BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 1/05 Verk374ndet am: 17. April 2007 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EP334 Art. 69; PatG 247 14 Pumpeinrichtung Zur Beantwortung der Frage, ob eine als patentverletzend beanstandete Ausf374hrung trotz Abweichung vom Wortsinn in den Schutzbereich eines Patentanspruchs f344llt, reicht es nicht aus, nur hinsichtlich einzelner Merkmale des Patentanspruchs zu pr374-fen, ob bei der beanstandeten Ausf374hrung ein gleichwertiges Ersatzmittel vorhanden ist. Diese Ausf374hrung muss - soweit ihre Gestaltung im Hinblick auf die patentgem344-337e L366sung von Bedeutung ist - als Gesamtheit erfasst werden; hiervon ausgehend ist zu entscheiden, ob diese Gesamtheit als solche eine auffindbar gleichwertige L366sung darstellt. BGH, Urt. v. 17. April 2007 - X ZR 1/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 17. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das am 23. Dezember 2004 ver-k374ndete und durch Beschluss vom 12. Januar 2005 berichtigte Ur-teil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen aufgeho-ben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgerichts-hof - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Verletzung des deutschen Teils des am 26. September 1987 angemeldeten, in englischer Sprache erteilten europ344i-schen Patents 309 596 (Klagepatents). Dieses Patent umfasst zw366lf Patentan-spr374che, von denen Anspruch 1 wie folgt lautet: 1 - 3 - "A pumping apparatus for delivering liquid at a high pressure at which compressibility of the liquid becomes noticable, and at a se-lectable flow rate, comprising a) a first piston (10) for reciprocation in a first pump chamber (7), the first pump chamber having an inlet port and an outlet port, b) a second piston (20) for reciprocation in a second pump chamber (18), the second pump chamber having an inlet port and an out-let port, c) a conduit connection (12, 14) between the outlet port of the first pump chamber and the inlet port of the second pump chamber, d) an inlet valve (4) connected to the inlet port of the first pump chamber for allowing flow of liquid into the first pump chamber and for inhibiting flow in the opposite direction, e) an outlet valve (13) connected to the outlet of the first pump chamber for allowing flow of liquid into the second pump cham-ber and for inhibiting flow in the opposite direction, f) drive means (30, 34; 31, 33; 32, 36) for reciprocating the first and the second piston, - 4 - g) wherein the liquid in the first pump chamber is compressed to a high pressure before delivery of the compressed liquid into the second pump chamber, characterised by control means (41, 42, 43, 44, 35) coupled to the drive means (30, 34; 31, 33; 32, 36) for adjusting the stroke lengths of the pistons (10, 20) between their top dead centre and their bottom dead cen-tre, respectively, in response to the desired flow rate of the liquid delivered at the outlet of the pumping apparatus, with the stroke volume (i.e., the amount of liquid displaced during a pump cycle) being decreased when the flow rate is decreased and vice versa, such that pulsations in the flow of the liquid delivered to the output of the pumping apparatus are reduced." Das Klagepatent war Gegenstand einer Nichtigkeitsklage, 374ber die der Senat am 22. Oktober 2002 abschlie337end entschieden hat (Az. X ZR 115/99). Patentanspruch 1 hatte in der erteilten Fassung Bestand. 