BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 105/09 vom 6. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrle in, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 6. Oktober 2011 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Fran k- furt am Main vom 4. Dezember 2008 wird auf Kosten der Bekla g- ten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert d es Beschwerdeverfahrens wird auf Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder die Fortbildung des Rechts no ch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts ( § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). 1. O b der Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtspr e- chung die Zulassung der Revision überhaupt rechtfertigen kön nte, soweit die Beschwerdeführer beanstanden, das Berufungsurteil weiche von der Rech t- sprechung des Senats zur Haftung des Konkursverwalters wegen Liquidation s- 1 2 - 3 - verschleppung gemäß §§ 60, 82 K O (Urteil vom 4. Dezember 1986 - IX ZR 47/86, BG HZ 99, 151; vom 14 . April 1987 - IX ZR 260/86, BGHZ 100, 346) ab , erscheint nicht zweifelsfrei, weil sich die Rechtslage seit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung zum 1. Januar 1999 , somit bereits vor mehr als zwölf Jahren, geändert hat (vgl. § 61 InsO). Dies braucht jedoch nicht entschieden zu werden, weil dem Berufungsu r- teil ein zutreffendes Verständnis der maßgeblichen Rechtsprechung des Senats zum damaligen Rechtszustand zugrunde liegt . Es ist sachverständig beraten zu der Überzeugung gelangt, dass dem bisher defiz itär arbeitende n Unternehmen des Schuldners auch bei Durchführung der so genannten Pachtvertragslösung mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des pachtenden Unternehmens ke i- ne positive Fortführungsprognose gestellt werden konnte und dass damit fes t- sta nd, dass die bei einer Betriebsfortführung entstehenden Masseverbindlic h- keiten nicht würden getilgt werden können. 2. Es besteht kein Bedarf, im Wege der Rechtsfortbildung zu klären, in welchem Umfang ein Konkurs - oder Insolvenzverwalter vor einer über trage n- den Sanierung die Wirtschaftskraft des Übernehmers zu prüfen hat. Die grun d- sätzlichen Anforderungen an den vom Insolvenzverwalter gemäß § 61 Satz 2 InsO zu erbringenden Entlastungsbeweis hat d er Senat in den Urteilen vom 6. Mai 2004 (IX ZR 48/03, BGH Z 159, 104, 115 ff ) und vom 17. Dezember 2004 (IX ZR 185/03, WM 2005, 337, 33 8 ) geklärt. Danach ist der Verwalter vor der Entscheidung zur Fortführung des Schuldnerunternehmens unter anderem zu einer realistischen Einschätzung der Werthaltigkeit bestehende r und künftig zu begründender Masseforderungen verpflichtet. Welche Überprüfungen der Ve r- walter im Einzelnen anstellen muss, ist eine Frage des Einzelfalls, die verallg e- meinernden Rec htssätzen nicht zugänglich ist. 3 4 - 4 - 3. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Berufungsurteil ein Rechtssatz z u- grunde liegt, der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Schaden s- re cht (BGH, Urteil vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/5 7, BGHZ 27, 241, 248 f; vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14) abweicht. Das Ber u- fungsgericht hat sich mit der Frage, ob die Verurteilung der Beklagten von Amts wegen auf eine Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Abtretung des E r- füllungsanspruchs der Klägerin gegen die Masse beschränkt werden musste , in den Urteilsgründen nicht ausei nander gesetzt. Möglicherweise hat es sich damit der rechtsirrtümlichen Auffassung des Landgerichts anschließen wollen, es handele sich um ein Gegenrecht nach § 255 BGB, welches gemäß § 273 BGB nur als Einrede zu berücksichtigen sei. Möglicherweise hat es die Ansprüche der Klägerin gegen die Masse mangels Werthaltigkeit außer Betracht gelassen oder die Problematik schlicht übersehen. Einen Rechtssatz des Inhalts , dass eine Vorteilsausgleichung nur auf die Einrede des Schädigers hin erfolgen kö n- ne , enthält d as Berufungsurteil jedoch nicht. 4. Die von der Beschwerde erhobenen Gehörsrügen hat der Senat g e- prüft. Sie sind unbegründet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 5 6 - 5 - Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Kl ä- r ung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Marburg, Entscheidung vom 11.04.2002 - 1 O 207/00 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 04.12.2008 - 15 U 136/02 -
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