BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES UR T E IL X ZR 104 /09 Verkündet am: 6. März 2012 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja antimykotischer Nagellack ArbEG § 9, § 23 Abs. 1, § 42 Abs. 4 a) Die Vergütung einer Diensterfindungen ist nicht deshalb unangemessen, weil ihr nach der in der Vergütungsvereinbarung zur Bemessung der wirtschaftl i- chen Verwertbarkeit der Erfindung gewählten Methode der Lizenzanalogie ein Erfindu ngswert zugrunde liegt, der erheblich geringer ist als der Gewinn, den der Arbeitgeber durch die Herstellung und den Vertrieb eines erfi n- dungsgemäßen Produkts erwirtschaftet. b) Auch die Bemessung der Vergütung eines an einer Hochschule beschäfti g- ten Erfin ders mit 30 % der durch die Verwertung der Erfindung erzielten Ei n- nahmen hat keinen Einfluss auf die Ermittlung der angemessenen Vergütung eines Arbeitnehmers nach § 9 ArbEG. c) Die Findung eines angemessenen Lizenzsatzes obliegt dem Tatrichter. Das Revisi onsgericht kann nur prüfen, ob dieser von verfahrensfehlerfrei festg e- stellten Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist und sämtliche erhebliche Gesichtspunkte in seine Gesamtwürdigung einbezogen und hierbei Erfa h- rungssätze und Denkgesetze beachtet hat. d) Die Ermittlung der Analoglizenzgebühr aus dem Produkt von Nettoverkauf s- erlösen und angemessenem Lizenzsatz begründet nicht ohne weiteres de s- halb eine erhebliche Unbilligkeit der Vergütungsvereinbarung, weil als Ve r- kaufspreise bei Lieferungen an konzernangehör ige Unternehmen vereinb a- rungsgemäß die konzerninternen Abgabepreise des Arbeitgebers anzuse t- zen sind. BGH, Urteil vom 6. März 2012 - X ZR 104/09 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha ndlung vom 6 . März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Grabinski und Dr. Bacher für Recht erkannt: Die Revision gegen das am 14. Mai 2009 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 2003 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen H . GmbH und H . AG (im Folgenden nur: die Be - klagte) beschäftigt, unter anderem als Leiter des Controllings im Bereich " Verkauf P . International " und zuletzt als Leiter der " Strategischen Geschäftseinheit D . " . Er ist Miterfinder einer von der Beklagten unbeschränkt in Anspruch genommenen Diensterfindung, für welche der Beklagten das am 13. Dezember 1986 angemeldete europäisc he Patent 226 984 sowie nationale Patente erteilt wurden. Die Erfindung betrifft e i- 1 - 3 - nen antimyk otisch wirksamen Nagellack zur Behandlung von Nagelpilze r- krankungen. Die Beklagte nutzt e die Erfindung selbst. Außerdem vergab sie mit Vertrag vom 25. Januar 1995 Lizenzen an den genannten Patenten an die P . S.A. aus F . (im Folgenden: P. ). Ver - einbart wurde eine au fgestaffelte Lizenzgebühr von 6 bis 15 % für Verkä u- fe in F . , im Übrigen von 9 % oder (bei Erteilung einer weiteren Lizenz) 5 %, jeweils bezogen auf die Nettoverkaufserlöse. Am 10. Juli 1995 trafen di e Parteien eine Vereinbarung über die endgültige Erfindervergütung . Den Erfindungswert legten sie für die b e- triebliche Verwertung auf einen Lizenzsatz von 8,5 % des Nettoverkauf s- e r löses, für die außerbetriebliche Verwertung auf 35 % von 95 % (unter Berücks ichtigung eines Know - how - Anteils von 5 %) der Lizenzeinnahmen aus dem Vertrag mit P. fest. Zudem legten die Parteien einen mittleren Anteilsfaktor von 16,1 % sowie einen Miterfinderanteil von zunächst 10 % , seit 1999 von 14,5 % zugrunde. Aufgrund dieser Vereinbarung zahlte die Beklagt e dem Kläger eine Erfindervergütung in Höhe von insgesamt 1.078.693,31 Euro. Nachdem ein vor der Schiedsstelle beim Deutschen Patent - und Markenamt geführtes Schiedsverfahren zu keiner Einigung führte, erstrebt der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung sowie Zahlung der sich hieraus ergebenden angemessenen Vergütung für eine Diensterfindung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurü ckg ewiesen. Mit der vom Senat zug e- 2 3 4 5 - 4 - lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die B e- klagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im We sentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung e i- ner Arbeitnehmererfindervergütung. Die zwischen den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung sei weder in erheblichem Maße unbillig im Sinne des § 23 ArbEG noc h gemäß § 12 Abs. 6 ArbEG anzupassen. Deshalb habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungsl e- gung zur Berechnung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs. Die Vergütungsvereinbarung vom 10. Juli 1995 sei nicht gemäß § 23 Abs. 1 ArbEG u nwirksam. Die Ermittlung