BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 107/12 Verkündet am: 11. Februar 2014 Wermes Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Kommunikationskanal E PÜ Art. 88 Die Priorität einer Voranmeldung kann in Anspruch genommen werden, wenn sich die dort anhand eines Ausführungsbeispiels oder in sonstiger Weise beschriebenen technischen Anweisungen für den Fachmann als Ausgestaltung der in der Nacha n- meldung ums chriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellen und diese Le h- re in der in der Nachanmeldung offenbarten Allgemeinheit bereits der Voranmeldung als zu der angemeldeten Erfindung gehörend entnehmbar ist. BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 - X ZR 107/12 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 11 . Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Dr. Grabinski, Hoffmann und Dr. Deichfuß sowie die Richterin Dr. Kobe r - Dehm für Recht erkannt: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. Ma i 2012 verkündete Urteil des 5. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts a b- geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferl egt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: D ie Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutsc h- land erteilten europäischen Patents 1 062 743 (Streitpatent s ). Das Streitpatent, das am 24. Dezember 1999 angemeldet worden ist , nimmt die Priorit ät von vier britischen Patentanmeldungen in Anspruch und umfasst sechs Ansprüche. Die nebengeordn e- ten Ansprüche 1 und 4, auf die die weiteren Ansprüche zurückbezogen sind, lau ten in der Verfahrenssprache wie folgt: 1. A radio station for use in a radio com munication system having a comm u- nication channel between the radio station and a further station, the cha n- nel comprising an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the transmission of data, wher ein closed loop power control means are provided for adjusting the power of the control and data channels, characterized by means for dela y- ing the initial transmission of the data channel until after the initial tran s- mission of the control channels during which delay the closed loop power control means is operable to adjust the control channel power. 4. A method of operating a radio station in a radio communication system having a communication channel between the radio station and a further station, the ch annel comprising an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the tran s- mission of data, the method comprising adjusting the power of the control and data channels by means of closes loop power con trol and characte r- ized by delaying the initial transmission of the data channel until after the initial transmission of the control channels during which delay the closed loop power control is operable to adjust the control channel power. Die Kläger in ha t das Streitpatent insgesamt angegriffen und geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfä hig . Die Beklagte hat das Strei t- patent in der erteilten Fassung sowie mit siebzehn Hilfsanträgen ver teidigt. Das Patentgericht hat das Streit patent für nichtig erklärt. 1 2 3 4 - 4 - Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie das Streitpatent wie in erster Instanz verteidigt, wobei sie die Hilfsanträge I bis IV in geänderter Fa s- sung und nur weiter hilfsweise in der erstinstanzlichen Fassu ng weiter verfolgt . Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: I. Das Streitpatent betrifft ein Funkkommunikationssystem mit primären und sekundären Stationen sowie eine Methode zum Betrieb eines solchen Systems. 1. In der Be schreibung wird eingangs ausgeführt, dass es zwei grundlege n- de Arten von Kommunikation zwischen einer Basisstation und einer Mobilstation in einem Funkkommunikationssystem gibt. Dabei handele es sich einmal um Benutze r- verkehr, etwa Sprach - oder Paketdaten, zum anderen um Steuerinformationen, die erforderlich sind, um verschiedene Parameter des Übertragungskanals einzustellen und zu überwachen, wodurch Basisstation und Mobilstation in die Lage versetzt we r- den, den Benutzerverkehr abzuwickeln. Das Streitpaten t geht dabei von Funkko m- munikationssystemen aus, in denen eine der Funktionen der Steuerinformation darin besteht, eine Leistungsregelung zu ermöglichen. Eine Regelung der Leistung ist in beide Richtungen erforderlich. Die Regelung der Leistung der Mobilst ation soll s i- cherstellen, dass die Basisstation die Signale verschiedener Mobilstationen auf etwa dem gleichen Leistungspegel empfängt. Die Regelung der Leistung der Basisstation ist erforderlich, damit die Mobilstation die Daten mit geringer Fehlerquote e rhält, z u- gleich aber Interferenzen mit anderen Funkzellen oder Funksystemen gering geha l- ten werden. Das Streitpatent legt insoweit einen Stand der Technik zugrunde, bei dem in einem Zweiwege - Funkkommunikationssystem die Leistungsregelung in e i- nem ge schloss enen Regelkreis erfolgt , bei dem die Mobilstation erforderliche Änd e- rungen der Übertragungsle istung der Basisstation bestimmt und dieser signalisie rt und umgekehrt. 