BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 105/07 vom 20. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer am 20. Dezember 2007 beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. M344rz 2007 wird zugelassen. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. M344rz 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es die Beklagte beschwert. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Revisionsverfahren wird auf 106.507,91 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Der Kl344ger ist der Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366-gen der S. GmbH; die Beklagte ist die Verwalterin in dem Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der W. GmbH & Co KG (im Folgenden: W. ). 1 Am 11. Juli 2002 schloss die unter Zahlungsschwierigkeiten leidende W. mit der S. GmbH als Factor einen schriftlichen Factoring-Vertrag. Die W. verkaufte danach ihre nach Abschluss des Vertrages entste-henden Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen gegen ihre Kunden (Debitoren) an den Factor, trat sie diesem ab und zog sie f374r diesen ein. Das Risiko der Zahlungsunf344higkeit der Debitoren trug die W. . Was hin-sichtlich der von dem schriftlichen Vertrag nicht erfassten "Altforderungen" ver-einbart wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Am 15. und 16. Juli 2002 374berwies der Factor unter Angabe des Verwendungszwecks "Abschlag Facto-ring - Vereinbarung vom 15.07.2002" zun344chst 1 Mio. 200 und sodann 0,5 Mio. 200 auf das Konto der W. . Zu diesem Zeitpunkt waren G. und Dr. W. zugleich Gesellschafter der S. GmbH und Kommanditisten der W. 2 Am 22. Oktober 2002 wurde die Beklagte zur vorl344ufigen Insolvenzver-walterin 374ber das Verm366gen der W. bestellt. In der Folgezeit zog die Beklagte von Debitoren insgesamt 270.345,52 200 auf ein von ihr gef374hrtes Anderkonto ein. Davon entfallen 106.507,91 200 auf "Altforderungen". 3 - 4 - Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kl344ger von der Beklagten - ge-st374tzt auf ein Ersatzaussonderungsrecht - die Auskehr der von ihr eingezoge-nen Betr344ge. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsge-richt hat die Verurteilung der Beklagten in H366he von 106.507,91 200 ("Altforderun-gen") best344tigt und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde begehrt die Beklagte letztlich die vollst344ndige Klageabweisung. 4 II. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der schriftliche Vertrag sei auf ein unechtes Factoring gerichtet gewesen und von der Beklagten gem344337 247 135 In-sO, 247 32a GmbHG wirksam angefochten worden. Soweit die Beklagte Betr344ge auf die "Altforderungen" eingezogen habe, h344tten jene jedoch der S. GmbH aufgrund eines unanfechtbaren Forderungskaufs zugestan-den. 5 III. Die Revision ist zuzulassen (247 543 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ZPO); auf die Revision ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur374ckzuverwei-sen (247 544 Abs. 7 ZPO), weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (Art. 103 Abs. 1 GG). 6 - 5 - 1. Das Berufungsgericht ist von dem Vortrag des Kl344gers ausgegangen (247 138 Abs. 3 ZPO), wonach die S. GmbH die in der "OPOS-Liste" vom 10. Juli 2002 aufgef374hrten Forderungen ("Altforderungen") aufgrund eines - neben dem schriftlichen Vertrag vom 11. Juli 2002, der ein unechtes Factoring zum Gegenstand gehabt habe - am selben Tage m374ndlich zustande gekomme-nen echten Factoring-Vertrages erworben habe. Das Bestreiten der Beklagten sei nach 247 138 Abs. 2 ZPO unerheblich. Denn nachvollziehbare Erkl344rungen zum Rechtsgrund der unstreitig erfolgten Zahlung von insgesamt 1,5 Mio. 200 ha-be die Beklagte "nicht dargetan". Der Vortrag der Beklagten in zweiter Instanz sei zwar 374ber das einfache Bestreiten hinausgegangen. Sie habe nunmehr be-hauptet, dass der genannte Betrag darlehenshalber gezahlt worden sei. Dieser Vortrag sei jedoch neu gewesen und somit nicht zu ber374cksichtigen (247 531 Abs. 2 ZPO). 