BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 1/07 Verk374ndet am: 15. Oktober 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 536 Abs. 1 Zur Frage, wann Art und Umfang des Publikumsverkehrs eines gewerblichen Mitmie-ters (hier: Arbeitsgemeinschaft der Bundesagentur f374r Arbeit und des Landkreises) in einem vor Vertragsschluss als exklusiv angepriesenen B374rohochhaus als Mangel der Mietsache anzusehen sind. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. November 2006 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten der Beklagten entschieden wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger haben von der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten mit Vertrag vom 18. Dezember 2003 f374r die Dauer von 10 Jahren Gewerber344ume zum Be-trieb einer radiologischen Gemeinschaftspraxis im 6. Obergeschoss eines 13-geschossigen B374rohochhauses zu einem monatlichen Mietzins von 7.370,13 200 gemietet. Sie begehren die Feststellung, seit dem 1. M344rz 2005 nur einen geminderten Mietzins zu schulden. 1 - 3 - Sie machen geltend, die in der Baubeschreibung (Teil III Nr. 4 des Miet-vertrages) vereinbarte Zugangssicherung zum B374roturm durch ein Codekarten-system habe gew344hrleisten sollen, dass au337er den Inhabern von Codekarten nur solche Personen das Geb344ude betreten k366nnten, denen nach entsprechen-der Meldung 374ber die vor dem Eingang angebrachte Sprechanlage von den jeweiligen Mietern ge366ffnet werde. Diese Zugangssicherung sei au337er Kraft ge-setzt worden. Seit 334berlassung der anf344nglich leerstehenden Obergeschosse 2 bis 4 an die "Hartz-IV-Beh366rde" (Arbeitsgemeinschaft der Bundesagentur f374r Arbeit und des Landkreises Heilbronn, im Folgenden: ARGE) nebst Drogenbe-ratungsstelle und Schuldnerberatung im Januar 2005 stehe - unstreitig - der Eingang zum B374roturm (Dreht374r) w344hrend der Sprechzeiten der ARGE werkt344g-lich von 8 bis 12 Uhr und an Donnerstagen auch nachmittags st344ndig offen. Dies f374hre angesichts des hohen Publikumsaufkommens der ARGE und des Verhaltens eines nicht unbetr344chtlichen Teils ihres Kundenkreises zu im einzel-nen n344her dargelegten massiven und dauerhaften Unzutr344glichkeiten, die eine Minderung der Miete rechtfertigten. 2 Das Landgericht gab der Klage auf Feststellung, dass die Miete ab 1. M344rz 2005 um 50 % gemindert sei, teilweise statt, n344mlich in H366he einer Minderung um 10 % ab 1. M344rz 2005 und einer weiteren Minderung dieses ge-minderten Mietzinses um 5 % ab 1. Dezember 2005. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht zur374ck. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf voll-umf344ngliche Abweisung der Klage weiterverfolgt. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision ist zul344ssig und begr374ndet. Sie f374hrt, soweit die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn zur374ckgewiesen wurde, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten auch insoweit zu-r374ckgewiesen, als sie die vom Landgericht getroffene Feststellung f374r die Zeit bis zum 31. Januar 2006 betraf. Zwar hatten die Kl344ger im Berufungsrechtszug ihre urspr374ngliche Klage erweitert, indem sie f374r den Zeitraum M344rz 2005 bis Januar 2006 anstelle der bislang auch insoweit begehrten Feststellung bean-tragt hatten, die Beklagte zur Zahlung von 8.870,41 200 nebst Zinsen zu verurtei-len. Im Umfang dieser Erweiterung wies das Berufungsgericht die Klage als unzul344ssig zur374ck, belie337 es aber bei der vom Landgericht (auch) f374r diesen Zeitraum getroffenen Feststellung mit der Begr374ndung, in dem unzul344ssigen Zahlungsantrag sei der urspr374ngliche Feststellungsantrag f374r diese Zeit als - zul344ssiges und begr374ndetes Minus - enthalten. 