2 Die Kl344gerin hat in Prozessstandschaft und gest374tzt auf abgetretenes Recht Patentverletzungsklage gegen die Beklagten erhoben, weil diese in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung A. - System-Hochdruckpumpen gem344337 den Anl. K 5, 5a vertreiben. Diese Ger344te weisen zwei hintereinander geschaltete, unabh344ngig voneinander angetriebene Kolben auf, wobei der erste Kolben einen konstanten oberen Totpunkt hat, w344h-rend der zweite Kolben linear verstellt werden kann. Bei dem Ger344t 2690, das Untersuchungsgegenstand des sogenannten Weissgerber-Berichts (Anl. K 6) 3 - 5 - war, k366nnen laut dieses Berichts die Flussraten von 0,1 ml/min bis zu 10 ml/min variieren. In der Betriebsart "Auto" 344ndert sich 374ber diese Variationsbreite hier-nach die Hubl344nge des Prim344rkolbens in f374nf Stufen (Schritten). Der Hub bis zum oberen Totpunkt betr344gt bei zunehmender Flussrate 25 l, 50 l, 100 l, 120 l oder 130 l und umgekehrt. Die Hubl344nge des zweiten Kolbens (Akku-mulatorkolbens) 344ndert sich laut des Berichts in 344hnlicher Weise, wobei sie auf den einzelnen Stufen jeweils etwas abnimmt (bei zunehmender Flussrate) bzw. zunimmt (bei abnehmender Flussrate). Nach jedem Kolben hat die Vorrichtung einen Drucksensor, von denen der letzte den Systemdruck feststellt. Die An-passung der Hubl344nge erfolgt jedoch unabh344ngig vom Systemdruck. Laut Be-dienungsanleitung gem344337 Anl. K 5a ist es m366glich, 374ber eine Software die Vor-kompression so zu gestalten, dass die Dr374cke ausgeglichen werden (to balance pressures, providing the smooth, ripple-free flow). Nach Einholung eines Gutachtens und m374ndlicher Anh366rung des gericht-lichen Sachverst344ndigen Prof. Dr. S. hat das Landgericht die Beklagten antragsgem344337 zu Unterlassung und Auskunft verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zu Schadensersatz festgestellt. 4 Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den bereits vom erkennenden Senat in der Patentnichtigkeitssache als gerichtlichen Sach-verst344ndigen hinzugezogenen Prof. Dr. M. mit einer schriftlichen Be- gutachtung betraut und m374ndlich angeh366rt. Das Berufungsgericht hat sodann unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen. 5 - 6 - Hiergegen wendet sich die Kl344gerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, wobei sie haupts344chlich begehrt, 6 das Urteil des Oberlandesgerichts aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts M374nchen I vom 18. Dezember 2002 in der Fassung des Beschlusses vom 29. Januar 2003 zur374ckzuweisen. Die Beklagten treten diesem Rechtsmittel entgegen. 7 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision der Kl344gerin f374hrt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 1. Nach Patentanspruch 1 betrifft das Klagepatent eine Pumpeinrichtung mit w344hlbarer Flussrate zum F366rdern von Fl374ssigkeiten unter hohem Druck. Solche Vorrichtungen werden insbesondere in der Fl374ssigkeitschromatographie eingesetzt, um die bewegliche Phase durch die Trenns344ule hindurchzuf374hren. Dabei soll einerseits die Flussrate einstellbar sein, andererseits die eingestellte Flussrate zur Vermeidung von Messfehlern m366glichst konstant (schwankungs-frei) gehalten werden. Ein relativ gleichm344337iger F366rderstrom ergibt sich bereits, wenn die Einrichtung zwei mit Phasenabstand angetriebene Pumpen aufweist, die mit gleichbleibendem Hubvolumen arbeiten und bei denen nur die Hubfre-quenz ver344ndert wird. 9 - 7 - Bei den in der Hochleistungsfl374ssigkeitschromatographie auftretenden hohen Dr374cken bildet jedoch die Kompressibilit344t der Fl374ssigkeit eine zus344tzli-che Quelle f374r Flusspulsationen. Denn bei jedem Kompressionszyklus der Pumpe muss der erste Kolben vor Beginn der F366rderung der Fl374ssigkeit erst einen bestimmten Weg zur374cklegen, um die Fl374ssigkeit auf den endg374ltigen F366rderdruck zu bringen. Das f374hrt zu Flusspulsationen entsprechend der Pum-penfrequenz, die sich insbesondere bei niedrigen Flussraten und kleinen Spit-zen (Peaks) im Chromatogramm bemerkbar machen. 10 Hieraus ergibt sich, wie in der Klagepatentschrift weiter angegeben ist, das technische Problem, eine Pumpeinrichtung zur Verf374gung zu stellen, die es mit konstruktiv einfachen Mitteln erlaubt, innerhalb eines breiten Bereichs von Flussraten nachteilige Auswirkungen von Pulsationen auf die chromatographi-schen Messergebnisse weitgehend zu vermeiden. 