7 2. Mit dieser Begr374ndung hat das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r verletzt. 8 a) Bereits in der Klageerwiderung hat die Beklagte ausdr374cklich bestrit-ten, die W. und die S. GmbH h344tten am 11. Juli 2002 zus344tzlich zu dem schriftlichen Factoring-Vertrag 374ber die "Altforderungen" eine Vereinbarung des vom Kl344ger behaupteten Inhalts geschlossen. Die Beklagte hat weiter dar-auf hingewiesen, dass der von ihr zu Beginn der Insolvenzverwaltung befragte Zeuge B. , der nach den Angaben des Kl344gers f374r die W. die m374ndliche Vereinbarung getroffen habe, keine Angaben dazu habe machen k366nnen, was die rechtliche Grundlage f374r die 334berweisung der insgesamt 1,5 Mio. 200 (der an-geblichen Kaufpreissumme) gewesen sei. In der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Prozessbevollm344chtigte der Beklagten nochmals zu der 334berweisung Stellung genommen. Sie hat hierzu vorgetragen, bei den Zah- 9 - 6 - lungen handele es sich ebenfalls um ein (eigenkapitalersetzendes) Darlehen. Die daf374r erforderlichen Geldmittel h344tten von G. und Dr. W. ge-stammt - was der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers sogleich unstreitig ge-stellt hat - und seien nur formal 374ber die S. GmbH erfolgt. Der Zu-satz auf den 334berweisungstr344gern "Vereinbarung vom 15.07.2002" sei mit dem kl344gerischen Vortrag zu einem Forderungskauf nicht in Einklang zu bringen. Dieses Vorbringen war - entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts - erheblich. Aus ihm wurde hinreichend deutlich, dass die Beklagte den Abschluss eines abweichend von dem schriftlichen Factoring-Vertrag (n344mlich als echtes Factoring) zu qualifizierenden Kaufs der "Altforderungen" bestritten hat. Der Rechtsgrund f374r die 334berweisung der 1,5 Mio. 200 war nach dem Vortrag der Beklagen derselbe wie f374r die sp344teren Zahlungen der W. an S. , n344mlich ein unechtes Factoring und somit ein (kapitalersetzen-des) Darlehen (vgl. BGHZ 58, 364, 367; 69, 254, 257; 82, 50, 61). 10 Das Vorbringen der Beklagten gewann zus344tzlich Substanz durch ihren Hinweis auf den Vermerk auf den 334berweisungstr344gern "Abschlag Factoring - Vereinbarung vom 15.07.2002". Das Wort "Abschlag" passt zu dem Vortrag der Beklagten, wonach die 334berweisungen das Factoringgesch344ft in Gang ge-setzt haben und rechtlich nicht anders zu bewerten sind als die sp344teren Zah-lungen der S. GmbH. Ob es sich mit der kl344gerischen Behauptung vereinbaren l344sst, die 1,5 Mio. 200 seien der Kaufpreis aus einem mit den 334ber-weisungen vollst344ndig abgewickelten Forderungskauf gewesen, erscheint dem-gegen374ber fraglich. 11 - 7 - Die Annahme, die Beklagte habe sich nicht, wie von 247 138 Abs. 2 ZPO gefordert, zu dem Vortrag des Kl344gers erkl344rt, ist noch aus einem weiteren Grund unzutreffend. Wie eingehend der Beklagte sich zu der Klage 344u337ern muss, h344ngt auch von dem Inhalt des Klagevortrags ab (BGH, Urt. v. 23. April 1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; v. 20. Mai 1996 - II ZR 301/95, NJW-RR 1996, 1211). Der Kl344ger hat vorgetragen, die W. habe "s344mtliche Kundenforderungen" im eigenen Namen auf eigene Konten eingezogen, die zuvor "eigens f374r das Factoring eingerichtet worden" seien. Da diese Darstel-lung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vortrag zu dem angeblich m374ndlich abgeschlossenen echten Factoring-Vertrag gegeben worden ist, liegt nahe, den Kl344gervortrag so zu verstehen, dass in der praktischen Handhabung nicht zwischen "Alt-" und "Neuforderungen" unterschieden worden ist. 12 b) Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegr374ndung war deshalb nicht "neu" im Sinne des 247 531 Abs. 2 ZPO. 13 Dort hat die Beklagte lediglich erg344nzend - ihren Vortrag bekr344ftigend, wonach auch die "Altforderungen" im Wege eines unechten Factoringgesch344fts angekauft worden seien - ausgef374hrt, die 334berweisung von 1,5 Mio. 200 habe ge-rade den