5 Dies begegnet in prozessualer Hinsicht keinen Bedenken und wird von der Revision insoweit auch nicht angegriffen. 6 - 5 - II. 7 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Mietr344ume seien seit dem 1. M344rz 2005 mit M344ngeln behaftet, die eine Mietminderung um 15 % rechtfer-tigten, hinter der die vom Landgericht getroffene Feststellung teilweise zur374ck-bleibe. 8 1. Ein erster Mangel bestehe darin, dass der mietvertraglich geschuldete Betrieb einer Zugangskontrolle w344hrend der 326ffnungszeiten der ARGE nicht gew344hrleistet sei. Insoweit k366nne dahinstehen, ob die Beklagte die Kontrollan-lage w344hrend dieser Zeiten au337er Betrieb setze oder deren Kontrollfunktion da-durch vereitele, dass sie w344hrend dieser Zeiten die Dreht374r im Erdgeschoss 366ffne und so beliebigen Personen einen unkontrollierten Zugang zum Geb344ude erm366gliche. Diese Ma337nahmen der Beklagten seien weder durch die Hausordnung noch durch ein ausdr374ckliches oder stillschweigendes Einverst344ndnis der Kl344-ger gedeckt. Der Beurteilung als Mangel stehe auch nicht der Umstand entge-gen, dass die Beklagte den Eingangsbereich zu den fraglichen Zeiten durch eine als Pf366rtner oder Sicherheitskraft eingestellte Aufsichtsperson kontrollieren lasse. Damit k366nne eine vergleichbare Sicherheitslage wie durch eine Zu-gangskontrollanlage nicht geschaffen werden, weil die Aufsichtsperson das Verhalten der eintretenden Personen jenseits des Eingangsbereiches nicht wahrnehmen k366nne. 9 2. Einen zweiten Mangel sieht das Berufungsgericht in dem Umstand, dass die Beklagte R344ume an die ARGE vermietet habe, deren Besucherverkehr sowohl in quantitativer als auch in "qualitativer" Hinsicht den konkludenten Ab-reden bei Abschluss des Mietvertrages widerspreche. Allein schon die nicht fern liegende M366glichkeit von Bel344stigungen und Gefahren durch diesen Personen- 10 - 6 - kreis rechtfertige eine Minderung. Zudem w374rden die Kl344ger im Gebrauch der Mietsache durch Wartezeiten an den Aufz374gen sowie eine gr366337ere Verschmut-zung des Treppenhauses und der 374brigen Zug344nge, auch zu ihren eigenen Praxisr344umen, unmittelbar ber374hrt. 11 Aus dem Mietvertrag einschlie337lich der Mieterbaubeschreibung gehe n344mlich hervor, dass das Hochhaus ausschlie337lich f374r B374rozwecke vermietet werde und der Betrieb einer Zugangskontrolle und einer T374rsprechanlage ver-einbart sei. Aus der Vereinbarung eines deutlich 374ber dem 366rtlichen Spitzen-preis f374r B374ror344ume und unter Ber374cksichtigung des von der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten herausgegebenen Expos351s ergebe sich zudem die konkludente Abrede, dass die Mietr344ume auch hinsichtlich ihres unmittelbaren Umfeldes, zu dem insbesondere auch die Mitmieter und deren Besucherverkehr geh366rten, eher 374ber dem Durchschnitt liegenden Anforderungen gerecht w374rden und ei-nem hoch angesiedelten Niveau entspr344chen. Deshalb schulde die Beklagte den Kl344gern die Vermietung der 374brigen Fl344chen nur an solche Mitmieter, deren Besucherverkehr einem B374robetrieb entspreche, durch die Zugangskontrollan-lage in Verbindung mit der T374rsprechanlage bew344ltigt werden k366nne und in "qualitativer" Hinsicht zumindest durchschnittlichen Anforderungen gerecht werde. Mit diesen Anforderungen sei eine auf die ARGE entfallende t344gliche Besucherzahl von mindestens 280, unter denen sich ein 374berdurchschnittlicher Anteil von sozial auff344llig gewordenen Personen befinde, nicht vereinbar. - 7 - III. 12 Das h344lt der revisionsrechtlichen Pr374fung und den Angriffen der Revision nicht stand. 