5 6 - 5 - Ein Nachteil dieser Technik besteht nach den Angaben der Streitpatentschrift darin, dass beim Start der Übertragung oder nach einer Unterbrechung die Lei s- tungsregelung eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, während der es zu Störungen der Datenübertragung kommen kann. Ist die Leistung zu niedrig, kommen die Daten beschädigt an, ist sie zu hoch, werden unerwünschte Interferenzen hervorgerufen. Das technische Problem besteht mithin darin, die dargestellten Schwierigke i- ten zu beheben. 2. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpa tent in Anspruch 1 eine Vorrichtung vor, die folgende Merkmale aufweist (Gliederung des Patentgerichts in Klammern) 1. einen Kanal zur Kommunikation zwischen der Funkstation und e i- ner weiteren Station (1a), umfassend 1.1 einen Uplink - und einen Downlink - Steuerkanal zur Übertr a- gung von Steuerinformationen (1b) und 1.2 einen Datenkanal zur Übertragung von Daten (1c); 2. Mittel zur Verzögerung des Beginns der Übertragung im Datenkanal bis nach dem Beginn der Übertragung in den Steuerkanälen (1e) und 3. Mittel zur Leistungsregelung mit einem geschlossenen Regelkreis ( close d loop power control means , 1d), die 3.1 die Leistung der Steuer - und Datenkanäle anpassen (1d) und 3.2 während der Verzögerung die Steuerkanalleistung anpassen können ( is operable to adjust the control channel power , 1f). 3. Zur Bedeutung der Merkmale ist zu bemerken: Die Vorrichtung wird in einem Funkkommunikationssystem verwendet, das e i- nen Kommunikationskanal zwischen einer Funkstation und einer weiteren Station aufweist. Dieser Kommunikationskanal umfasst zwei Steuerkanäle und (mindestens) einen Datenkanal. Der Steuerkanal dient zur Übertragung von St euerinformationen. Dabei handelt es sich nach dem Sprachgebrauch des Streitpatents um Signale , die benötigt werden , um die Parameter des Übertragungskanals einzustellen und zu 7 8 9 10 11 - 6 - überwachen, die die Dat enübermittlung per Funk ermöglichen . Zu diesen Steueri n- formationen zählen insbesondere Signale zur Leistungsregelung. Über den Datenk a- nal wird lediglich gesagt, dass er der Übertragung von Daten dient. Der Beschre i- bung ist zu entnehmen, dass damit jedenfal ls a uch Nutzerdaten, etwa Sprach - , Text - oder Bilddat en gemeint sind. Nähere Angaben über die Gestaltung der Kanäle enthält das Streitpatent nicht. Unter einem Kanal im Bereich der Funkkommunikation ist aus fachlicher Sicht ein Weg zur Übertragung von S ignalen von einer Funkstation an eine andere zu ve r- stehen. Verschiedene Kanäle müssen danach nicht notwendig physikalisch abg e- grenzt werden, etwa in der Weise, dass sie verschieden e Frequenzen in Anspruch nehmen. Die Trennung kann auch auf andere Weise erf olgen, etwa durch Zuweisung unterschiedlicher Zeitschlitze auf einer bestimmten Frequenz , durch unterschiedliche Gestaltung der übermittelten Daten mittels spezifischer Angaben in einem Hea der, durch die Verwendung eines für das jeweilige Teilnehmergerät s pezifischen Spreizcodes oder der gleichen mehr, so fern gewähr leistet wird , dass der jeweilige Empfänger die übermittelten Daten von anderen, auf einem anderen Übertragung s- weg übermittelten Daten unterscheiden kann. Die vorgesehenen Mittel zur Leistungsre gelung arbeiten in einem geschloss e- nen Regelkreis (Merkmal 3) , d.h. dass auf der Grundlage des übertragenen Lei s- tungssignals eine Rückkoppelung von der empfangenden Funkstation an die se n- dende Funkstation erfolgt, die Informationen darüber liefert, ob eine Änderung der Leistung erforderlich ist. Sie dienen der Regelung der Leistung sowohl der Steuerk a- näle als auch des Datenkanals (Merkmal 3.1) . Dabei ist für den Beginn der Übertr a- gung vorgesehen, dass die Übertragung im Datenkanal verzögert erfolgt, also z u- nächst nur über die Steuerkanäle Daten (Steuerinformationen) übertragen