11 Nach Patentanspruch 1 des Klagepatents soll dies mit folgender Merk-malskombination erreicht werden: 12 Pumpeinrichtung zum F366rdern von Fl374ssigkeit unter hohem Druck, bei dem sich die Kompressibilit344t der Fl374ssigkeit bemerkbar macht, mit einer w344hlbaren Flussrate, umfassend 1. eine erste Pumpenkammer (7), 1.1 in der ein erster Kolben (10) eine Hubbewegung vollf374hrt und 1.2 die eine Einlass366ffnung und eine Auslass366ffnung aufweist, - 8 - 2. eine zweite Pumpenkammer (18), 2.1 in der ein zweiter Kolben (20) eine Hubbewegung vollf374hrt und 2.2 die eine Einlass366ffnung und eine Auslass366ffnung aufweist, 3. eine Verbindungsleitung (12, 14) zwischen der Auslass366ffnung der ersten Pumpenkammer und der Einlass366ffnung der zweiten Pumpenkammer, 4. ein Einlassventil (4) 4.1 das an die Einlass366ffnung der ersten Pumpenkammer an-geschlossen ist und 4.2 durch das ein Fl374ssigkeitsstrom in die erste Pumpenkam-mer eintreten kann und eine Str366mung in entgegengesetz-ter Richtung verhindert wird, 5. ein Auslassventil (13), 5.1 das an den Auslass der ersten Pumpenkammer ange-schlossen ist und 5.2 durch das Fl374ssigkeit in die zweite Pumpenkammer ein-str366men kann und eine Str366mung in entgegengesetzter Richtung verhindert wird, 6. Antriebsmittel (30, 34; 31, 33; 32, 36) 6.1 f374r die Hubbewegung des ersten und des zweiten Kol-bens, - 9 - 6.2 wobei die Fl374ssigkeit in der ersten Pumpenkammer auf ei-nen hohen Druck komprimiert wird, bevor die komprimierte Fl374ssigkeit in die zweite Pumpenkammer gef366rdert wird, 7. mit den Antriebsmitteln (30, 34; 31, 33; 32, 36) gekoppelte Steuermittel (41, 42, 43, 44, 35) 7.1 zur Einstellung der Hubl344ngen der Kolben (10, 20) zwi-schen ihrem jeweiligen oberen und unteren Totpunkt 7.2 in Abh344ngigkeit von der gew374nschten Flussrate der gef366r-derten Fl374ssigkeit am Ausgang der Pumpenvorrichtung, 7.3 wobei das Hubvolumen (d.h. die w344hrend eines Pumpzyk-lus verdr344ngte Fl374ssigkeitsmenge) mit abnehmender Flussrate verringert wird und umgekehrt, 7.4 derart, dass Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung gef366rderten Fl374ssigkeitsstrom verringert werden ("such that pulsations ... are reduced"). Patentgem344337 wird also die Flussrate sowohl durch Ver344nderung der Hubfrequenz als auch durch Ver344nderung des Hubvolumens beeinflusst. Dar-aus ergeben sich zwei Vorteile: 13 - Zum einen wird mit - bei kleinerer Flussrate - kleiner werdendem Hubvolumen auch das Volumen kleiner, das vor Beginn des F366r-derns auf den Enddruck zu komprimieren ist, was die Kompres-sionsphase verk374rzt und zu geringeren Pulsationen f374hrt. - 10 - - Zum anderen bedeutet ein geringeres Hubvolumen eine h366here Hubfrequenz und damit eine entsprechend h366here Frequenz der verbleibenden Pulsationen. Diese wirkt sich g374nstig aus, weil hochfrequente Pulsationen eher wie ein gleichm344337iges Hinter-grundsignal wirken, welches das gesamte Chromatogramm im Wesentlichen gleichm344337ig beeinflusst. 2. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass bei dem mit der Klage be-anstandeten A. -System die unter den Nrn. 1 bis 6 aufgegliederten Merk- male vorhanden sind. In Streit steht allein die Verwirklichung der Merkmals-gruppe 7. 14 3. Insoweit geht das Berufungsgericht in 334bereinstimmung mit st344ndiger Rechtsprechung des Senats davon aus, dass eine patentgesch374tzte Lehre von einem zur Benutzung der Erfindung nicht berechtigten Dritten entweder in wort-sinngem344337er Weise oder unter Verwendung vom Wortsinn abweichender Mittel verletzt werden kann. Im Streitfall h344lt es jedoch keine dieser Alternativen f374r gegeben. 