13 Die Beurteilung, ob eine Abweichung der Mietsache von der vereinbarten Sollbeschaffenheit den vertragsgem344337en Mietgebrauch mehr als nur unwesent-lich beeintr344chtigt, und welche Minderung des Mietzinses ein solcher Mangel gegebenenfalls rechtfertigt, obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Das Re-visionsgericht hat jedoch zu pr374fen, ob der Tatrichter die Sollbeschaffenheit zu-treffend beurteilt hat, den Begriff des Mangels nicht verkennt und auf entspre-chende R374ge hin auch, ob seiner Beurteilung verfahrensfehlerfrei getroffene Feststellungen zugrunde liegen. Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung in entschei-denden Punkten nicht gerecht. 14 1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen noch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beeintr344chtigung der Funktion der Zugangskontroll-anlage sei als Mangel der Mietsache anzusehen. 15 a) Soweit diese Anlage gew344hrleisten soll, dass Inhaber von Codekarten ihre B374ror344ume auch au337erhalb der 374blichen B374rostunden jederzeit problemlos aufsuchen oder verlassen k366nnen, ist eine Beeintr344chtigung dieser Funktion weder festgestellt noch von den Kl344gern behauptet worden. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch keine Feststellungen zu der Behauptung der Kl344ger ge-troffen, das zur Sicherung der Tiefgarage installierte Rolltor sei nunmehr st344n-dig ge366ffnet, so dass sich dort auch Unbefugte aufhielten, denn hierf374r haben die Kl344ger keinen Beweis angetreten. 16 - 8 - Zu beurteilen ist daher allein, ob die Tauglichkeit der Mietr344ume der Kl344-ger zum vertragsgem344337en Gebrauch mehr als nur unerheblich gemindert ist, seitdem die Dreht374r zum Eingangsbereich des Hochhauses w344hrend der 326ff-nungszeiten der ARGE ge366ffnet ist. 17 18 b) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass dieser Umstand eine Abweichung von der vertraglich vorgesehenen Sollbe-schaffenheit darstellt. Denn nach der Mieterbaubeschreibung, die Bestandteil des Mietvertrages ist, sollte die Zugangskontrolle (nur) solchen Personen den Zutritt zum Geb344ude erm366glichen, die entweder 374ber eine Codekarte verf374gen oder denen die T374r nach Anmeldung 374ber die Sprechanlage vom jeweiligen Mieter mittels des elektrischen T374r366ffners ge366ffnet wurde. Dies bedeutet zugleich, dass die Eingangst374r im 334brigen regelm344337ig geschlossen blieb und die Mieter jeweils selbst entscheiden konnten, wem sie Einlass gew344hrten und wem nicht. c) Das Berufungsgericht hat aber keine hinreichenden Feststellungen zu den konkreten tats344chlichen Auswirkungen der ge344nderten Handhabung auf den Mietgebrauch der Kl344ger getroffen. Damit fehlt es auch an einer tragf344higen Grundlage f374r die tatrichterliche Beurteilung, ob eine Minderung der Tauglich-keit der Mietsache die Erheblichkeitsschwelle des 247 536 Abs. 1 Satz 3 BGB 374berschreitet. 19 Zwar tr344gt die Beklagte und Revisionskl344gerin die Darlegungs- und Be-weislast f374r die Umst344nde, die eine Beeintr344chtigung des Mietgebrauchs der Kl344ger als unerheblich erscheinen lassen (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnen-schein Miete 9. Aufl. 247 536 Rdn. 18 m.N.). Dem ist sie jedoch nachgekommen. Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, der - unstreitige - Einsatz einer Aufsichtsperson im Eingangsbereich habe dazu gef374hrt, dass sich die Sicher- 20 - 9 - heitslage jedenfalls nicht verschlechtert habe; auch habe der Publikumsverkehr der ARGE bislang nicht zu Unzutr344glichkeiten gef374hrt, insbesondere nicht in den Bereichen des Geb344udes, die von den Kl344gern, ihren Mitarbeitern oder ih-ren Patienten mitbenutzt w374rden. 21 Das Berufungsgericht hat sich hingegen darauf beschr344nkt, die abstrakte Gefahr des Eindringens Unbefugter zu bejahen und daraus auf einen Mangel der Mietsache zu schlie337en, der eine Minderung rechtfertige. Insoweit hat es den einmaligen Vorfall der Besch344digung eines Aufzugspiegels als exemplari-schen Beleg f374r eine tats344chliche Verschlechterung der Sicherheitslage heran-gezogen. Dies h344lt den Angriffen der Revision und der rechtlichen Pr374fung nicht stand. