BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 105/05 vom 11. April 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt am 11. April 2006 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammerge-richts in Berlin vom 7. M344rz 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an den 4. Zivilsenat des Beru-fungsgerichts zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 93.285,87 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger nimmt die beklagte Bank im Zusammenhang mit einem Ausbietungsvertrag wegen einer angeblichen schuldhaften Verletzung von Aufkl344rungspflichten auf Schadensersatz in H366he von 93.285,87 200 zuz374glich Zinsen in Anspruch. 1 - 3 - 2 Die Beklagte betrieb wegen Forderungen 374ber 3.996.027,14 DM zuz374glich Zinsen die Zwangsversteigerung von zwei mit Mietsh344usern bebauten, unter Zwangsverwaltung stehenden Grundst374cken in B. - . Vor Abschluss des notariellen Ausbietungsvertrages am 11. Mai 2000, in dem sich der Kl344ger gegen374ber der Beklagten verpflich-tete, im Zwangsversteigerungstermin ein Gebot von mindestens 3.996.027,14 DM zuz374glich Zinsen und gerichtlicher Verfahrenskosten abzugeben, 374berreichte der von der Beklagten eingeschaltete Vermittler P. dem Kl344ger bzw. dem f374r ihn t344tigen Makler Pr. eine als Mietkataster bezeichnete Aufstellung des Zwangsverwalters 374ber die be-stehenden Mietverh344ltnisse und Mietertr344ge. In der Zwangsversteigerung erhielt der Kl344ger den Zuschlag f374r insgesamt 4.143.814,73 DM. Nach 334bernahme der Grundst374cke stellte der Kl344ger fest, dass die im Mietka-taster angegebenen Mietertr344ge f374r 14 Wohnungen unrichtig waren. Die f374r diese Wohnungen vereinbarte Bruttokaltmiete war im Mietkataster als Nettokaltmiete ausgewiesen. Der Kl344ger behauptet, in Kenntnis der Unrichtigkeit der angegebe-nen Mietertr344ge h344tte er sich im Ausbietungsvertrag nur zu einem um 182.451,31 DM geringeren Gebot verpflichtet. Die Beklagte ist dem ent-gegengetreten und behauptet, der Zeuge P. habe dem Kl344ger bzw. Pr. mitgeteilt, dass die Beklagte die Angaben des Mietkatasters nicht 374berpr374ft habe und dazu auch nicht in der Lage sei, da sie 374ber keine Mietunterlagen verf374ge. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision nicht zugelassen. Zur Begr374ndung seiner von der Beklagten mit der Nichtzulassungsbe- 3 - 4 - schwerde angegriffenen Entscheidung hat es im Wesentlichen ausge-f374hrt: 4 Die Beklagte habe durch die Erteilung unrichtiger Ausk374nfte 374ber die Mietertr344ge der beiden Grundst374cke ihre vorvertragliche Aufkl344-rungspflicht verletzt. Die Ertragssituation der Mietgrundst374cke sei f374r den Kl344ger bei Abschluss des Ausbietungsvertrages, wie der Beklagten be-kannt gewesen sei, ma337geblich gewesen. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt, da sie nicht darauf hingewiesen habe, dass sie f374r die Richtigkeit des vom Zwangsverwalter erstellten Mietkatasters keine Gew344hr 374bernehme. Dem Vorbringen des Kl344gers, der Vermittler P habe ihm die Mietkataster ohne Erl344uterung vorgelegt, sei die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Der Vortrag der Beklagten, P. habe deutlich darauf hingewiesen, dass die Beklagte keine Gew344hr f374r die Richtigkeit der im Mietkataster enthaltenen Zahlen 374bernehmen k366n-ne, weil diese ungepr374ft vom Zwangsverwalter 374bernommen worden sei-en, reiche f374r eine Beweisaufnahme nicht aus, da die Beklagte wider-spr374chlich vorgetragen habe. Wegen der schuldhaften Aufkl344rungs-pflichtverletzung der Beklagten sei der Kl344ger so zu behandeln, als sei es ihm gelungen, den Ausbietungsvertrag zu g374nstigeren Bedingungen abzuschlie337en. Da das vereinbarte Gebot von 3.996.027,14 DM