des Erfindungswerts nach der Lizenzanalogie führe nicht zur Unbilligkeit der Vergütungsvereinb a- rung . D ie se Berechnungsmethode sei nicht nur in Nr. 3 der Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst ( im Fo l- genden: Vergütun gsr ichtlinien) ausdrücklich vorgese hen, sondern auch regelmäßig zur Ermittlung der angemessene n Vergütung heranzuziehen . Es begegne auch keinen Bedenken, wie vereinbart als Bezugsgrö ße die Eigenumsätze der Beklagten heranzuziehen . Der Kläger habe nicht darg e- legt, dass die konzerninternen Preise nicht marktgerecht gewesen seien; dies habe der Kläger nur pauschal behauptet. Schließlich sei auch der 6 7 8 9 - 5 - gewählte Lizenzsatz von 8,5 % nicht zu beanstanden. Nach Nr. 10 der Vergütungsr ichtlinien seien im pharmazeutischen Bereich Lizenzsätze von 2 bis 10 % üblich. Anhaltspunkte dafür, dass der vereinbarte Lizenzsatz zu niedrig sei, bestünden auch angesichts der vom Kläger vorgelegten Ve r- träge und Verhandlungskorrespondenz nicht . Die Beklagte habe d en Kl ä- ger zwar benachteiligt, indem sie statt eines von ihr selbst für den Kläger ermittelten Anteilsfaktors von 18 % für alle Miterfinder einen durchschnittl i- chen Anteilsfaktor von 16,1 % gewählt habe. Dies führe jedoch angesichts des geringen Miterfinder anteils nicht zu einer unbilligen Benachteiligung. Der eher hoch bemessene Lizenzsatz von 8,5 % spreche dafür, dass der Kläger im Ergebnis keine zu geringe Vergütung erhalten habe. Keinesfalls sei in entsprechender Anwendung von § 42 ArbEG von einem Anteil sfa k- tor in Höhe von 30 % auszugehen. Die Vorschrift finde auf den Kläger ke i- ne Anwendung, Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit bestü nden nicht . Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Anpassung der Verg ü- tungsvereinbarung gemäß § 12 Abs. 6 ArbEG . Ob si ch durch Ausbietung des Produkts " P . " in den USA seit April 2000 höhere Preise hätten erzielen lassen, sei unerheblich, da sich die nach der Lizenzanalogie zu bemessende Vergütung nach der tatsächlichen Verwertung richte. Die Voraussetzunge n ein er Aus nahme nach Nr. 24 der Vergütungsr ichtlinien seien nicht dargelegt. II. Dies hält de r rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe ve r- kannt, dass die nach der Vereinbarung der Parteien für die Ermittlung der Vergütung zugrunde zu legende Methode der Lizenzanalogie in erhebl i- chem Maße unbilli g sei , weil der auf diese Weise ermittelte Erfindungswert weit hinter dem tatsächlichen Wert der Erfindung zurückbleibe. 10 11 12 - 6 - Die Revision begründet ihre Rüge damit, dass der Kläger auf der Grundlage der Unternehmenszahlen der Beklagten den mit der Erfindung erwirtschafteten Gewinn, den er als den freien Cashflow vor Zinsen und Steuern definiere, für die Zeit von 1992 bis 2004 unter Berücksichtigung der erzielte n Nettoumsätze, der vollen, d.h. der proportionalen und fixen, Herstellungskosten, der Kosten für Forschung und Entwicklung, der Ve r- triebs - und Marketingkosten, der Verwaltungs - und sonstigen Gemeinko s- ten und der weiteren berechnungsrelevanten Positionen w ie Aufbau des Umlaufvermögens dargelegt und mit insgesamt etwa 749 Millionen US - Dollar errechnet habe, woraus sich nach Berücksichtigung der Kapitalve r- zinsung der zusätzlich zur Vermarktung notwendigen Vermögenswerte ein " Nettoerfindungswert " in Höhe von 4 48 Millionen US - Dollar ergebe. Die nach der Lizenzanalogie vorgenommene Erfindervergütung beruhe de m- gegenüber auf einem Erfindungswert von lediglich etwa 44 Millionen US - Dollar. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Unbilligkeit der vereinba r- ten Ve rgütun gsbemessungsmethode darzutun . Die Revision verkennt, dass die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung, die nach § 9 Abs. 2 ArbEG neben den weiteren in der Vorschrift genannten arbeitsve r- traglichen und betriebsbezogenen Faktoren für die Bem essung der Verg ü- tung maßgebend ist, weder mit dem Vertrieb eines erfindungsgemäßen Produkt s noch mit dem Gewinn gleichgesetzt werden kann, den der A r- beitgeber aus dem Vertrieb dieses Produkts zieht. Die Erfassung und Bewertung der wirtschaftlichen Verwe rtbarkeit der Diensterfindung, die der Terminologie der Vergütungsrichtlinien fo l- gend üblicherweise als Erfindungswert bezeichnet wird, zielt auf die A b- schätzung des Vermögenswerts der den Patentschutz rechtfertigenden geistigen Leistung, die der Erfin der durch die Auffindung und Formulierung 13 14 15 - 7 - der im Patentanspruch verkörperten Lehre zum technischen Handeln e r- bracht hat. Diese technische Lehre ist als " geistiges Eigentum " Eigentum im Sinne des Art. 14 GG und genießt daher den