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Ver344nderung der Zugangskontrol-le f374r die Besch344digung des Aufzugspiegels urs344chlich war. Es ist weder fest-gestellt, dass der T344ter, der unstreitig ein Besucher der ARGE war, das Geb344u-de unbefugt betreten hatte und bei Anmeldung 374ber die T374rsprechanlage ab-gewiesen worden w344re, noch dass die Sachbesch344digung h344tte vermieden wer-den k366nnen, wenn die ARGE ihn wegen eines Anliegens eingelassen und somit von seiner Anwesenheit im Geb344ude Kenntnis gehabt h344tte. Jedenfalls ist in dieser Sachbesch344digung noch keine unmittelbare Beeintr344chtigung des Miet-gebrauchs der Kl344ger zu sehen; weder war die Funktion des Aufzuges beein-tr344chtigt, noch haben die Kl344ger vorgetragen, dass das negative Erscheinungs-bild des Aufzuges erst nach unangemessen langer Zeit durch eine Reparatur beseitigt worden sei. Auch rechtfertigt ein einmalig gebliebener Vorfall dieser Art noch nicht den Schluss auf eine allgemeine, einen Mitmieter beeintr344chti-gende Gefahrenlage, etwa in Gestalt einer gestiegenen Zahl von Personen, die sich unbefugt im Geb344ude aufhalten. 22 - 10 - Es w344re daher erforderlich gewesen, n344here Feststellungen zu Art, In-tensit344t und Effizienz der von der Aufsichtsperson im Eingangsbereich ausge-374bten Zutrittskontrolle zu treffen, wozu auch eine Ortsbesichtigung zu den 326ff-nungszeiten der ARGE h344tte beitragen k366nnen, um diese Feststellungen so-dann mit der hypothetischen Situation zu vergleichen, die best374nde, wenn es bei Vollvermietung der jetzt von der ARGE genutzten Geschosse bei dem bis-her gehandhabten Einlass mittels T374rsprechanlage verblieben w344re. Insoweit h344tte auch die bisherige oder zu erwartende Intensit344t dieser Zugangskontrolle in Betracht gezogen werden m374ssen, namentlich die Frage, ob s344mtliche Mieter 374ber die T374rsprechanlage den Namen des Besuchers zu erfragen, eine ent-sprechende Terminvereinbarung zu 374berpr374fen oder Ma337nahmen zu ergreifen pflegen, wenn ein Besucher nicht innerhalb angemessener Zeit nach Einlass bei ihnen vorstellig wird. 23 Die Zur374ckverweisung wird dem Berufungsgericht Gelegenheit geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen. 24 2. Ferner verkennt das Berufungsgericht den Begriff des Mangels, wenn es einen solchen bereits abstrakt in der Vermietung von R344umen an die ARGE sieht. 25 a) Ohne besondere Absprachen kann aus der blo337en Vereinbarung einer deutlich 374ber den 366rtlichen Spitzenpreisen liegenden Miete, auch vor dem Hin-tergrund eines das "einmalige Ambiente" und die "angenehme Atmosph344re" hervorhebenden Expos351s, noch keine Verpflichtung des Vermieters abgeleitet werden, einen bestimmten "Mietermix" oder ein bestimmtes "Milieuniveau" zu bewahren. Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht demgegen374ber aus der Mieth366he die konkludente Abrede herleitet, dass das Umfeld, namentlich die Mitmieter und deren Besucherverkehr, zumindest "eher 374ber dem Durchschnitt 26 - 11 - liegenden Anforderungen" gerecht werden m374sse. Dieser Begriff ist bereits so unbestimmt und einer Subsumtion so wenig zug344nglich, dass die Mieth366he al-lein kein hinreichendes Indiz f374r einen dahingehenden Rechtsbindungswillen der Parteien darstellt. 