15 Die mit den Antriebsmitteln gekoppelten Steuermittel des A. - Systems dienten zwar zur Einstellung der Hubl344ngen der Kolben zwischen ih-rem jeweiligen oberen und unteren Totpunkt (Merkmale 7, 7.1). Da bei dem A. -System das Hubvolumen in drei bzw. f374nf Stufen der ge344nderten Flussrate angepasst werden k366nne, erfolge die Steuerung aber nicht in Abh344n-gigkeit von der gew374nschten Flussrate (Merkmal 7.2). Denn der als Sachver-st344ndiger hinzugezogene Prof. Dr. M. habe angegeben, der Durch- schnittsfachmann verstehe dieses Merkmal dahin, dass Frequenz und Hubvo- 16 - 11 - lumen mit der Flussrate so ge344ndert w374rden, dass es zu einer stetigen (nicht notwendigerweise linearen) Funktion komme. Merkmal 7.3 sei nicht wortsinn-gem344337 verwirklicht, weil nach den Ausf374hrungen von Prof. Dr. M. dann, wenn die patentierte Idee mit einfachen steuerungstechnischen Mitteln genutzt werden solle, vom Kern der gesch374tzten Lehre nur Gebrauch gemacht werde, wenn sich die in Fig. 5 der Klagepatentschrift gezeigte Kurve a von der Kurve b l366se und oberhalb dieser liege. Das sei aber schon dann nicht der Fall, wenn das Hubvolumen - wie bei dem A. -System - jedenfalls abschnittsweise konstant bleibe. Merkmal 7.4 sei schlie337lich nicht verwirklicht, weil nach den Angaben von Prof. Dr. M. f374r die patentgem344337en Mittel kennzeichnend sei, die Pulsationen - entsprechend der beispielhaften Fig. 6 des Klagepatents - nur reduzieren zu k366nnen, Zweck und Grundlage des A. -Systems aber die Eliminierung der Pulsationen sei. Den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen sei zu folgen, weil sie von Sachverstand gepr344gt seien, gegen die fachliche Kompetenz von Prof. Dr. M. keine vern374nftigen Einw344nde vorgebracht werden k366nnten und der in erster Instanz als gerichtlicher Sachverst344ndiger hinzugezogene Prof. Dr. S. deshalb zu einem anderen Ergebnis (wortsinngem344337e Ver- wirklichung aller Merkmale) gekommen sei, weil er unrichtigerweise auf das Verst344ndnis eines Anwenders, nicht aber auf die Sicht des Durchschnittsfach-manns abgestellt habe, als der nach den Feststellungen des Bundesgerichts-hofs im Patentnichtigkeitsverfahren und den Ausf374hrungen von Prof. Dr. M. ein Diplomingenieur anzusehen sei, der an einer Fachhochschule, einer Technischen Hochschule oder eine Universit344t ausgebildet worden sei und der vertiefte Kenntnisse im Bereich der Feinmechanik, der Hochdrucktechnik und der Steuerungstechnik sowie Erfahrungen auf dem Gebiet der Entwicklung und 17 - 12 - Konstruktion von Fl374ssigkeitschromatographen habe. Diesem Anforderungspro-fil entspreche Prof. Dr. M. als Direktor des Instituts f374r Fluidtechnische Antriebe und Steuerungen der 205 ohne Weiteres. Dessen Feststel- lungen werde deshalb gefolgt. Daher scheide auch eine 344quivalente Verwirklichung aus. Denn nach den Ausf374hrungen von Prof. Dr. M. sei das A. -System seiner Funktionsweise nach dem im Nichtigkeitsverfahren entscheidungserheblichen Stand der Technik (Saito) nachgebildet, womit bereits eine Einteilung in drei/f374nf Bereiche offenbart gewesen sei. Was das Merkmal 7.2 anbelange, stehe das A. -System somit f374r den Durchschnittsfachmann n344her bei Saito als beim Klagepatent. Was die Merkmale 7.3 und 7.4 betreffe, scheide eine 344-quivalente Benutzung hingegen deshalb aus, weil das A. -System wie Saito zum Ziel habe, Pulsationen g344nzlich zu vermeiden und somit seine Auf-gabe nicht deckungsgleich mit der des Klagepatents sei. 18 4. Mit dieser Begr374ndung kann die Abweisung der Klage keinen Bestand haben, weil dem Urteil weder eine Auslegung des Klagepatents durch das Beru-fungsgericht zu Grunde liegt, noch dessen Ausf374hrungen zur Frage der Ver-wendung abgewandelter Mittel frei von Rechtsfehlern sind und die bislang ge-troffenen Feststellungen eine abschlie337ende Entscheidung nicht erlauben, ob das mit der Klage beanstandete A. -System die Lehre nach Anspruch 1 des Klagepatents wortsinngem344337 oder mittels abweichender Gestaltung in ei-ner in dessen Schutzbereich fallenden Weise verwirklicht. 