BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 105/09 Verk374ndet am: 25. Januar 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 19. Februar 2009 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag-ten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die im Revisionsverfahren beteiligten Kl344ger zu 2) und zu 3), deutsche Staatsangeh366rige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N, , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgesch344ften an US-amerikanischen B366rsen. 1 - 3 - Die der New Yorker B366rsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie 374ber eine Online-Plattform den Zugang zur Ausf374hrung von Wertpapiergesch344ften an B366rsen in den USA er-m366glicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h344tten. Die Vermittler k366nnen die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 2 Einer dieser Vermittler ist die B. L. S. GmbH (im Folgenden: BLS) mit Sitz in D. , die 374ber eine deutsche aufsichts-rechtliche Erlaubnis als selbstst344ndige Finanzdienstleisterin verf374gt. Der Ge-sch344ftsbeziehung zwischen der Beklagten und BLS liegt ein am 14. Januar 1997 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agree-ment") nebst Erg344nzungsvereinbarung zum Online-System der Beklagten vom 15. Oktober 2001 zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte gepr374ft, ob BLS 374ber eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verf374gte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anh344ngig waren. Nach Zif-fern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, f374r die von BLS geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hier374ber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens werden BLS umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflich-ten zur Information der Kunden 374bertragen. Dort hei337t es unter anderem: 3 "6.1. 205 Pe. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bez374glich der Tat-sachen anzustellen, die mit einer von Pe. f374r den Korrespondenten [BLS] oder f374r einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausf374hrung oder Verrechnung verbunden sind. 205 6.3. 205 Der Korrespondent 205 sagt weiterhin die Einhaltung 205 sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die ma337geblich f374r die Art und Weise und die Umst344nde sind, die f374r Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten." - 4 - Nach Ziffer 17.1.4 des Verrechnungsabkommens soll allein BLS verant-wortlich sein f374r jede fahrl344ssige, unlautere, betr374gerische oder kriminelle Hand-lung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Zif-fer 18.4 des Verrechnungsabkommens soll die Beklagte den Kunden die von BLS angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Be-tr344gen ihre eigene Verg374tung abziehen. 4 Die Kl344ger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der N. (im Folgenden: N.) mit Sitz in D. , die mit der BLS in vertraglicher Verbindung stand, jeweils einen formularm344337igen Gesch344ftsbe-sorgungsvertrag 374ber die Vermittlung und Besorgung von hochspekulativen B366rsengesch344ften. Danach sollte N. gegen374ber dem Anleger als Vermittler t344tig werden und sich bei der Weitergabe der Orders f374r den Anleger der Beklagten als Depotstelle sowie der dieser Depotstelle angeschlossenen Korrespondenten und Broker bedienen. Unter der mit "Verg374tung" 374berschriebenen Ziffer 5 die-ses Vertrages hei337t es unter anderem wie folgt: 5 "5.1 Bei einer Vermittlung von Gesch344ften 374ber die N. fallen folgende Verg374tungen an: Ein Agio von 10% bezogen auf jede neu von dem Kunden zur Ver-f374gung gestellten Mittel. Das Agio wird der Kunde ggf. gesondert an die N. zahlen. Eine Gesamt-Provision in H366he von bis zu USD 126,-- round turn pro Kontrakt. Diese Provision umfasst An- und Verkauf. Sie f344llt in voller H366he auch an, wenn eine Position verf344llt. Ein Gesch344ft kann mehrere Kontrakte umfassen, die Provision wird hier f374r jeden ein-zelnen Kontrakt f344llig. Diese Provision enth344lt sowohl die Provision des kontof374hrenden Brokers und seiner Repr344sentanten/ Korrespondenten in H366he von bis zu etwa USD 26 als auch die Provision der N. in H366he von bis zu USD 100. 205" - 5 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des jeweiligen Gesch344ftsbesor-gungsvertrages wurde den Kl344gern zwecks Er366ffnung eines Kontos bei der Be-klagten ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agree-ment and Approval Form") vorgelegt, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enth344lt und das die Kl344ger am 15. Oktober 2003 (Kl344ger zu 2) bzw. am 14. Oktober 2003 (Kl344ger zu 3) unter-zeichneten, bevor eine Durchschrift des Vertragsformulars 374ber BLS an die Be-klagte weiter geleitet wurde. 6 Damit einhergehend er366ffnete die Beklagte f374r die Kl344ger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kl344ger insgesamt 113.000 200 (Kl344ger zu 2) bzw. 186.230 200 (Kl344ger zu 3) einzahlten. Die Kl344ger, die beginnend mit dem Monat der jeweiligen Unterschriftsleistung Termingesch344fte durchgef374hrt hatten, er-hielten im September 2004 einen Betrag von 227,08 200 (Kl344ger zu 2) bzw. bis Februar 2005 insgesamt 29.915,18 200 (Kl344ger zu 3) zur374ck. Den jeweiligen Diffe-renzbetrag von zuletzt 112.772,92 200 (Kl344ger zu 2) bzw. 156.314,82 200 (Kl344ger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuz374glich Zinsen machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschlie337lich auf deliktische Scha-densersatzanspr374che unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung durch N. st374tzen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zu-st344ndigkeit deutscher Gerichte ger374gt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Gesch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzul344ssigkeit der Klagen geltend gemacht. 