27 Die Kl344ger haben daher keinen Anspruch darauf, dass sich im Umfeld ih-rer Mietr344ume nur Kunden oder Besucher anderer Mieter einfinden, die einer "gehobenen" Bev366lkerungsschicht angeh366ren oder sich durch ein angenehmes Erscheinungsbild und Verhalten auszeichnen. Geh366ren zu den Bestandsmie-tern - wie hier - Anw344lte und 304rzte, ohne dass Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass diese infolge ihrer Spezialisierung bzw. mangels Kassenzulassung s344mt-lich nur einen exklusiven Mandanten- oder Patientenstamm betreuen, ist ohne-hin damit zu rechnen, dass das Geb344ude von Angeh366rigen aller Bev366lkerungs-kreise aufgesucht wird. b) Hinsichtlich der "qualitativen" Anforderungen des Berufungsgerichts an einen mit dem Mietgebrauch zu vereinbarenden Besucherverkehr sind aber auch die bislang getroffenen tats344chlichen Feststellungen nicht geeignet, einen durch den Besucherkreis der ARGE bedingten Mangel der Mietsache zu be-gr374nden. 28 Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, unter den Besuchern der ARGE einschlie337lich der von ihr f374r ihre Kunden be-triebenen Schuldner- und Suchtberatung befinde sich ein 374berdurchschnittlich hoher Anteil sozial auff344llig gewordener Personen. Gleiches mag auf Mandan-ten eines Strafverteidigers, Klienten eines Bew344hrungshelfers und Patienten eines Psychiaters zutreffen, kann aber f374r sich allein die Annahme eines Man-gels noch nicht rechtfertigen. Dies setzt vielmehr voraus, dass der vertragsge-m344337e Mietgebrauch hierdurch konkret beeintr344chtigt wird. Das ist nicht schon 29 - 12 - dann der Fall, wenn einzelne Mieter, deren Mitarbeiter oder Kunden sich allein wegen der Vorstellung, mit einem solchen Personenkreis konfrontiert werden zu k366nnen, in ihrem Wohlbefinden beeintr344chtigt f374hlen. Erst wenn wiederholt kon-krete Anl344sse oder Gefahrensituationen auftreten, die dem Besucher- oder Kundenkreis eines anderen Mieters zuzuordnen sind, kommt dieser Umfeldein-fluss als mietrechtlich relevanter Mangel in Betracht. Die einmalige, unbestritten einem ARGE-Besucher zuzurechnende Be-sch344digung des Spiegels und der Wandverkleidung des Aufzugs erf374llt diese Voraussetzung auch dann noch nicht, wenn sie mutwillig war. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht hierf374r auch nicht der weitere Umstand aus, dass die ARGE zum Schutz ihrer Bediensteten auf den Fluren vor ihren Mietr344umen einen Sicherheitsdienst patrouillieren l344sst, der nach der Aussage des Zeugen F. gelegentlich auch schon eingreifen musste. Es ist n344mlich weder festgestellt, dass die Anwesenheit des Sicherheitsdienstes nicht ausrei-che, die Gefahr derartiger Vorf344lle, die sich dort - offenbar in r344umlichem und zeitlichem Zusammenhang mit den vorgetragenen Anliegen - zutragen, recht-zeitig zu unterbinden, noch dass solche Gefahrensituationen und Vorf344lle von Mitarbeitern oder Patienten der Kl344ger wahrgenommen werden und sich auf ihr Verhalten oder die dortigen Praxisr344ume unmittelbar auswirken. Dem Vortrag der Kl344ger ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass es auch in der N344he ihrer Praxisr344ume oder auf dem Weg dorthin zu bedrohlichen Situationen gekommen ist. 30 Soweit die Kl344ger geltend machen, ihre Patienten f374hlten sich bereits durch den Anblick einer Aufsichtsperson im Eingangsbereich eher verunsichert oder abgeschreckt, weil dies zugleich die Vermutung einer problematischen Gefahrenlage nahe lege, haben sie hierf374r weder Beweis angetreten noch dar- 31 - 13 - gelegt, dass etwa Patienten oder potentielle Patienten deswegen davon Ab-stand genommen h344tten, die Praxis der Kl344ger aufzusuchen. 