19 a) Das Berufungsgericht ist zwar in 334bereinstimmung mit der st344ndigen Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass es zur Beurteilung der 20 - 13 - Frage, ob eine Patentverletzung vorliegt, zun344chst der Befassung mit der tech-nischen Lehre bedarf, die sich aus dem angeblich benutzten Patentanspruch ergibt. Die Art und Weise, wie das Berufungsgericht sich den dann seinem Ur-teilsauspruch zu Grunde gelegten Sinngehalt von Patentanspruch 1 erschlos-sen hat, war aber nicht rechtsfehlerfrei. Denn die Ermittlung hat der vom Beru-fungsgericht hinzugezogene Sachverst344ndige vorgenommen und die angefoch-tene Entscheidung l344sst nicht erkennen, dass f374r die im Urteil wiedergegebenen Ausf374hrungen zum Wortsinn eine eigene W374rdigung des Berufungsgerichts ma337geblich war. Das widerspricht st344ndiger Rechtssprechung, die sich auf Ur-teile des Senats gr374ndet, die bereits vor Erlass der angefochtenen Entschei-dung des Berufungsgerichts ergangen sind. Denn hiernach betrifft die Ausle-gung eines Klagepatents eine Rechtsfrage (BGHZ 160, 204 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung, m.w.N.; vgl. auch die nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen Senatsentscheidungen BGHZ 166, 305, 311 - Vorausbezahlten Telefongespr344che; v. 13.02.2007 - X ZR 74/05, Tz. 18 - Ket-tenradanordnung, f374r BGHZ bestimmt). Sie ist deshalb von dem angerufenen Gericht eigenst344ndig zu leisten und darf nicht dem gerichtlichen Sachverst344ndi-gen 374berlassen werden, wie der Senat in seinem Urteil vom 11. Dezember 2005 (X ZR 76/04, GRUR 2006, 131 - Seitenspiegel) best344tigt hat. Das Ver-st344ndnis eines oder der in den Tatsacheninstanzen hinzugezogenen Sachver-st344ndigen vom Patentanspruch genie337t als solches bei der richterlichen Ausle-gung grunds344tzlich auch ebenso wenig Vorrang wie das Verst344ndnis einer Par-tei (Sen.Urt. v. 13.02.2007 - X ZR 74/05, Tz. 18 - Kettenradanordnung, f374r BGHZ bestimmt). Denn es kommt nicht darauf an, wie einzelne Angeh366rige der Fachwelt oder eine Mehrzahl von Fachleuten den Patentanspruch verstehen. Das Gericht hat vielmehr selbst mittels eines wertenden Akts zu bestimmen, wie der Patentanspruch zu verstehen ist, wenn das auf dem betreffenden Ge- - 14 - biet der Technik 374bliche allgemeine Fachwissen sowie die durchschnittlichen Kenntnisse, Erfahrungen und F344higkeiten der dort t344tigen Fachwelt zur Erfas-sung des Wortlauts des Patentanspruchs und dessen hiermit festgelegten Sinns herangezogen und auf diese Weise fachm344nnischer Sicht Rechnung ge-tragen wird (BGHZ 160, 204 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). b) aa) Bei der Verneinung der Frage, ob das A. -System als vom Wortsinn abweichende Ausf374hrung der Lehre des Patentanspruchs 1 in dessen Schutzbereich f344llt, hat das Berufungsgericht eine zergliedernde Betrachtung vorgenommen, indem es sich nur hinsichtlich einzelner Merkmale des Patent-anspruchs die Frage vorgelegt hat, ob insoweit bei der beanstandeten Ausf374h-rung ein gleichwertiges Ersatzmittel vorhanden ist. Schon das gen374gt nicht den rechtlichen Anforderungen, die nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats dar374ber entscheiden, ob eine Ausf374hrung trotz vorhandener Abweichung vom Wortsinn den Patentanspruch verwirklicht. Ebenso wie bei der Bestimmung, welcher Sinngehalt den Merkmalen des Patentanspruchs zukommt, stets des-sen Gesamtzusammenhang in den Blick zu nehmen ist und eine Erforschung des Inhalts einzelner Merkmale nur dazu dienen kann, schrittweise den allein ma337geblichen Wortsinn des Patentanspruchs als Einheit zu ermitteln (vgl. BGHZ 159, 221 - Drehzahlermittlung), ist auch die angegriffene Ausf374hrung, soweit ihre Gestaltung im Hinblick auf die patentgem344337e L366sung von Bedeu-tung ist, als Gesamtheit zu erfassen; hiervon ausgehend ist zu entscheiden, ob diese Gesamtheit als solche trotz der vorhandenen Abwandlung eines oder mehrer patentgem344337er L366sungsmittel eine auffindbar gleichwertige L366sung dar-stellt. 21 - 15 - bb) Der Senat hat im Interesse der Rechtssicherheit f374r die Pr374fung, ob das so ist, einen Fragenkatalog erarbeitet (unter anderem BGHZ 150, 149 - Schneidmesser I), dessen Beantwortung regelm344337ig geboten ist. Eine Aussa-ge dar374ber, ob eine abweichende Ausf374hrung in den Schutzbereich f344llt, kann danach regelm344337ig nur dann als auf ausreichender Grundlage beruhend ange-sehen werden, wenn die Entscheidung erkennen l344sst, dass der Tatrichter sich mit den betreffenden Fragen befasst hat und - bei Verneinung der Zugeh366rig-keit - an welcher Voraussetzung es fehlen soll. 22 Auch diesen Anforderungen gen374gt das angefochtene Urteil nicht. 