7 Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufungen der Kl344ger zu 2) und zu 3) deren Klagen mit Ausnahme ei-nes Teils der Zinsforderung stattgegeben. 8 - 6 - Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be-klagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 9 Entscheidungsgr374nde: 10 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt im Umfang der Anfechtung zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 11 Die Klagen seien zul344ssig und bis auf einen Teil der Zinsforderung be-gr374ndet. 12 Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte folge aus 247 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vors344tzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Sch344digung (247 826 BGB) der Kl344ger durch die im Inland t344tig gewordene N. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass N. die Kl344ger ohne die erforderliche Aufkl344rung zur Durchf374hrung hochriskanter Optionsgesch344fte veranlasst habe. Diese Tathand-lungen m374sse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schieds-vereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da nicht davon ausgegangen werden k366nne, dass die Voraussetzungen des 247 37h WpHG in der Person der Kl344ger erf374llt seien. 13 - 7 - Die Entscheidung 374ber deliktische Anspr374che richte sich gem344337 Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gem344337 247247 826, 830 BGB h344tten die Kl344ger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. 14 15 N. habe die Kl344ger vors344tzlich sittenwidrig gesch344digt. Denn sie habe die nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r gewerbliche Ver-mittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertrags-schluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie richtig einzusch344tzen. Die Beklagte habe sich an dieser vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344di-gung der Kl344ger durch N. beteiligt; ob dies als Mitt344terschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, k366nne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzun-gen gemeinschaftlichen Handelns l344gen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit BLS zusammengearbeitet und dieser - und damit auch N. als Gesch344ftspartnerin und Untervermittlerin der BLS - 374berhaupt erst den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet habe. Au337erdem habe die Beklagte die Konten der Kl344ger, mit denen die Transaktionen durch N. abgewickelt worden seien, gef374hrt. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von N. partizipiert. 16 Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vors344tzlich erfolgt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdr344ngenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von N. vermittelten Auftr344ge der Kl344ger zu deren Nachteil 374ber ihr Online-System ausf374hren lassen. Die Gefahr, dass N. ihre gesch344ftliche 334berlegenheit gegen374ber den Kl344gern in sittenwidri-ger Weise missbrauche, habe f374r die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgesch344ften mit hohen Geb374hrenauf- 17 - 8 - schl344gen auf die Optionspr344mie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein m374ssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis ge-nommenen Geb374hren der 374brigen an der Anlagevermittlung f374r die Kl344ger be-teiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz geboten h344tten, ihre ge-sch344ftliche 334berlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutz-ma337nahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen der BLS bzw. der aus ihrer Sicht f374r diese als Untervermittlerin t344tigen N. in geeigneter Weise 374berpr374ft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen BLS anh344ngig gewesen seien, rechtfertige keine R374ckschl374sse auf deren Ge-sch344ftsmethoden und erst recht nicht auf die Methoden der weiteren, mit der BLS zusammenarbeitenden Vermittlerfirmen. Unter diesen Umst344nden m374sse sich einem Broker ein Missbrauch gesch344ftlicher 334berlegenheit jedenfalls dann aufdr344ngen, wenn - wie im Streitfall - das Chancen-Risiko-Verh344ltnis durch ho-he Aufschl344ge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert werde. So h344tten - auch ohne Ber374cksichtigung des von N. beanspruchten Agio - bereits die f374r die Ankaufvorg344nge in Rechnung gestellte "round-turn-Provision" von USD 126 und die von BLS pro Auftrag kassierte "service charge" von USD 6 zu einer durchschnittlichen Belastung der Kl344ger mit Geb374hrenaufschl344gen von 35,64% (Kl344ger zu 2) bzw. von 37,86% (Kl344ger zu 3) der Optionspr344mien gef374hrt. Die Gesichtspunkte des Massengesch344fts und des Online-Systems k366nnten die Beklagte nicht entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen h344tte das extre-me Verlustrisiko offenbart. Ferner habe die Beklagte auch als nachgeschaltetes Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgem344337e Aufkl344rung durch N. ver-trauen d374rfen; der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdr344ngenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung ge-wissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe. Auch scheitere ein beding-ter Vorsatz der Beklagten nicht daran, dass diese m366glicherweise nicht mit der Anwendbarkeit deutschen Rechts und bei Anwendung desselben nicht mit der - 9 - Einstufung ihres Verhaltens als haftungsrelevante Beteiligung an einer vors344tz-lichen sittenwidrigen Sch344digung der Kl344ger durch N. gerechnet habe. II. 18 Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher 334berpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zul344ssigkeit der Klagen ausgegangen. 