Schutz, den die Verfa s- sung d em Eigentum und dem Eigentümer gewährt (BVerfGE 36, 281, 290 f.). Für den beim Arbeitnehmererfinder durch die vom Gesetz vorg e- sehene Überleitung der Vermögensrechte an der Erfindung eintretenden Rechtsverlust bedarf es daher zwingend eines angemessenen Aus gleichs, der dem Erfinder den Kerngehalt seines Eigentumsrechts erhält. Dieser Ausgleich besteht darin, dass dem Arbeitnehmer eine Beteiligung am wir t- schaftlichen Wert der Erfindung erhalten bleibt, die über den Anteilsfa k- tor der Besonderheit Rechnung trägt, dass es sich um eine aus dem A r- beitsverhältnis hervorgegangene Diensterfindung handelt. Der wirtschaftliche Wert einer Erfindung kann dabei weder gleic h- gesetzt werden mit den Erträgen, die sich mit Herstellung und Vertrieb eines bestimmten Produk ts erzielen lassen, mit dem die technische Lehre der Erfindung verwirklicht wird, noch mit den Gewinnen, die auf diese Weise erwirtschaftet werden können. Wirtschaftlicher Wert meint vielmehr im Ausgangspunkt eine objektive Bewertung des Gewinn potentials , das der Erfindung innewohnt. Denn mit dem Übergang der Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber verliert der Arbeitnehmer - Erfinder die an sich mit dem Eigentumsrecht (im verfassungsrechtlichen Sinne) ve r- bundene Befugnis zur wirtschaftlichen Dispos ition über den Erfindungsg e- genstand. Die Vergütung, die er zum Ausgleich hierfür erhält, muss daher den wirtschaftlichen Wert dieser Dispositionsbefugnis widerspiegeln (BVerfG, Beschluss vom 24. April 1998 1 BvR 587/88, N JW 1998, 3704, 3705 f.) . Entgegen der Ansicht der Revision kann daher in den Erträgen, die sich für den Arbeitgeber aus der Herstellung und dem Vertrieb des Produktes ergeben, auch nicht der gemeine Wert der Erfindung liegen, an 16 - 8 - dem sich nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts die Verm ö- gensbewertung im Erbschaftsteuerrecht auszurichten hat ( vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2006 1 BvL 10/02, NJW 2007, 573). Die Dispositionsbefugnis über den Erfindungsgegenstand hat ke i- nen von vornherein feststehenden objektiven Wert. Sie hängt vielmehr von dem Preis ab, den die Marktgegenseite für die Nutzung der Erfindung oder für den Erwerb eines erfindungsgemäßen Produkts zu zahlen bereit ist. Der wirtschaftliche Wert der Diensterfindung ist mithin der Preis, der auf dem Markt für die wirtschaftliche Nutzung oder Nutzbarkeit des immater i- e l len Schutzgegenstandes erzielbar ist. Allerdings gibt es für eine einzelne Erfindung typischerweise keinen Markt, auf dem sich durch Angebot und Nachfrage ein für Dritte transp a- renter Preis herausbi lden könnte . Am nächsten kommt dieser Idealvorste l- lung noch der zwischen unabhängigen Marktteilnehmern frei ausgeha n- de l te Lizenzvertrag über den Gegenstand der Erfindung, bei dem jedoch der Preis, auf den sich die Marktteilnehmer geeinigt haben, durch Nebe n- abreden sowie durch die Einbeziehung weiterer Leistungen des Lizenzg e- bers wie etwa der Überlassung von Know - how überlagert sein kann . In aller Regel kann daher der wirtschaftliche Wert der Erfindung am besten mit der Methode der Lizenzanalogie ermittelt w erden, die deswegen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig zur Ermittlung des Erfindungswerts heranzuziehen ist ( BGH , Urteil vom 17. N ovember 2009 X ZR 137/07 Rn. 13, GRUR 2010, 223, 224 Tür - innenverstärkung; vgl. auch Urte il vo m 13. November 1997 X ZR 132/95, BGHZ 137, 162, 166 f. Copolyester II; Urteil vom 14. April 2002 X ZR 127/99, GRUR 2002, 801, 802 abgestuftes Getriebe ). 17 18 - 9 - Andere methodische Ansätze haben nicht die Ermittlung eines " a n- deren " Erfindungswerts z um Ziel, sondern können ihrerseits nur alternat i- ve Methoden zur Abschätzung des Marktpreises der Erfindung sein, die insbesondere dann in Betracht kommen, wenn für die Anwendung der L i- zenzanalogie keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen zur Verfügung steh en. Die von den Vergütungsrichtlinien hierzu vorgesehene Ermittlung des erfassbaren betrieblichen Nutzens bereitet allerdings typischerweise beträchtliche praktische Schwierigkeiten, die nicht zuletzt darauf beruhen, dass die Richtlinien hierunter die d urch den Einsatz der Erfindung veru r- sachte Differenz zwischen Kosten und Erträgen verstehen, die durch e i- nen Kosten - und Ertragsvergleich nach betriebswirtschaftlichen Grundsä t- zen ermittelt werden soll (Richtlinie Nr. 