344gerin durch S. beteiligt; ob dies als Mitt344terschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, k366nne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzun-gen gemeinschaftlichen Handelns l344gen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher 16 - 7 - Grundlage dauerhaft mit S. zusammengearbeitet und ihm 374berhaupt erst den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet habe. 17 Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vors344tzlich erfolgt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdr344ngenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Auftr344ge der Kl344gerin zu deren Nachteil ausgef374hrt. Die Gefahr, dass S. seine gesch344ftliche 334berlegenheit gegen374ber der Kl344gerin in sittenwidriger Weise missbrauche, habe f374r die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisi-ken von Optionsgesch344ften mit hohen Geb374hrenaufschl344gen auf die Options-pr344mie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein m374ssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Geb374hren, die die Kl344gerin S. geschuldet hat, diesem einen hohen Anreiz geboten h344tten, sei-ne gesch344ftliche 334berlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutzma337nahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des S. in geeigneter Weise 374berpr374ft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Ver-fahren gegen S. anh344ngig gewesen seien, rechtfertige keine R374ckschl374sse auf dessen Gesch344ftsmethoden. Unter diesen Umst344nden m374sse sich einem Bro-ker ein Missbrauch gesch344ftlicher 334berlegenheit jedenfalls dann aufdr344ngen, wenn - wie im Streitfall - das Chancen-Risiko-Verh344ltnis durch hohe Aufschl344ge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert werde. So h344tten - auch ohne Ber374cksichtigung der von S. erhobenen "Dienstleistungsgeb374hr", der Gewinn-beteiligung und der "Share Dealing"-Geb374hr - bereits die f374r die Ankaufvorg344n-ge in Rechnung gestellten Geb374hren zu einer durchschnittlichen Belastung der Kl344gerin mit Geb374hrenaufschl344gen von 69,46% der Optionspr344mien gef374hrt. Die Gesichtspunkte des Massengesch344fts und des Online-Systems k366nnten die Beklagte nicht entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen h344tte das extre-me Verlustrisiko offenbart. Auch habe die Beklagte als nachgeschaltetes Bro-kerunternehmen nicht auf eine ordnungsgem344337e Aufkl344rung durch S. vertrauen - 8 - d374rfen; der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdr344ngenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe. Auch scheitere ein bedingter Vorsatz der Beklagten nicht daran, dass diese m366glicherweise nicht mit der Anwend-barkeit deutschen Rechts und bei Anwendung desselben nicht mit der Einstu-fung ihres Verhaltens als haftungsrelevante Beteiligung an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung der Kl344gerin durch S. gerechnet habe. II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher 334berpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 18 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zul344ssigkeit der Klage ausgegangen. 19 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu pr374fende - internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte f374r die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zust344ndigkeitspr374fung ma337geb-lichen Vortrag der Kl344gerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ge-m344337 der hier anwendbaren Regelung des 247 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsurtei-le vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). 20 b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung steht auch die durch die Beklagte erhobe-ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich 21 - 9 - hierbei st374tzt, ist nach 247 37h WpHG unverbindlich, weil der Kl344gerin nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Kaufmannseigen-schaft fehlt (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., je-weils mwN). 22 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begr374ndung, mit der das Berufungs-gericht der Klage stattgegeben hat. a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht allerdings entsprechend der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von S. wegen unzureichender Aufkl344rung 374ber die Chancenlosigkeit der vermittelten Gesch344fte bejaht. 23 b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann aber eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufkl344rungs-pflichtverletzung nicht bejaht werden. F374r die von ihm angenommene bedingt vors344tzliche Teilnahme der Beklagten fehlen insofern die erforderlichen Fest-stellungen. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass die Beklagte posi-tive Kenntnis von der mangelhaften Aufkl344rung seitens S. hatte, noch hat es Tatsachen festgestellt, aufgrund derer es sich der Beklagten h344tte aufdr344ngen m374ssen, dass S. nur eine unzureichende Risikoaufkl344rung vornahm. 24 III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 25 - 10 - 26 1. Das Berufungsgericht hat allerdings auf der Grundlage seiner rechts-fehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergeb-nis zutreffend ausgef374hrt, dass S. die Kl344gerin vors344tzlich sittenwidrig gesch344-digt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose B366rsentermin- und Options-gesch344fte vermittelte. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein au337er-halb des bank374blichen Effektenhandels t344tiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufkl344rung 374ber die Chancenlosigkeit der Gesch344fte, sondern auch wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung nach 247 826 BGB, wenn sein Gesch344ftsmodell darauf angelegt ist, f374r den Anleger chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er m366glichst viele Gesch344fte realisiert, die f374r den Anleger aufgrund 374berh366hter Geb374hren und Aufschl344ge chancenlos sind. Sein Gesch344ftsmodell zielt damit von vorn-herein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgl344ubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-sch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Se-natsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN). 27 b) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststel-lungen des Berufungsgerichts erf374llt. Die von S. verlangten Geb374hren brachten 28 - 11 - das Chancen-Risiko-Verh344ltnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminder-te Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgesch344fte weiter abnehmen. Die an die einzelnen Optionskontrakte ankn374pfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD f374r den Kauf und f374r den Verkauf, die "Sha-re Dealing"-Geb374hr von mindestens 20 USD je Transaktion, die pauschale Dienstleistungsgeb374hr von 6% f374r jeden Einschuss und die zus344tzliche 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst f374r den Fall, dass einzelne Gesch344fte Gewinn abwarfen, f374r die Gesamt-investition jede Chance auf positive Ergebnisse 344u337erst unwahrscheinlich und lie337en den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. 2. Hingegen halten die Ausf374hrungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der durch S. begangenen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 826, 830 BGB) bejaht hat, rechtli-cher 334berpr374fung nicht stand. 29 a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN). 