ausge-hend von den im Mietkataster angegebenen Nettokaltmieten einem Miet-ertrag von 10,75 Jahren entsprochen habe, der Jahresnettomietertrag aber tats344chlich um 17.003,85 DM niedriger als angegeben gewesen sei, betrage der zu ersetzende Schaden des Kl344gers 93.285,87 200. - 5 - II. 5 Das angefochtene Urteil ist gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen m374ndlichen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt und deshalb die Revision nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzu-lassen w344re (Senatsbeschluss BGHZ 159, 135, 140). 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erw344-gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Geh366rsverletzung voraus, das hei337t, im Einzelfall m374ssen besondere Umst344nde vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder 374berhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131). 6 Letzteres ist hier, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, der Fall. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vom 16. September 2003 unter Beweisantritt (Zeugnis P. ) vorgetragen, P. habe den Kl344ger vor 334berreichung des Mietkatasters am 6. April 2000 darauf hin-gewiesen, dass die Beklagte 374ber die Versteigerungsobjekte keine Miet-unterlagen besitze und das vom Zwangsverwalter erstellte Mietkataster nicht auf Richtigkeit und Vollst344ndigkeit 374berpr374fen k366nne. Bei der Unter- 7 - 6 - redung am gleichen Tage sei das Mietkataster nicht Gespr344chsgegen- stand gewesen. Bei nachfolgenden Telefongespr344chen habe der Kl344ger nach weitergehenden Mietunterlagen gefragt. P. habe darauf erkl344rt, die Beklagte besitze solche Unterlagen nicht, und angeregt, der Kl344ger m366ge sich deswegen mit dem Zwangsverwalter in Verbindung setzen. Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2003 hat die Beklagte ihr Vorbringen dahin modifiziert, das Mietkataster sei von P. dem vom Kl344ger ein-geschalteten Makler Pr. bereits vor dem 6. April 2000 mit dem Hin-weis 374bergeben worden, dass es sich nicht um Unterlagen aus dem Hause der Beklagten handele, sondern vom Zwangsverwalter gefertigt worden sei. Im Rahmen der Unterredung am 6. April 2000 habe P. dies klargestellt und erkl344rt, dass die Beklagte 374ber keine Mietunterlagen verf374ge. Im Schriftsatz der Beklagten vom 19. Januar 2004 hei337t es un-ter Beweisantritt P. dann wieder, P. habe das vom Zwangsver-walter H. erstellte Mietkataster an den Kl344ger mit der Erkl344rung wei-tergeleitet, die Beklagte habe keine M366glichkeit, die Angaben des Zwangsverwalters auf Richtigkeit und Vollst344ndigkeit zu 374berpr374fen. In der Berufungserwiderung vom 26. Oktober 2004 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf alle drei vorgenannten Schrifts344tze und unter erneutem Zeugenbeweis vorgetragen, P. habe dem Kl344ger schon vor der Be-sprechung am 6. April 2000 das Mietkataster mit dem Hinweis zur Verf374-gung gestellt, dieses habe mangels vorliegender Mietunterlagen weder von ihm noch von der Beklagten auf Richtigkeit und Vollst344ndigkeit 374ber-pr374ft werden k366nnen. Nachdem das Berufungsgericht daraufhin am 8. Dezember 2004 die Vernehmung des Zeugen P. und des vom Kl344ger gegenbeweislich benannten Zeugen Pr. beschlossen hatte, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Januar 2005 vorgetragen, das Mietkataster sei dem Kl344ger nicht im Rahmen der Besprechung am - 7 - 6. April 2004, sondern am Vortag per Fax dem Makler Pr. 374bermittelt worden, der es an den Kl344ger weitergereicht habe. Im Rahmen der Be-sprechung vom 6. April 2004 sei der Inhalt des Mietkatasters nicht er366r-tert worden (Beweis: Zeugnis P. ). Daraufhin hat das Berufungsge-richt seinen Beweisbeschluss vom 8. Dezember 