Teil der insgesamt mehr als 2,3 Mio. 200 betragenden Forderungen ab-gedeckt, mit deren Ausgleich innerhalb von drei Monaten zu rechnen gewesen sei. Das zeige, dass auch insoweit der Factor (S. GmbH) nicht das Delkredererisiko gehabt habe. 14 Selbst wenn das Verteidigungsmittel "neu" gewesen w344re, h344tte das Be-rufungsgericht die Vorschrift des 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in Betracht ziehen m374ssen. Das Landgericht hatte das Vorbringen der Beklagten nicht als un- 15 - 8 - substantiiert angesehen, wobei es freilich wegen seines abweichenden rechtli-chen Ansatzes nicht darauf ankam. c) Allerdings ist der Beschwerdeerwiderung des Kl344gers im Ansatz inso-fern Recht zu geben, als Art. 103 Abs. 1 GG das Gericht nur verpflichtet, die Antr344ge und die Ausf374hrungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Er sch374tzt nicht davor, dass das Gericht das Vor-bringen eines Beteiligten aus Gr374nden des materiellen oder formellen Rechts unber374cksichtigt l344sst (BVerfGE 69, 145, 148 f; 96, 205, 216; 105, 279, 311). Anders verh344lt es sich jedoch, wenn eine Partei mit ihrem Vorbringen aus Gr374nden ausgeschlossen wird, die im Prozessrecht keine St374tze mehr finden (BVerfGE 50, 32, 36; 69, 141, 143 f; 105, 279, 311; BVerfG NJW 2001, 1565). Art. 103 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer Pr344klusionsvorschrift durch den Tatrichter offenkundig unrichtig ist (vgl. BVerfGE 69, 145, 149; BVerfG NJW 2001, 1565). So verh344lt es sich hier. 16 d) Der Ber374cksichtigung des Geh366rsversto337es steht - entgegen der An-sicht der Beschwerdeerwiderung - die Beweiskraft des Tatbestandes (247 314 ZPO) nicht entgegen. Diese bezieht sich darauf, von den insgesamt eingezoge-nen 270.345,52 200 sei ein Anteil von 106.507,91 200 auf die "Altforderungen" ent-fallen und auch diese Forderungen habe die S. GmbH von W. erworben. Darauf, ob dieser Erwerb im Rahmen eines echten Factorings erfolgt ist, bezieht sich die Beweiskraft nicht. 17 e) Der Geh366rsversto337 ist auch entscheidungserheblich. Dies ist bereits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders entschieden h344tte (BVerfGE 60, 247, 250; 89, 381, 392 f; BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205). 18 - 9 - Vorliegend erscheint dies nicht als ausgeschlossen, weil das Berufungsgericht das zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten - f374r sich genommen - als er-heblich angesehen hat; andernfalls h344tte es dieses nicht als versp344tet zur374ck-gewiesen. Allerdings hat die Beschwerdeerwiderung zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte f374r den Vortrag, die von der S. GmbH zur Verf374-gung gestellten Mittel h344tten auch insoweit, als damit "Altforderungen" bezahlt wurden, eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, darlegungs- und beweisbe-lastet ist. Denn sie ficht das bei Annahme eines unechten Factorings gegebene (Ersatz-) Absonderungsrecht (vgl. M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. 247 47 Rn. 266) nach den Vorschriften 374ber eigenkapitalersetzende Darlehen (247 135 InsO, 247 32a GmbHG) an, macht also ein Gegenrecht geltend. Indes durfte die Beklagte nicht ohne vorherigen gerichtlichen Hinweis wegen Beweisf344lligkeit verurteilt werden. Sie ist davon ausgegangen, darlegungs- und beweisbelastet f374r das Vorliegen eines Forderungskaufs sei der Kl344ger, der auch Beweis an-geboten hat. Diesen Irrtum hatte das Berufungsgericht richtig zu stellen (247 139 19 - 10 - Abs. 2 ZPO). Die Beklagte hat sich in ihrer Beschwerdebegr374ndung darauf be-rufen, sie h344tte im Falle eines gerichtlichen Hinweises ihren Vortrag durch die Zeugen B. und S. sowie gegebenenfalls die Zeugen G. und Dr. W. unter Beweis gestellt. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Siegen, Entscheidung vom 27.10.2006 - 8 O 277/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.03.2007 - 2 U 215/06 -
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