23 (1) Damit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausf374h-rung in dessen Schutzbereich f344llt, muss n344mlich regelm344337ig dreierlei erf374llt sein. Die Ausf374hrung muss das der Erfindung zugrunde liegende Problem mit (zwar abgewandelten, aber) objektiv gleichwirkenden Mitteln l366sen. Seine Fachkenntnisse m374ssen den Fachmann bef344higen, die abgewandelte Ausf374h-rung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die 334berle-gungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, m374ssen schlie337lich derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein, dass der Fachmann die abweichende Ausf374hrung mit ihren abgewandel-ten Mitteln als der gegenst344ndlichen (wortsinngem344337en) L366sung gleichwertige L366sung in Betracht zieht. 24 (2) Die vom Berufungsgericht aus dem Sachverst344ndigengutachten von Prof. Dr. M. im Hinblick auf das Merkmal 7.2 374bernommene Feststel- lung, dass die L366sung des A. -System f374r den Durchschnittsfachmann n344- her beim Stand der Technik (Saito) liege als beim Klagepatent, betrifft hiernach 25 - 16 - keinen Gesichtspunkt, der dar374ber entscheidet, ob die mit der Klage beanstan-dete Ausf374hrung in den Schutzbereich des Patentanspruchs 1 des Klagepa-tents f344llt. Welcher der drei vom Senat herausgearbeiteten Voraussetzungen die angebliche N344he zum Stand der Technik entgegenstehen soll, hat das Be-rufungsgericht auch nicht dargelegt. Entgegen der Erwiderung der Beklagten l344sst die allgemeine und letztlich nur eine Behauptung darstellende Aussage des Berufungsgerichts weder erkennen, dass hiermit die dritte Voraussetzung verneint werden sollte, noch w344re sie 374berhaupt geeignet, das Fehlen dersel-ben zu begr374nden. Da diese Voraussetzung auf konkrete 334berlegungen ab-stellt, ist eine derart allgemeine Darlegung, wie sie das Berufungsgericht f374r ausreichend gehalten hat, insoweit v366llig unbrauchbar. (3) Sollte das Berufungsgericht jedoch gemeint haben, hieraus folge die Berechtigung des von den Beklagten erhobenen Einwands, das A. - System stelle mit R374cksicht auf den Stand der Technik keine patentf344hige Er-findung dar, beruhte auch das nicht auf einer rechtsfehlerfreien Rechtsanwen-dung. Denn auch zur Darlegung und zum Nachweis dieses sogenannten Form-stein-Einwands gen374gt nicht eine vergleichsweise gr366337ere N344he der als patent-verletzend beanstandeten Ausf374hrung zum Stand der Technik. Es kommt viel-mehr darauf an, dass die Lehre zum technischen Handeln, die diese Ausf374h-rung verk366rpert, sich nicht durch Neuheit oder erfinderische T344tigkeit vom Stand der Technik unterscheidet. Denn zum Erfolg des sogenannten Formstein-Einwands ist es n366tig, dass die Gesamtheit derjenigen Merkmale der als pa-tentverletzend beanstandeten Ausf374hrung, deretwegen festgestellt werden kann, dass diese in den Schutzbereich des Patentanspruchs f344llt, als gegen-st344ndliche Lehre zum technischen Handeln den gesetzlichen Anforderungen f374r einen Patentschutz nicht gen374gt h344tte, wenn sie zum Priorit344tszeitpunkt des 26 - 17 - erteilten Patents angemeldet worden w344re (BGHZ 98, 21 f. - Formstein; BGHZ 134, 353, 357 f. - Kabeldurchf374hrung I). (4) Auch die hinsichtlich der Merkmale 7.3 und 7.4 getroffene Feststel-lung des Berufungsgerichts, deren 344quivalente Verletzung scheide aus, weil das A. -System zum Ziel habe, Pulsationen g344nzlich zu vermeiden, und damit bei ihm ein Umstand gegeben sei, auf den es nach der Lehre des Klage-patents nicht ankomme, f374llt keine der ma337geblichen Voraussetzungen aus. Mit dieser Feststellung ist zun344chst einmal nur ein Mehr an Leistung im Vergleich zu dem angesprochen, was ausweislich Merkmal 7.4 die nach Patentan-spruch 1 gesch374tzte