19 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu pr374fende - internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte f374r die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zust344ndigkeitspr374fung ma337-geblichen Vortrag der Kl344ger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem344337 der hier anwendbaren Regelung des 247 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsur-teile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). 20 b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung steht auch die durch die Beklagte erhobe-ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich st374tzt, ist nach 247 37h WpHG unverbindlich. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Kaufmannseigenschaft der Kl344ger zu 2) und zu 3) als nicht erwiesen ange-sehen, weil die Angaben der Kl344ger im jeweiligen Vertragsformular hierf374r keine Anhaltspunkte bieten und die in der Einredesituation f374r das wirksame Zustan-dekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklag- 21 - 10 - te keine die Kaufmannseigenschaft der Kl344ger begr374ndenden Umst344nde im Sinne der 247247 1 ff. HGB dargelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22). 22 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begr374ndung, mit der das Berufungs-gericht den Klagen stattgegeben hat. 23 a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht allerdings entsprechend der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von N. wegen unzureichender Aufkl344rung 374ber die Chancenlosigkeit der vermittelten Gesch344fte bejaht. b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann aber eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufkl344rungs-pflichtverletzung nicht bejaht werden. F374r die von ihm angenommene bedingt vors344tzliche Teilnahme der Beklagten fehlen insofern die erforderlichen Fest-stellungen. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass die Beklagte posi-tive Kenntnis von der mangelhaften Aufkl344rung seitens N. hatte, noch hat es Tatsachen festgestellt, aufgrund derer es sich der Beklagten h344tte aufdr344ngen m374ssen, dass N. nur eine unzureichende Risikoaufkl344rung vornahm. 24 III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 25 1. Das Berufungsgericht hat allerdings auf Grundlage seiner rechtsfehler-freien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zu- 26 - 11 - treffend ausgef374hrt, dass N. die Kl344ger vors344tzlich sittenwidrig gesch344digt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose B366rsentermin- und Optionsge-sch344fte vermittelte. 27 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein au337er-halb des bank374blichen Effektenhandels t344tiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufkl344rung 374ber die Chancenlosigkeit der Gesch344fte, sondern auch wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung nach 247 826 BGB, wenn sein Gesch344ftsmodell darauf angelegt ist, f374r den Anleger chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er m366glichst viele Gesch344fte realisiert, die f374r den Anleger aufgrund 374berh366hter Geb374hren und Aufschl344ge chancenlos sind. Sein Gesch344ftsmodell zielt damit von vorn-herein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgl344ubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-sch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Se-natsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN). b) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den verbindlichen Feststel-lungen des Berufungsgerichts erf374llt. Die von N. verlangten Geb374hren brachten das Chancen-Risiko-Verh344ltnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminder-te Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgesch344fte weiter abnehmen. Bereits die "round-turn-Provision" von USD 126, die an die einzel-nen Optionskontrakte ankn374pfte und unabh344ngig von einem zur Glattstellung 28 - 12 - jeweils erforderlichen Gegengesch344ft anfiel, und der pauschal erhobene Agio von 10% f374r jeden Einschuss machten selbst f374r den Fall, dass einzelne Ge-sch344fte Gewinn abwarfen, f374r die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse 344u337erst unwahrscheinlich und lie337en den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. 29 2. Hingegen halten die Ausf374hrungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der durch N. begangenen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 826, 830 BGB) bejaht hat, rechtli-cher 334berpr374fung nicht stand. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN). 