32 c) Mit Erfolg greift die Revision auch die Feststellung des Berufungsge-richts an, aus der Aussage des Zeugen F. ergebe sich, dass der Besucher-verkehr der ARGE zu einer gr366337eren Verschmutzung des Treppenhauses und der 374brigen Zug344nge f374hre, die bis zur n344chsten Reinigung andaure. Der Zeuge F. hat ausweislich der Vernehmungsniederschrift lediglich bekundet, ihm sei abends schon das eine oder andere Mal aufgefallen, dass irgendetwas auf dem Boden liege; morgens sei der Eingangsbereich aber wieder sauber. Es bedarf keiner Er366rterung, dass dies noch keinen erheblichen Mangel darstellt. Auch die Niederschrift der vom Landgericht um 16 Uhr durchgef374hrten Ortsbesichtigung erw344hnt keine Verschmutzungen. Auch soweit das Landgericht st344rkere Ver-schmutzungen als durch vorgelegte Fotos teilweise bewiesen angesehen hat, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass es darin angesichts regel-m344337iger zeitnaher Reinigung keinen Mangel im Sinne des 247 536 BGB gesehen hat. 3. Auch in der Vielzahl oder dem Verhalten der Kunden und Besucher eines Mitmieters ist ein den vertragsgem344337en Gebrauch der Mietr344ume mehr als nur unwesentlich beeintr344chtigender Mangel erst dann zu sehen, wenn sich daraus Unzutr344glichkeiten oder Bel344stigungen ergeben, die sich konkret auf den Mieter und seinen Betrieb auswirken. 33 Unter einem Mangel im Sinne von 247 536 Abs. 1 BGB ist eine f374r den Mie-ter nachteilige Abweichung des tats344chlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tats344chliche Um-st344nde als auch rechtliche Verh344ltnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen k366nnen. So k366nnen bestimmte 344u337ere Einfl374sse oder Um- 34 - 14 - st344nde - etwa die Behinderung des Zugangs zu einem gemieteten Gesch344ftslo-kal - einen Fehler des Mietobjekts begr374nden. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beein-tr344chtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, wohingegen Umst344nde, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgem344337en Gebrauch nur mittelbar ber374hren, nicht als M344ngel zu qualifizieren sind (Senatsurteile vom 21. September 2006 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 900 und vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 , 1715 m.N.). Hierf374r reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus. 35 a) Das Berufungsgericht l344sst dahinstehen, ob die ARGE t344glich von 280 oder 500 Personen aufgesucht wird; revisionsrechtlich ist daher zugunsten der Beklagten von einer t344glichen Besucherzahl von 280 auszugehen. 36 Ob diese Zahl angesichts der von dem Zeugen F. genannten Zahl von 109 Mitarbeitern der ARGE und einer von dieser im zweiten bis vierten Stock-werk genutzten Mietfl344che von rund 2.350 m262 den anteiligen Publikumsverkehr, der in einem derartigen B374rohochhaus zu erwarten und von den Mitmietern zu tolerieren ist, quantitativ deutlich 374berschreitet und die Nutzung der R344ume der ARGE deshalb derjenigen einer Schalterhalle einer Bank oder des B374rgeramtes einer Gemeindeverwaltung gleichkommt, entzieht sich einer eigenen Beurtei-lung des Senats. Auch das Berufungsgericht f374hrt keine Vergleichszahlen an, auf die es - gegebenenfalls aufgrund eigenen Sachverstandes - eine solche Beurteilung h344tte st374tzen k366nnen. 37 Vielmehr h344tte es auch insoweit weiterer Feststellungen bedurft. Ohne Belang ist n344mlich die Zahl der Kunden der ARGE, die sich gleichzeitig in den R344umen der ARGE aufhalten und w344hrend dieser Zeit nach au337en nicht in Er- 38 - 15 - scheinung treten. F374r die von einem Mitmieter wahrzunehmende Belastung des Geb344udes mit Publikumsverkehr der ARGE kommt es allein auf die Zahl derer an, die sich zu gleicher Zeit in den allgemein zug344nglichen Bereichen des Ge-b344udes aufhalten, weil sie sich auf dem Weg zur ARGE oder zur374ck befinden oder gegebenenfalls Wartezeiten auf den Fluren und nicht in den R344umen der ARGE selbst verbringen. Diese Zahl bedarf sodann der Gegen374berstellung mit der korrespondie-renden Gr366337enordnung des Publikumsverkehrs, die zu erwarten w344re, wenn die R344umlichkeiten der ARGE von anderen Mietern - beispielsweise als freibe-rufliche Praxen - genutzt w374rden (und nicht etwa dem Publikumsverkehr, der w344hrend des Leerstandes der nun von der ARGE genutzten Stockwerke vor-handen war). 