Lehre ausmachen soll. Ein Leistungs374berschuss einer vom Wortsinn abweichenden Ausf374hrung schlie337t aber deren Einbeziehung in den Schutzbereich eines Patentanspruchs nicht aus. Dies gilt insbesondere, wenn die als patentverletzend beanstandete Ausf374hrung 374ber die Gesamtheit der Merkmale hinaus, die im Hinblick auf die Einbeziehung dieser Ausf374hrung in den Schutzbereich von Bedeutung sind, zus344tzliche Gestaltungsmittel aufweist, weil dann deren Existenz f374r eine weitere Leistungssteigerung verantwortlich sein kann. Gerade das war im Streitfall zu kl344ren, weil die Kl344gerin sich insoweit unter Hinweis auf den Prospekt gem344337 Anl. K 5a auf das Vorhandenseins eines Druckwandlers und einer softwaregesteuerten Vordruckregelung berufen hat. Die damit aufgezeigte M366glichkeit, dass auch das A. -System 374ber das Hubvolumen so gesteuert wird, dass Pulsationen in dem an den Aus-gang der Pumpeneinrichtung gef366rderten Fl374ssigkeitsstrom verringert werden, und dieses System zur Beseitigung noch verbleibender Pulsationen nur durch zus344tzliche Ma337nahmen bef344higt ist, wird jedoch durch den blo337en Hinweis des Berufungsgerichts nicht ausger344umt, nach den Ausf374hrungen von Prof. Dr. M. sei aus dem so genannten Weissgerber-Bericht (Anl. K 6) nicht 27 - 18 - ersichtlich, wie sich die Regelung von Prim344r- und Systemdruck auf die Pulsati-on auswirke, um den vom A. -System beanspruchten "ripple-free flow" nachzuweisen. cc) Damit ist bisher (auch) die Frage der Gleichwirkung des A. - Systems ungekl344rt geblieben. Hierbei handelt es sich um eine Frage, deren Be-antwortung tatrichterlicher Feststellung und W374rdigung bedarf (Sen.Urt. v. 22.11.2005 - X ZR 81/01, GRUR 2006, 313 - Stapeltrockner). Jedenfalls das macht die ausgesprochene Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt notwendig. 28 5. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht Folgendes zu be-denken haben: 29 a) Ma337gebliche Grundlage daf374r, was durch ein europ344isches Patent un-ter Schutz gestellt ist, ist gem344337 Art. 69 Abs. 1 Satz 1 EP334 der Inhalt der Pa-tentanspr374che. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand ei-nes Anspruchs des Patents geh366rt, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat. Das verleiht dem in dem betreffenden Patentanspruch gew344hlten Wortlaut entscheidende Bedeu-tung. Was bei sinnvollem Verst344ndnis - gegebenenfalls unter Ber374cksichtigung der Erl344uterungen in Beschreibung und Zeichnungen - mit ihm nicht so deutlich einbezogen ist, dass es als zur Erfindung geh366rend erkannt wird, kann den Ge-genstand dieses Patentanspruchs nicht kennzeichnen (BGHZ 160, 204 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). 30 - 19 - b) Hiernach wird im Streitfall zu ber374cksichtigen sein, dass das Patent davon ausgeht, dass die Pumpeinrichtung die Wahl mehrerer Flussraten erlaubt (w344hlbare Flussrate, gew374nschte Flussrate Sp. 1 Z. 47 der Beschreibung), dass also der Betreiber im Rahmen der F366rderkapazit344t der Einrichtung einstellen kann, welche Fl374ssigkeitsmenge am Ausgang der Pumpeinrichtung zur Verf374-gung steht. Da andererseits die Anzahl der w344hlbaren Flussraten im Patentan-spruch 1 nicht angegeben und dort auch nicht vorgegeben ist, wie sie sich un-terscheiden sollen, k366nnte deshalb sogar ausreichen, wenn die Einrichtung die Einstellung von mindestens zwei Flussraten innerhalb der f366rderbaren Fl374ssig-keitsmengen erlaubt. Die Einstellbarkeit in drei oder f374nf Stufen w374rde ebenfalls gen374gen und die gew374nschte Flussrate w344re patentgem344337 immer nur eine der Fl374ssigkeitsmengen, die entsprechend der jeweiligen Herrichtung der Vorrich-tung jeweils zur Abgabe eingestellt werden kann. 31 Bei diesem Verst344ndnis kommt es zur Flussrate, die aus den nach der Herrichtung der Vorrichtung m366glichen ausgew344hlt wird, weil patentgem344337 so-wohl die Hubfrequenz der angetriebenen Kolben als auch die w344hrend eines Pumpzyklus verdr344ngte Fl374ssigkeitsmenge