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2). Dass dies de n Nachteil hat, dass der Nutzen oft schwer zu ermitteln ist und die Berechnungen des Nutzens schwer über prüfbar sind, erwähnt schon Nr. 5 der Vergütungsrichtlinie . Potenziert werden diese Schwierigkeiten dadurch, dass Maßstab des Vergleichs der Stand der T echnik (einschlie ß- lich seiner naheliegenden Weiterentwicklungen) ist, der nicht notwend i- gerweise mit dem betrieblichen Ist - Zustand vor Einführung der Erfindung übereinstimmen muss und vielfach nicht mit ihm übereinstimmt. Besteht eine solche Differenz, mus s mit hypothetischen Werten gerechnet werden, so dass ein realitätsnaher Kosten - und Ertragsvergleich mit angemess e- nem Aufwand regelmäßig nicht möglich ist. Die betriebswirtschaftliche Analyse, die die Revision der Ermittlung des Erfindungswerts zugrund e legen möchte, läuft demgegenüber darauf hinaus, den erfindungsbezogenen Vergleich durch eine produktbezogene Ertrags - und Kostenanalyse zu ersetzen. Ein erfasster betrieblicher Pr o- 19 20 21 - 10 - duktnutzen kann indessen nicht mit dem wirtschaftlichen Wert der Erfi n- dung gleichgesetzt werden. Zum einen hat die Nutzung einer Erfindung typischerweise nur eine Modifikation des Produkts zur Folge, das abgesehen von den seltenen Fällen, in denen die Erfindung ein völlig neues Produkt hervorgebracht hat, auf dem Markt durch andere, nicht erfindungsgemäße Erzeugnisse substituiert werden kann. Nicht anders als im Schadensersatzrecht bei der Ermittlung eines herauszugebenden Verletzergewinns (vgl. dazu für das P atentrecht: BGH, Urteil vom 29. Mai 1962 I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 Dia - Rähmchen II; OLG Düsseldorf, Mitt. 2006, 419 Lifter; OLG Frankfurt, GRUR - RR 2011, 201, 202 Getränketräger; Benkard/Rogge/ Grabinski, PatG, 10. Aufl., 2006, § 139 Rn. 74; Bus se/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., 2003, § 139 Rn. 168 ; Grabinski, GRUR 2009, 260, 264; Schulte/Kühn en, PatG, 8. Aufl., 2008, § 139 Rn. 116 ff.; für das G e- schmacks musterrecht: BGH, Urteil vom 2. November 2000, BGHZ 145, 366, 375 Gemeinkostenanteil; für das Markenrecht: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 I ZR 322/02 Rn. 16, GRUR 2006, 419 Noblesse; OLG Frankfurt, GRUR - RR 2003, 274 Vier - Streifen - Kennzeichnung) muss d a- her bei einer produktbezogenen Gewi nnermittlung der Anteil der Erfindung an dem wirtschaftlichen Erfolg des Produkts ermittelt werden . Dies kann regelmäßig nur im Wege der Schätzung erfolgen und hat zur Konsequenz, dass die Ergebnisse nicht exakter sind als bei Anwendung der Lizenzan a- logie. Dafür, dass dies im Streitfall anders wäre, in dem Gegenstand der Erfindung ein antimykotisch wirksamer Nagellack ist, der ein Hydroxyp y- ridon der im Patentanspruch wiedergegebenen allgemeinen Formel I wie beispielsweise 1 - Hydroxy - 4 - methyl - 6 - cyclohexyl - 2 - p yridon enthält, ist w e- der etwas festgestellt, noch von der Revision als vorgetragen aufgezeigt. 22 - 11 - Zum anderen hat auch das fertig entwickelte erfindungsgemäße Produkt keinen von den Bedingungen seiner Vermarktung unabhängigen Wert. Welcher Wert sich am Ma rkt realisieren lässt, hängt vielmehr von einer Vielzahl von vom Anbieter teils beeinflussbaren, teils nicht beei n- flussbaren Voraussetzungen ab. Daher wird ebenso wie bei Abschluss eines Lizenzvertrages kein Marktteilnehmer bereit sein, die Rechte an e i- ner Erfindung zu erwerben, wenn der sich hieraus ergebende betriebliche Nutzen allein dem Erfinder zufließt. Entsprechend sieht Nr. 12 A bsatz 1 der Vergütungsrichtlinien vor, dass bei der Ermittlung des Erfindungswe r- tes nach dem erfassbaren betrieblichen Nutz en neben der durch den Ei n- satz der Erfindung verursachten Differenz zwischen Kosten und Erträgen auch kalkulatorische Zinsen und Einzelwagnisse, ein betriebsnotwendiger Gewinn und ein kalkulatorischer Unternehmerlohn zu berücksichtigen sind. Die Richtlinie beruht insoweit auf der Annahme, dass ein Unterne h- mer nur dann bereit sein wird, das in der Verwertung einer Erfindung li e- gende wirtschaftliche Risiko auf sich zu nehmen, wenn er auch einen a n- gemessenen Anteil am Gewinn erwarten kann . Wie bei der Lizenzan alogie muss deshalb der Preis ermittel t werden , zu dem ein vernünftiger Mar k- teilnehmer unter Berücksichtigung der sich hieraus für ihn ergebenden wirtschaftlichen Chancen und Risiken die Rechte an der Erfindung erwo r- ben hätte und zu dem ein vernünftiger In haber der Rechte an der Erfi n- dung diese veräußert hätte. Das führt letztlich wieder zu den Grundsätzen der Lizenzanalogie zurück. Der in der Regel nur mit erheblichem Au f- wand zu erfassende betriebliche Nutzen kann daher seinerseits lediglich einen gewi ssen Anhaltspunkt dafür bieten, in welchem Rahmen sich u n- abhängige Markteilnehmer bei Aushandlung des Preises für die Überla s- sung der Erfindung vermutlich bewegt hätten (Meier - Beck, FS Tilmann, 2003, 539, 541) . 