39 b) Mit Erfolg greift die Revision auch die Beurteilung des Berufungsge-richts an, diese Besucherzahl ber374hre die Kl344ger unmittelbar, weil sie die Leich-tigkeit des Zugangs zu ihren Praxisr344umen beeintr344chtige. 40 Den getroffenen Feststellungen ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass sich etwa im Eingangsbereich, im Treppenhaus oder gar im Zugangsbereich zu den Praxisr344umen der Kl344ger im 6. Stock Schlangen wartender ARGE-Besucher aufhielten, an denen vorbei sich die Kl344ger, ihre Angestellten oder ihre Patienten einen Weg bahnen m374ssten. Vielmehr stellt das Berufungsge-richt insoweit allein auf l344ngere Wartezeiten an den Aufz374gen ab, mit denen ohne diesen Besucherverkehr nicht zu rechnen sei. Insoweit l344sst das Beru-fungsgericht dahinstehen, ob es sich um Wartezeiten von zwei Minuten handelt, wie der Zeuge F. bekundet habe, oder von bis zu 15 Minuten, wie die Kl344ger behaupten. Der Zeuge F. (Gesch344ftsf374hrer bei der Bundesanstalt f374r Arbeit) hat indes lediglich bekundet, ihm seien gr366337ere Menschenansammlungen vor 41 - 16 - den Aufz374gen oder l344ngere Wartezeiten bislang nicht aufgefallen; es komme aber durchaus vor, dass sich dort vier bis f374nf Personen gleichzeitig ansammel-ten. Er selbst habe maximal 2 Minuten Wartezeit erlebt. Revisionsrechtlich ist daher lediglich von gelegentlich auftretenden Wartezeiten von bis zu zwei Minu-ten auszugehen. 42 Hier fehlt es wiederum an einer tatrichterlichen W374rdigung solcher War-tezeiten im Hinblick darauf, ob diese in einem 13-geschossigen B374rohochhaus eine mehr als nur unerhebliche Beeintr344chtigung des Zugangs darstellen. Diese W374rdigung kann jedenfalls nicht durch die Erw344gung ersetzt werden, ohne eine Vermietung an die ARGE h344tte es keine Wartezeiten gegeben. Auch hier bedarf es eines Vergleichs mit den Wartezeiten, mit denen in diesem Geb344ude bei ei-ner Vollvermietung von B374ro- und Praxisr344umen typischerweise zu rechnen w344re. IV. Mit der gegebenen Begr374ndung kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da die Kl344ger weitergehende Beeintr344chtigungen durch den Publikumsverkehr der ARGE behauptet und unter Beweis gestellt haben, ohne dass das Beru-fungsgericht die angebotenen Beweise erhoben h344tte. Dies wird nachzuholen sein, da nicht auszuschlie337en ist, dass sich als Ergebnis der weiteren Beweis-aufnahme in der Gesamtw374rdigung eine konkrete Beeintr344chtigung des Miet-gebrauchs der Kl344ger ergibt, die auch nach den vorstehend dargelegten Ma337-st344ben eine Minderung rechtfertigt. 43 - 17 - Ferner wird das Berufungsgericht auch den Beweisangeboten der Kl344ger f374r ihre Behauptung nachzugehen haben, die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten habe ihnen im Rahmen der Vertragsverhandlungen versichert, sie werde ledig-lich an "ausgew344hlte, besonders exklusive Mieter" vermieten, bei der Auswahl "strengste Ma337st344be anlegen und darauf achten, dass es keine Mieter mit nen-nenswertem Publikumsverkehr" gebe, weshalb beispielsweise die Vermietung des Dachgeschosses zum Betriebe eines Dachrestaurants nicht in Betracht komme, obwohl die R344ume sich angesichts der dortigen Rundumsicht hervor-ragend daf374r eignen w374rden. Je nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme kann sich n344mlich eine andere vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit des Mietobjekts herausstellen, als sie ohne derartige Absprachen zugrundezulegen ist. 44 Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 17.02.2006 - 2 O 552/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.11.2006 - 13 U 54/06 -
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