ger344teseits gesteuert werden. Die Einstellung der Hubl344ngen der Kolben zwischen den beiden Totpunkten, die diese Menge bestimmen, erfolgte dabei nach der Merkmal 7.2 zugrunde liegen-den Anweisung ger344teseits in Abh344ngigkeit von der eingestellten Flussrate. Die mit den Antriebsmitteln gekoppelten Steuermittel sorgten hiernach automatisch f374r eine Einstellung der Hubl344nge je nachdem, welche der m366glichen Einstel-lungen der Flussrate der Betreiber gerade gew344hlt hat. Wird eine m366gliche Flussrate eingestellt, m374sste das System f374r eine bestimmte Hubl344nge beider Kolben unter verschiedenen m366glichen sorgen. Im Fall einer 304nderung der Flussrate (Verringerung oder Erh366hung auf einen anderen einstellbaren Wert) 32 - 20 - bedeutete das, dass auch dann eine automatische Einstellung der Hubl344nge zu erfolgen h344tte. Was hierbei zu geschehen hat, besagten die Merkmale 7.3 und 7.4. We-der bei einer Erh366hung der Flussrate noch bei einer Verringerung der Flussrate darf danach das Hubvolumen gleich bleiben. Eine 304nderung der Einstellung der Flussrate muss vielmehr auch eine 304nderung des Hubvolumens nach oben o-der unten zur Folge haben. Ausgehend von dem eingangs erw344hnten Ver-st344ndnis m374sste daher die Einrichtung jeder vom Betreiber einstellbaren Fluss-rate dadurch Rechnung tragen, dass ein dieser Flussrate eigenes Hubvolumen gepumpt wird, das sich von dem Hubvolumen unterscheidet, mit der bei der n344chst h366heren oder n344chst niedrigeren einstellbaren Flussrate gearbeitet wird. Hinsichtlich des Ma337es der Verringerung oder Erh366hung des Hubvolumens bei ge344nderter Einstellung einer der m366glichen Flussraten schreibt Merkmal 7.4 schlie337lich die Orientierung an dem dort vorgegebenen Ziel vor. 33 c) Die vorstehend skizzierte Auslegung f374hrt jedoch nicht ohne Weiteres zur Feststellung, dass das A. -System Patentanspruch 1 des Klagepatents nicht wortsinngem344337 verwirklicht. In der Rechtsprechung des Senats ist aner-kannt, dass 374ber die Verletzungsfrage nicht allein die Form entscheidet, die ei-ne als patentverletzend beanstandete Ausf374hrung bei Ber374cksichtigung aller ihrer Gestaltungsmerkmale in ihrer konkreten Form hat (BGHZ 112, 140 - Befestigungsvorrichtung II; BGHZ 125, 303 - Zerlegvorrichtung f374r Baum-st344mme; BGHZ 142, 7 - R344umschild), und dass letztlich die objektive Eignung ma337geblich ist, die sich bei einer Sache daraus ergibt, wie sie benutzt werden kann, und nicht daraus, wie sie im Einzelfall oder 374blicherweise benutzt wird (Sen.Urt. v. 13.12.2005 - X ZR 14/02, GRUR 2006, 399, 401 - Rangierkatze). 34 - 21 - Im Streitfall k366nnte es deshalb darauf ankommen, ob das A. -System nach seiner vorrichtungsm344337igen Ausgestaltung unter Beschr344nkung auf die drei o-der f374nf Flussraten bedient werden kann, bei denen eine Umstellung des Hub-volumens erfolgt. Bejahendenfalls k366nnten jedenfalls die Merkmale 7.2 und 7.3 verwirklicht sein und es k366nnte nur noch die wortsinngem344337e Verwirklichung von Merkmal 7.4 in Frage stehen, zu dem dann auch auf der Grundlage der vorstehend er366rterten Auslegung von Patentanspruch 1 ebenfalls noch weitere Feststellungen des Berufungsgerichts notwendig w344ren. 6. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Pr374fung, die nach den vor-stehenden Ausf374hrungen den gesamten Prozessstoff zu umfassen hat, zu dem Ergebnis gelangen, dass Anspr374che wegen Patentverletzung bestehen, wird eine Zur374ckweisung der Berufung insoweit nicht in Betracht kommen, als das 35 - 22 - Landgericht festgestellt hat, die Beklagten h344tten den der Kl344gerin entstande-nen oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Denn die Kl344gerin klagt nicht aus eigenem Recht. Melullis Scharen Keukenschrijver Meier-Beck Gr366ning Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 18.12.2002 - 21 O 1678/00 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 23.12.2004 - 6 U 1946/03 -
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