23 - 12 - Dies gilt in dem hier in Rede stehenden ph armazeutischen Bereich in bes onderem Maße . Denn ein forschendes Arzneimittelunternehmen muss nicht nur mit den Erträgen aus dem Vertrieb patentgeschützter E r- zeugnisse seine Forschungs - und Entwicklungsaufwendungen auch für nicht auf den Markt gelangende od er auf dem Markt nicht erfolgreiche Produkte refinanzieren. Es trägt darüber hinaus auch das Risiko, dass das Erzeugnis überhaupt auf dem Markt erfolgreich vertrieben werden kann. (Gedachte) v ernünftige Lizenzvertrags parteien tragen dem Rech nung , weil der Lizenzgeber einerseits auch bei einem niedrigeren Lizenzsatz proportional vom Markterfolg profitiert und anderer seits ein hoher Lizen z- satz ohne Wert ist , wenn der Markterfolg ausbleibt. Mit dem Vorbringen des Klägers zum Gewinn, den die Beklagte mit er findungsgemäßen Produkten erzielt ha be, zeigt die Revision daher nicht auf , dass die Vergütungsabrede, mit der die Parteien die Hö he seiner V ergüt ung an einen als angemessen angesehenen Lizenzsatz geknüpft haben, in erheb lichem Maße unbillig ist . 2. Auc h die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft sein Vorbringen zur erheblichen Unbilligkeit der ve r- einbarten Bemessung des Erfindungswerts mit 8,5 % der Werksabgab e- preise der Beklagten übergangen, greift nicht durch. Ei ne Vergütungsvereinbarung ist nach § 23 Abs. 1 Ar bEG unwir k- sam, wenn sie erheblich hinter dem gesetzlichen Anspruch auf angeme s- sene Vergütung zurückbleibt. Es muss ein objektiv erhebliches Missve r- hältnis zwi schen der in der Vereinbarung niedergelegten und der geset z- lich geschuldeten Leistung bestehen ( BGH , Urteil vom 4. Oktober 1988 X ZR 71/86, GRUR 1990, 271, 272 Vinylchlorid). Für die Geltendm a- chung eines - dem erhöhten Vergütungsanspruch nach Unwirksamkeit der 24 25 26 27 - 13 - Ver gütungsvereinbarung gemäß § 23 ArbEG vorgelagerten - Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß §§ 242, 259 BGB bedarf es der Darlegung und gegebenenfalls des Beweises einer gewissen Wah r- scheinlich keit dafür , dass die Vergütungsvereinbarung in erheblichem Maße unbillig ist ( BGH , Urteil vom 17. Mai 1994 X ZR 82/92, GRUR 1994, 898, 900 Copolyester; vgl. auch: BGH, Urteil vom 20. November 1962 I ZR 40/61, GRUR 1963, 315, 316 Pauschalabfindung, im Hin blick auf § 12 Abs. 6 ArbEG ). Ausgehend von diesen Grundsätzen, die auch das Berufun gsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, zei gt die Revision nicht auf, dass in dem Berufungsurteil entscheidungserhebliches Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt worden ist. Die von den Parteien der Vergütungsvereinbarung zugrunde gele g- t e Lizenzanalogie verlangt bei der umsatzabhängigen Berechnung die Festlegung zweier Größen: zum einen der Bezugsgröße und zum anderen des Prozentsatzes, der den Anteil der Erfindung am Verkaufserlös wide r- spiegeln soll. a ) Hinsichtlich der Bezugsgröße fe hlt es an hinreichenden Anhalt s- punkten für eine erheblich unbillige Bemessung. aa) Zunächst ergibt sich eine erhebliche Unbilligkeit im Sinne des § 23 ArbEG nicht bereits aus der (bloßen) Vereinbarung der Nettove r- kaufserlöse der Beklagten als Bezugsgröß e für die Berechnung der Ve r- g ü tung des Klägers. In Vergütungsvereinbarungen ist die Bezugsgröße typischerweise der vom Lizenznehmer vereinnahmte Nettoverkaufspreis (Bartenbach/ Volz, ArbEG, 4. Aufl., 2002 , § 9 Rn. 125; vgl. a uch BGH X ZR 137/07 , aa O Rn. 24 Türinnen verstärkung) . Die zu zahlende Lizenzgebühr hängt damit von einer Größe ab, über die der Lizenznehmer in den Grenzen 28 29 30 31 - 14 - wirtschaftlicher Vernunft disponieren kann , über die er aber auch disp o- nieren können muss, weil der Verkaufspreis nicht nur vom Produkt, so n- dern auch von einer Vielzahl von Rahmenbedingungen abhängt, die sich während der oft langjährigen Laufzeit des Lizenzvertrags ändern kö n- nen. Zudem können sich auch die Kosten für die Herstellung und den Ve r- trieb des Produkts gegebenenfalls gravierend und in beiden Richtungen verändern. Daher wird sich in der Regel aus dem Umstand, dass der L i- zenznehmer mit seinem Produktabgabepreis Einfluss auf die abso lute Höhe der Lizenzge bühr nimmt , nichts für die Unbilligkeit einer entspr e- chenden Lizenzgebührenregelung herleiten lassen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Produktabgabepreis nach der zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zustande g e- kommenen Vergütungsvereinbarung ein konzerninterner Abgabepreis ist. Die Bestimmung des Erfindungswerts aufgrund der Konzernabgabepreise ist nicht