2004 aufgehoben und die beiden geladenen Zeugen P. und Pr. nicht vernommen, da das Vorbringen der Beklagten widerspr374chlich und unklar sei. Diese Ma337nahme des Berufungsgerichts ist nicht verst344ndlich und offenbart, dass es das unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten, der Kl344ger bzw. der von ihm eingeschaltete Makler Pr. sei darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte das Mietkataster nicht auf Rich-tigkeit und Vollst344ndigkeit 374berpr374ft habe und daf374r keine Gew344hr 374ber-nehme, unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht ber374cksichtigt hat. Dass das Vorbringen der Beklagten, was die 334bermittlung des Mietkatas-ters an den Kl344ger selbst oder aber an den von ihm eingeschalteten Makler Pr. angeht, wechselt, rechtfertigt die Nichtber374cksichtigung des Vorbringens der Beklagten nicht. Auf den vorgenannten Nebenpunkt kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte durch-g344ngig - auch aus ihrem Schriftsatz vom 17. Januar 2005 ergibt sich nichts anderes - unter Beweisantritt (Zeugnis P. ) behauptet hat, dass P. den Kl344ger bzw. Pr. darauf hingewiesen habe, dass die Beklagte 374ber die Versteigerungsobjekte keine Mietunterlagen besitze, sich diese beim Zwangsverwalter bef344nden, und dass sie das vom Zwangsverwalter erstellte Mietkataster nicht auf Richtigkeit und Vollst344n-digkeit 374berpr374fen k366nne. 8 - 8 - Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte sei dem Vorbrin-gen des Kl344gers, P. habe das Mietkataster ohne Erl344uterung, dass f374r dessen Richtigkeit keine Gew344hr 374bernommen werde, nicht hinrei-chend entgegengetreten, ist deshalb nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt f374r die Feststellung, die Beklagte habe nicht darauf hingewiesen, dass sie f374r die Richtigkeit der Mietkataster im Hinblick darauf, dass dieses vom Zwangsverwalter erstellt worden sei, keine Gew344hr 374bernehme. Beides entbehrt ebenso jeder Grundlage wie die Aufhebung des Beweis-beschlusses vom 8. Dezember 2004 und die Ansicht, das Vorbringen der Beklagten reiche nicht aus, um eine Beweisaufnahme durchzuf374hren, die Beklagte habe es vers344umt, den vor dem Sitzungssaal wartenden Zeu-gen P. "nochmals zum konkreten Geschehensablauf zu befragen." Es war, wie sie zu Recht r374gt, nicht Aufgabe der Beklagten, den Zeugen anstelle des Berufungsgerichts au337erhalb der m374ndlichen Verhandlung zu befragen. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts offenbaren, dass es den Kern des Vorbringens der Beklagten, obwohl es sich auf mehrere ihrer Schrifts344tze bezogen hat, nicht erfasst und nicht ber374cksichtigt hat. Darin liegt ein evidenter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG und damit ein Grund zur Zulassung der Revision (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). 9 2. Die Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des 247 544 Abs. 7 ZPO bestehenden M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 10 - 9 - Bei der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht auch zu be-r374cksichtigen haben, dass der Kl344ger den von ihm geltend gemachten Schaden nur dann ersetzt verlangen kann, wenn es ihm bei richtiger Un-terrichtung 374ber die Mietertr344ge gelungen w344re, einen f374r ihn g374nstigeren Ausbietungsvertrag mit der Beklagten abzuschlie337en. Davon kann nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten (GA 24, 31) nicht ohne weiteres ausgegangen werden. 11 Nobbe M374ller Joeres Ellenberger Schmitt Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 17.03.2004 - 4 O 477/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 07.03.2005 - 26 U 76/04 -
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