30 b) Auch sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von 247 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Fully disclosed clearing agreement" eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit mit BLS begr374ndet und dieser - und damit auch der N. als Gesch344ftspartnerin und Untervermittlerin der BLS - 374ber ihr Online-System den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet, die Transakti-onskonten der Kl344ger gef374hrt, deren Einzahlungen darauf gebucht sowie die berechneten 374berh366hten Provisionen und Geb374hren von diesen Konten abge-bucht und damit am Gesamtvorgang f366rdernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurtei- 31 - 13 - le vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN). 32 c) Die Ausf374hrungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmer-vorsatz der Beklagten im Sinne von 247 830 BGB bejaht hat, sind hingegen rechtsfehlerhaft. Die Feststellung eines vors344tzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung im Sinne von 247 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschr344nkten 334berpr374fung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin 374berpr374ft werden, ob der Streitstoff umfassend, wider-spruchsfrei und ohne Versto337 gegen Denk- und Erfahrungss344tze gew374rdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Tz. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50 mwN). Dieser Pr374fung h344lt das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand. 33 aa) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen BLS keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anh344ngig wa-ren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Der Umstand, dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser 374berwacht wird, l344sst nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegen374ber seinen Kunden schlie337en (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2035 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 34 - 14 - Rn. 54) und erm366glicht insbesondere keine Erkenntnisse 374ber das Verhalten etwaiger Untervermittler. 35 bb) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufkl344rungspflichten bei gestaffel-ter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teil-nehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die m366gliche Haf-tung der Beklagten wegen einer bedingt vors344tzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Gesch344ftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufkl344rungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54 bzw. - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vors344tzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vors344tzlich geleisteter Beihil-fe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleis-tungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufkl344-rung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53). cc) Auch sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. M344rz 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteige-rung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplatt-form f374r Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschl344gig (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59). 36 - 15 - dd) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Be-jahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus. 37 38 (1) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erf374llt, wenn ein ausl344ndischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Gesch344ftsmodell hat, das in der Geb374hrenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Geb374hren und Aufschl344ge kennt, die die Gesch344fte f374r den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Geb374hren und Aufschl344ge f374r die von ihm ausgef374hrten Gesch344fte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschl344gige h366chstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu-r374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344lle kennt und damit wei337, dass f374r den Vermittler aufgrund der hohen Geb374hrenaufschl344ge ein gro337er Anreiz besteht, seine gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es f374r die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Gesch344ftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es gen374gt, dass er das Gesch344ftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner 334berpr374fung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Gesch344ftsgebarens gegen374ber seinen Kunden auszu374ben und ihn nach Belieben schalten und wal-ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdr344ngenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Gesch344ftsmodells des Vermittlers verschlie337t und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Ge-sch344ftsmodells erm366glicht, 374berl344sst er die Verwirklichung der erkannten Ge-fahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vors344tzliche Beihilfe zu der uner- 39 - 16 - laubten Handlung des Vermittlers (vgl. Senatsurteile vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). 