von vornherein unbillig. Denn wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ist es zwar möglich (vgl. B GH , Urteil vom 16. April 2002 X ZR 127/99, GRUR 2002, 801, 803 f. abgestuftes Getriebe; BGH X ZR 137/07 , a aO Rn. 39 Türinnenverstärkung) , aber in aller Regel nicht gebo ten, statt auf den Werksabgabepreis auf den Verkaufspreis be i- spielsweise einer i n - oder ausländischen Tochter abzustellen, die das l i- zenzierte Produkt ver treibt. bb) D arüber hinaus kann aber auch dem von der Revision als übe r- gangen gerügte n tatsächlichen Vorbringen des Klägers keine Wahrschei n- lichkeit dafür entnommen werden , dass d ie Vereinbarung der Werksve r- kaufspreise als Bezugsgröße in erheblichem Maße unbillig gewesen ist. D ie Revision verweist insoweit auf Darlegungen des Klägers, dass der Transferpreis für den Verkauf eines erfindungsgemäßen Nagellacks ( " C . " ) in die U 32 33 - 15 - gesenkt worden sei, um ein verbundenes Unternehmen in den USA bei der Ausbietung eines anderen Produktes (eines Insulinpräparats) zu u n- terstützen. Das verbundene Unternehmen habe seine Abgabepreise nic ht reduziert, so dass ihm ein erhöhter Gewinn zugewachsen sei. Während der Umsatz mit dem erfindungsgemäßen Nagellack in den USA von 2001 auf 2002 von 87 Millionen auf 93 Millionen Euro gestiegen sei, seien die für die Lizenzzahlungen relevanten Umsätze bi nnen eines Jahres von Jahr 2002 geführt habe (mithin bei einem Miterfinderanteil von 10 % se i- ner Vergütung von 168.500 Bei der Beurteilung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass Gegenstand der Überprüfung auf erhebliche Unbilligkeit nicht der Preis ist, den der Arbeitgeber zu einem bestimmten Zeitpunkt für die Abgabe eines erfindungsgemäßen Pro dukts berechnet, sondern die Vereinbarung, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Maßstäbe für die Vergütung der Diensterfindung in Vergangenheit und Zukunft treffen. Ein Werksabgab e- preis, den der Arbeitgeber während der Laufzeit der Vereinbarung niedr i- ger festsetzt als zuvor, kann eine erhebliche Unbilligkeit dieser Vereinb a- rung allenfalls dann begründen, wenn der Arbeitgeber, hätten die Ve r- tragsparteien eine solche Preisänderung bedacht, billigerweise einer a n- deren Bezugsgröße für die Bemessung der Ver gütung hätte zus timmen müssen. Dies kommt in aller Regel aber nur dann in Betracht , wenn die gewählte Bezugsgröße unter Berücksichtigung der gesamten bisherigen Vertragslaufzeit offenkundig den Wert des Produkts nicht mehr widerspi e- gelt. Danach gehen au s dem Vorbringen des Klägers keine hinreiche n- den Anhaltspunk te für eine erhebliche Unbilligkeit hervor . Vielmehr ergibt 34 35 - 16 - sich aus der Anlage K 41, auf welche sich der Kläge r für se in Vorbringen bezogen hat , dass der US - Transferpreis für die Packung " B . " erheb - h- Jahre 1998 bis 2001 (20,68 ei 223 % des mittleren Abgabepreises Den Darlegungen des Klägers ist demnach bereits nicht zu entnehmen, dass der US - ent spricht . Erst Recht begründet die von der Revision hervorgehobene Preisdifferenz bei dem erfindungsgegenständlichen Produkt auf dem US - Markt im Vergleich von nur zwei ausgewählten Jahren nicht die Wah r- scheinlichkeit, dass d er Werksverkaufspreis als Bezugsgröße für die B e- rechnung der Vergütung des Klägers für die gesamte bisherige Vertrag s- laufzeit und für eine Vielzahl von nationalen Märkten offenkundig nicht wertangemessen ist und deshalb die Beklagte billigerweise der Vereinb a- rung der Verkaufspreise auf der letzten Handelsstufe hätte zustimmen müssen. cc) Daran ändert auch der weitere, von der Revision in Bezug g e- nommene Vortrag des Klägers nichts , dass die innerdeutsche Vermar k- tung des erfindungsgemäßen Produkts bis 1994 durch eine Tochtergesel l- schaft der Beklag ten, die C . AG, erfolgt sei, die Ende 1994 in die Bek lagte eingegliedert worden sei. Der Kläger hat geltend gemacht, a ufgrund eines mit C . be - stehenden Beherrschungs - und Gewinnabführungs vertrages sei das wir t- schaftliche Ergebnis der Verm arktung des erfindungsgemäßen Produktes bereits vor 1995 der Beklagten zugeflossen, die jedoch bis Ende 1994 die Erfindervergütung lediglich auf der Grundlage der Abgabepreise an C . 