30 b) Auch sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von 247 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing Broker Agreement" eine 31 - 12 - auf Dauer angelegte Zusammenarbeit mit S. begr374ndet und ihm 374ber ihr On-line-System den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet, das Transaktionskonto der Kl344gerin gef374hrt, deren Einzahlungen darauf gebucht sowie die von S. be-rechneten 374berh366hten Provisionen und Geb374hren von diesem Konto an S. ab-gef374hrt und damit am Gesamtvorgang f366rdernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsur-teile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN). c) Die Ausf374hrungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmer-vorsatz der Beklagten im Sinne von 247 830 BGB bejaht hat, sind hingegen rechtsfehlerhaft. 32 Die Feststellung eines vors344tzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung im Sinne von 247 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschr344nkten 334berpr374fung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin 374berpr374ft werden, ob der Streitstoff umfassend, wider-spruchsfrei und ohne Versto337 gegen Denk- und Erfahrungss344tze gew374rdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50 mwN). Dieser Pr374fung h344lt das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand. 33 aa) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen S. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anh344ngig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung bei-gemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht be-sitzt und von dieser 374berwacht wird, l344sst nicht ohne weiteres auf die zivilrecht-liche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegen374ber seinen Kunden schlie337en 34 - 13 - (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2035 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54). 35 bb) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufkl344rungspflichten bei gestaffel-ter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teil-nehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die m366gliche Haf-tung der Beklagten wegen einer bedingt vors344tzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Gesch344ftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufkl344rungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54 bzw. - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vors344tzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vors344tzlich geleisteter Beihil-fe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleis-tungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufkl344-rung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53). cc) Auch sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. M344rz 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteige-rung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplatt-form f374r Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier 36 - 14 - nicht einschl344gig (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59). 37 dd) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Be-jahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus. 38 Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mit-wirkungshandlung sind erf374llt, wenn ein ausl344ndischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Gesch344ftsmodell hat, das in der Geb374hrenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Geb374hren und Aufschl344ge kennt, die die Gesch344fte f374r den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Geb374hren und Aufschl344ge f374r die von ihm ausgef374hrten Gesch344fte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschl344gige h366chstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu-r374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344lle kennt und damit wei337, dass f374r den Vermittler aufgrund der hohen Geb374hrenaufschl344ge ein gro337er Anreiz besteht, seine gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es f374r die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Gesch344ftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es gen374gt, dass er das Gesch344ftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner 334berpr374fung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegen374ber S. - deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Gesch344ftsgebarens gegen374ber seinen Kunden auszu374ben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdr344ngenden Erkenntnis der Sittenwid- 39 - 15 - rigkeit des Gesch344ftsmodells des Vermittlers verschlie337t und diesem das un-kontrollierte Betreiben seines Gesch344ftsmodells erm366glicht, 374berl344sst er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vors344tzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (vgl. Senats-urteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu ent-nehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von s344mtlichen Geb374hren und Aufschl344gen hatte, die die Kl344gerin an S. zu entrichten hatte. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zur374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344l-le kannte und damit wusste, dass f374r S. aufgrund hoher Geb374hrenaufschl344ge ein gro337er Anreiz bestand, seine gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angef374hrte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenh344ngen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgesch344ften mit hohen Aufschl344gen auf die Optionspr344mie sowie das Unterlassen eigener Schutzma337nahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Gesch344ftsmodells des S. (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). 40 - 16 - IV. 41 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 42 1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vors344tzlichen sit-tenwidrigen Sch344digung der Kl344gerin durch S. gem344337 247 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. 2. Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme-handlung der Beklagten unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des er-kennenden Senats (Urteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff.) und gegebenenfalls nach diesbez374glichem erg344nzendem Parteivor-trag weitere Feststellungen zu treffen. 43 In diesem Zusammenhang kommt es zun344chst darauf an, ob die Beklag-te die von S. erhobenen Geb374hren und Aufschl344ge, die die Gesch344fte f374r die Kl344gerin aussichtslos machten, positiv kannte. Dabei ist zu ber374cksichtigen, dass nach der von der Kl344gerin auf Seite 17 der Replik vom 9. Oktober 2007 in Bezug genommenen Ziffer 18.1 Satz 2 des Verrechnungsabkommens S. der Beklagten ein Verzeichnis der Grundprovisionen 374bergeben sollte, um die Be-klagte in die Lage zu versetzen, den Anlegern Provisionen, Zuschl344ge oder an-dere Geb374hren bzw. Kosten selbst zu belasten, falls S. entsprechende Anwei-sungen nicht innerhalb einer von der Beklagten ausbedungenen Frist erteilt. 44 Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erfor-derlich, ob die Beklagte die zur374ckliegenden Missbrauchsf344lle kannte und damit wusste, dass f374r S. aufgrund der hohen Geb374hrenaufschl344ge ein gro337er Anreiz 45 - 17 - bestand, seine gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden der Kl344gerin auszu-nutzen. Dabei ist von Bedeutung, ob die gesch344ftserfahrene Beklagte vor der Begr374ndung ihrer Gesch344ftsbeziehung zu S. den Inhalt des deutschen Rechts und der einschl344gigen h366chstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland er-mittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsf344llen erlangt hat. Au337erdem sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Ge-sch344ftsmodell des S. der erforderlichen Kontrolle unterzogen oder ob sie S. zu erkennen gegeben hat, ihn ohne 334berpr374fung nach Belieben schalten und wal-ten zu lassen. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 22.01.2008 - 14c O 111/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.02.2009 - I-6 U 18/08 -
Full & Egal Universal Law Academy