40 Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptions-gesch344fte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders f374r den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar 374ber einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Unter-vermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von 247 830 BGB setzt weder eine kommu-nikative Verst344ndigung von Hauptt344ter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausf374hrung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsur-teil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); aus-reichend ist vielmehr jede bewusste F366rderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Pr374fung seines Gesch344ftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System er366ffnet und ihm gleichzeitig ausdr374cklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Sch344digung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Gesch344ftsmodell bil-ligend in Kauf. Die durch den Broker gegen374ber dem Vermittler ausgesproche-ne Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Gesch344ftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, son-dern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr. - 17 - (2) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu ent-nehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Geb374hren und Aufschl344-gen hatte, die die Kl344ger an N. bzw. BLS zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zur374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344l-le kannte und damit wusste, dass f374r N. aufgrund hoher Geb374hrenaufschl344ge ein gro337er Anreiz bestand, ihre gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angef374hrte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenh344ngen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgesch344ften mit hohen Aufschl344gen auf die Optionspr344mie sowie das Unterlassen eigener Schutzma337nahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Gesch344ftsmodells, wie es in den zwischen den Kl344gern und N. zustande gekommenen Gesch344fts-besorgungsvertr344gen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). 41 IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 42 1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vors344tzlichen sit-tenwidrigen Sch344digung der Kl344ger durch N. gem344337 247 826 BGB, und einer ob-jektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. 43 - 18 - 2. Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme-handlung der Beklagten unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des er-kennenden Senats (Urteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff.) und gegebenenfalls nach diesbez374glichem erg344nzendem Parteivor-trag weitere Feststellungen zu treffen. 44 45 In diesem Zusammenhang kommt es zun344chst darauf an, ob die Beklag-te die erhobenen Geb374hren und Aufschl344ge, die die Gesch344fte f374r die Kl344ger aussichtslos machten, positiv kannte. Dabei kann von Bedeutung sein, dass nach der von den Kl344gern auf Seite 9 des Schriftsatzes vom 27. Februar 2007 in Bezug genommenen Ziffer 18.1 Satz 2 des Verrechnungsabkommens BLS der Beklagten ein Verzeichnis der Grundprovisionen 374bergeben sollte, um die Beklagte in die Lage zu versetzen, den Anlegern Provisionen, Zuschl344ge oder andere Geb374hren bzw. Kosten selbst zu belasten, falls BLS entsprechende Anweisungen nicht innerhalb einer von der Beklagten ausbedungenen Frist er-teilt. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erfor-derlich, ob die Beklagte die zur374ckliegenden Missbrauchsf344lle kannte und damit wusste, dass f374r BLS bzw. N. aufgrund der hohen Geb374hrenaufschl344ge ein gro-337er Anreiz bestand, ihre gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden der Kl344ger auszunutzen. Dabei ist von Bedeutung, ob die gesch344ftserfahrene Beklagte vor der Begr374ndung ihrer Gesch344ftsbeziehung zu BLS den Inhalt des deutschen Rechts und der einschl344gigen h366chstrichterlichen Rechtsprechung in Deutsch-land ermittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsf344llen erlangt hat. Gegebenenfalls steht der Umstand, dass im Streitfall mit N. ein nur der BLS - nicht jedoch der Beklagten - vertraglich verbundener (Unter-)Vermitt-ler die Kl344ger geworben, mit ihnen Gesch344ftsbesorgungsvertr344ge geschlossen und die Anlagegesch344fte vermittelt hat, als solcher der Annahme eines Vorsat- 46 - 19 - zes der Beklagten im Sinne vom 247 830 BGB nicht entgegen; insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf zur374ckziehen, sie habe weder von N. noch deren T344tigkeit Kenntnis gehabt. Die Beklagte hatte es nach dem mit BLS geschlos-senen Verrechnungsabkommen dieser 374berantwortet, ihr Anleger zuzuf374hren und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie die anfallenden Provisionen und Geb374hren selbst in das Online-System einzugeben. Dabei war der Beklagten bewusst, dass BLS im Rahmen des von ihr jeweils praktizierten Gesch344ftsmo-dells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzten, sondern auch - wie geschehen - Untervermittler einschaltete und diesen die Kontaktaufnahme und Verhandlun-gen mit den Anlegern 374berlie337. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verant-wortung f374r Verfehlungen unter anderem von Beauftragten der BLS in Form einer Haftungsfreistellung auf BLS abgew344lzt hat (vgl. Ziffer 17.1.4 der Ver-rechnungsabkommen) und dieser sogar die Entscheidung dar374ber 374berlassen - 20 - hat, ob und gegebenenfalls welchen ihrer Kunden, Mitarbeiter oder Beauftrag-ten der Zugang zum Online-System der Beklagten er366ffnet werden solle (vgl. Ziffer 6.1 der Erg344nzungsvereinbarung vom 15. Oktober 2001). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 13.04.2007 - 16 O 365/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.02.2009 - I-6 U 110/07 -
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