36 37 - 17 - AG berechnet habe. Allein dadurch, dass nach der Eingliederung der C . AG die Erfindervergütung auf Grundlage der Umsätze mit den Endkunden abgerechnet worden sei, ha be sich die Bezugsgröße von 1,5 Millionen auf 8,5 Millionen Euro verändert. Auch aus diesen Darlegungen des Klägers folgt weder für sich noch zusa mmen mit dem Vorbringen zu den US - Abgabepreisen eine erhebliche Unbil ligkeit der Bezugsgröße für die Vergütung des Klä gers . Wie ausg e- führt, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitnehmere r- finder bei dem Vertrieb eines erfindungsgemäßen Pr odukts nicht von den höheren Verkaufspreisen eines konzernangehörigen Vertriebsunterne h- mens profitiert. Durch die Eingliederung der C . AG in das Unter - nehmen der Beklagten ist der Kläger für mehr als die Hälfte der Laufzeit des Patents in den Genuss der höhe ren Vergütung gelangt, die sich da r- au s ergab , dass die bisherigen Außenumsätze der C . AG nunmehr zu Außenumsätzen der Beklagten wurden. b) A uch soweit die Revision die Beurteilung des Berufungsge richts im Hinblick auf den von den Parteie n vereinbarten Lizenzsatz von 8,5 % als fehlerhaft rügt oder beanstandet, dass Vorbrin gen des Klägers vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden sei, bleibt sie ohne Erfolg. Die Findung eines angemessenen Lizenzsatzes obliegt dem Tatrichter. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht von verfahrensfehlerfrei festgestellten Anknüpfungstatsachen ausgega n- gen ist und sämtliche erheblichen Gesichtspunkte in seine Gesamtwürd i- gung einbezogen und hierbei Erfahrungssätze und Denkgesetze beachtet hat. Dem halten die Ausführungen des Berufungsgerichts im Ergebnis stand. 38 39 40 - 18 - Den Vortrag des Klägers zu den Bedingungen von der Beklagten abgeschlossener Lizenzverträge hat das Berufungsgericht aufgegriffen und in revisionsrechtlich nicht zu bean standeter Weise gewürdigt. Es hat , nachdem es auf Nummer 10 der Vergütungsrichtlinie hingewiesen hat, wonach im Allgemeinen auf pharmazeutischem Gebiet ein Lizenzsatz von 2 bis 10 Prozent üblich sei, den in der Vergütungsvereinbarung zugrunde gelegte n Lize nzsatz von 8,5 % mit den konkreten Lizenzsätzen aus den vom Kläger vorgetragenen Verträgen und der Verhandlungsk orrespo n- denz verglichen . Dabei ist es zwar im Hinblick auf den von der Beklagten mit der P . ( P. ) am 25. Januar 1995 g eschlossenen Li - zenzvertrag nicht ausdrücklich darauf eingegangen, dass darin als B e- zugsgröße für den Lizenzsatz die Umsätze von P. mit Dritten und nicht wie in der Vergütungsvereinbarung der Parteien die Ab - Werk - Umsätze vereinbart wurden. Die Revis ion zeigt jedoch auch in diesem Zusamme n- hang nicht auf, dass sich aus diesem Umstand ein Anhalt für eine erhebl i- che Unbilligkeit des in der Vergütungsvereinbarung der Parteien festgele g- ten Lizenzsatzes von 8,5 % ergeben kann. Zudem gibt es keine Anhalt s- pun kte dafür, dass da s Berufungsgeri cht den Sachvortrag des Klägers zu dem Lizenzvertrag mit P. nicht berücksich tigt hat. Das Berufungsgericht hat sich nicht nur mit dem Umstand befasst, dass nach diesem Vertrag der nominale Lizenzsatz bei 9 % liegt, sonder n auch damit, dass der Ve r- trag eine Aufstaffelung des Lizenzsatzes vorsieht, die bei 6 % beginnt und bis 15 % reicht. Es ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Feststellung gelangt, dass der Kläger aus der Aufstaffelung des Lizenzsa tzes nichts für sich herleiten kann. Dass das Berufungsgericht dabei nicht ausdrücklich auf jeden von dem Kläger in diesem Zusamme n- hang vorgetragenen Umstand eingegangen ist, ändert daran nichts. 41 42 - 19 - Gleiches gilt auch hinsichtlich der Feststellung des Ber ufungsg e- richts , dass der Kläger die Unangemessenheit des Lizenzsat zes nicht aus dem Vertrag herleiten kann, den die Beklagte im Juni 2003 mit dem U n- ternehmen B . geschlossen hat. Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung vor allem darauf berufen, dass es sich bei diesem Vertrag nicht um einen Lizenz - , sondern um einen Vertriebsvertrag gehandelt h a- be. Die demgegenüber von dem Kläger erhobene Rüge, dass es unerhe b- lich sei, wie ein derartiger Vertrag bezeichnet werde, ist zwar allgemein zutreffend , st ellt jedoch das auf den konkreten Fall bezogene Argument des Berufungsge richts nicht in Frage, dass Gegenstand des Vertrages mit der B . der Vertrieb und nicht die Lizenzierung des erfindungsge - mäßen Produktes gewesen ist. Daher gehen auch die von de m Kläger angestellten Überlegungen ins Leere, wonach er eine " analoge Lizenzg e- bühr " aus der prozentualen Beteiligung der Beklagten an dem Produktve r- kaufspreis abzüglich der Herstellungskosten errechnet hat. Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich, da s Berufungsgericht h a- be zu den Lizenzverhandlungen mit dem Unternehmen E . lediglich auf den verhandelten Li zenzsatz von 7 % abgestellt . V ielmehr hat das Ber u- fungsgericht auch die im Rahmen der Vertragsverhandlungen von dem Kläger vorgelegte E - Mail vom 12. Juli 1999 (Anlage K 24) berücksichtigt und hervorg ehoben, dass darin eine Lizenzgebühr ( " Royalty " ) in Höhe von 7 % vorgesehen sei . Dass es darüber hinaus den zusätzlich in der E - Mail erwähnten Vertriebspreis ( " Supply price " ) in Höhe von 31 % und die Ma r- kengebühr ( " Tr adename fee " ) in Höhe von 3 % bei der Höhe des Lizen z- satzes tatrichterlich nicht auch als Lizenzgebühr be wertet hat, ist revis i- onsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit das Berufungsgericht den Vortrag zu Vertragsverhandlu n- gen der Beklag ten mit US - Unternehmen nicht ausdrücklich erwähnt hat, 43 44 45 - 20 - kann daraus nicht gefolgert werden, dass es ihn nicht zur Kenntnis g e- nommen hat. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass auch bloße Forderu n- gen einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit oder Unangemessenhe it eines Lizenzsatzes bilden können. Nachdem das Berufungsgericht den abgeschlossenen Vereinbarungen keine Anhaltspunkte für eine Unbilli g- keit des vereinbarten Lizenzsatzes entnommen hat, stellt es jedoch keinen Rechtsfehler dar, dass es sich nicht noch au sdrücklich mit den von den Beklagten in den USA geführten Lizenzverhandlungen befasst hat. 3 . Die Revision meint schließlich, die unterschiedliche Bemessung der Arbeitnehmererfindervergütung nach § 9 ArbEG unter Heranziehung der amtlichen Vergütungsrich tlinien einerseits und nach § 42 Nr. 4 ArbEG andererseits verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 und 12 GG ; deshalb sei § 9 ArbEG verfassungskonform in Anlehnung an den durch § 42 Nr. 4 ArbEG vorgegebe nen Maßstab auszulegen. Auch d ieser Ansic ht kann nicht be i- getrete n werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfass ungsgerichts stellt § 9 Arb EG eine zulässige Inhaltsbestimmung im Sinne von Ar t. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertba rkeit einer Erfindung im Sinne von § 9 Abs. 2 ArbE G als Erfindungswert den Betrag zugrunde zu legen, den der Betrieb einem freien Erfinder für die B enutzung oder den Erwerb der Erfindung zu zahlen gehabt hätte , und die angemessene Vergütung für den Arbeitn ehmererfinder auf der Grundlage der erzielten Verkaufs - und Lizenzeinnahmen zu ermit teln (BVerfG, Beschluss vom 24. April 1998 1 BvR 587/ 88, NJW 1998, 3704). Das Bundesverfassungsgericht hat zudem als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen, die Verg ütung s- richtlinien als Anhaltspunkte für die Bemessung der Erfindervergütung auf der Grundlage der von dem Arbeitgeber unter Verwendung der Erfindung 46 47 - 21 - erzielten Einnahmen und Lizenzen heranzuziehen (BVerfG 1 BvR 587/88 , aaO, 3706). Die Neufassung von § 42 ArbEG durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Arbeitnehmererfindu ngen vom 18. Januar 2002 (BGBl. I S. 414) lässt diese B eurteilung unberührt. § 42 Nr. 4 ArbEG priv i- legiert zwar den an einer Hochschule beschäftigten Erfinder gegenüber dem allgemeinen Arbeit nehmererfinder insoweit , als darin die Höhe der Vergütung für die Erfindungsverwertung durch den Dienstherrn pauschal auf 30 vom Hundert der durch die Verwertung erzielten Einnahmen b e- stimmt wird, während sich die allgemeine Arbeitnehmere rfindervergütung nach § 9 Abs. 2 ArbEG insbesondere an der wirtschaftlichen Verwertba r- keit der Diensterfindung , den Aufgaben und der Stellung des Arbeitne h- mers im Betrieb sowie dem Anteil des Betriebes an dem Zustandeko m- men der Diensterfindung auszurichten ha t und dafür auch die Vergütung s- richtlinien herangezogen werden. Unabhängig von der Frage, ob darin, wofür wenig spricht, eine Verletzung des Gleichheitssatzes zu Lasten des Arbeitgebers des Hochschulangehörigen liegt, kann diese vom Gesetzg e- ber gewollte Ungleichbehandlung (vgl. zu den Gründen des Gesetzgebers im Einzelnen: BT - Drucks. 14/5975, S. 2, 5 f., 7; weitgehend textidentisch BR - Drucks. 583/01) aber jedenfalls nicht dazu führen, einem anderen Pr i- vaten hier der Beklagten ohne gesetzliche Grundla ge eine höhere Ve r- gütungs verpflichtung aufzuerlegen. 4. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 12 Abs. 6 ArbEG für einen Anspruch auf Änderung der Vergütungsve r- einbarung wegen wesentlich veränderter Umstände betreffend, wird v on der Revision nicht angegriffen und hält im Übrigen auch einer Überprüfung unter Berücksichtigung des von der Revision als übergangen beanstand e- ten und oben unter 2 a behandelten Vorbringens des Klägers stand. 48 49 - 22 - III . Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Keukenschrijver Mühlens Grabinski Bacher Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.03.2008 - 2/6 O 440/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.05.2009 - 6 U 68/08 - 50
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