werden (Merkmal 2) . Die durch diese Verzögerung gewonnene Zeitspanne wird genutzt, um die Leis tung des Steuerkanals zu regeln (Merkmal 3.2) . Der Anspruch trifft unmitte l- bar keine Aussa ge darüber, ob und auf welche Weise sich die Regelung der Leistung des Steuerkanals auf die Leistung des Datenkanals auswirkt. Der Umstand, dass das 12 13 - 7 - Streitpatent darauf zielt, die Probleme zu lösen, die sich aus einer unzureichenden Regelung hinsichtlich d er Qualität der Übertragung von Daten ergeben, spricht j e- doch dafür, dass die in Merk mal 3.2 beschriebene Leistungsregelung - auf eine im Streitpatent nicht näher beschriebene Weise - auch für die Übertragungsleistung des Datenkanals genutzt wird . Denn and erenfalls wäre die Übertragung der für den Nu t- zer im Vordergrund stehenden Daten weiterhin gefährdet. Dem entspricht es, dass in Ab satz 18 der Streitpatents chrift ausgeführt wird, der mit der Übermittlung zusätzl i- cher Steuerinformationen verbundene Aufwand werde dadurch ausgeglichen, dass die Nutzerdaten, die über den Datenkanal an die Basisstation übertragen werden, in besser er Qualität empfangen werden. II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der Gegenstand des Streitpaten ts in der erteilten Fassung sei nicht patentf ä- hig. Das Streitpatent könne lediglich die Priori tät der britischen Patentanmeldung 9 922 575 (NK6) vom 24. September 1999 in Anspruch nehmen, nicht jedoch diej e- nige aus den britischen Patent anmeldungen 9 90 0 910, 9 911 622 und 9 915 569 (NK3 bis NK5). Diese enthielten für den Fachmann explizite Aussagen dahin, dass es sich bei dem Kommunik ationskanal um einen Frequenz teilungs - Duplex - Kommunikationskanal handele und über die Steuerkanäle Leistungssteuerungs - u nd Bitrateninformationen übertragen würden. In dem erteilten Patentanspruch 1 werde demgegenüber allgemein ein Kommunikationskanal beansprucht, bei dem nicht n ä- her spezifizierte Steuerinformationen über die Steuerkanäle übertragen werden. D a- her handele es sich bei dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht um dieselbe Erfindung wie diejenige, die NK3 bis NK5 zu entnehmen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien die Beiträge " CPCH Physical Layer Procedures " und " Firm Handover over CPCH " des Untern ehmens Golden Bridge Technology ( NK15 und NK16 ) bereits vor dem Prioritätszeitpunkt, im Rahmen einer Konferenz, die von 1. bis 4 . Juni 1999 in Südkorea den Mitgliedern der 3GPP - 14 15 16 1 7 - 8 - Gremien und damit einem Querschnitt der bedeutendsten Unternehmen auf dem Gebie t der Mobilfunktechnologie ohne Verpflichtung zur Geheimhaltung bekannt g e- worden. NK15 nehme alle Merkmale des Patentanspruchs 1 i n der erteilten Fassung vorweg. Das Streitpatent habe auch in der Fassung der Hilfsanträge keinen Bestand . III. Diese B eurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Au f- fassung des Patentgerichts, die Beklagte könne die Priorität der britischen Anme l- dung 9 900 910 (NK3) nicht in Anspruch nehmen, trifft nicht zu. 1. Bei Anmeldung eines europäischen Patents kann das Prioritätsrecht einer vorangegangenen Anmeldung nach Art. 87 Abs. 1 EPÜ in Anspruch genommen werden, wenn beide dieselbe Erfindung betreffen. a) Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Senats erfüllt, wenn die mit der Nachanmeldung beanspruchte Merkmalskombination in der Vor - anmeldung in ihrer Gesamtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörend offe n- bart ist (BGH, Urteil vom 11. September 2001 X ZR 168/98, BGHZ 148, 383, 388 Luftverteiler; Urteil vom 30. Januar 2008 X ZR 107 /04, GRUR 2008, 597, 599 Betonstraßenfertiger). Der Gegenstand der beanspruchten Erfindung muss im Pri o- ritätsdokument identisch offenbart sein; es muss sich um dieselbe Erfindung handeln ( EPA GBK, Besc hluss vom 31. Mai 2001 - G2/98, GRUR Int. 2002, 80; B GH, Urteil vom 14. Oktober 2003 X ZR 4/00, GRUR 2004, 133, 135 Elektronische Funkt i- onseinheit) . Dabei ist die Offenbarung des Gegenstands der ersten Anmeldung nicht auf die dort formulierten Ansprüche beschränkt, vielmehr ist dieser aus der Gesam t- heit der Anmeldeunterlagen zu ermitteln. b) Für die Beurteilung der identischen Offenbarung gelten die Prinzipien der Neuheitsprüfung (BGH, GRUR 2004, 133, 135 Elektronische Funktionseinheit) . Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist danach erford erlich, dass der Fachmann die im Anspruch bezeichnete technische Lehre den Ursprungsunterlagen 18 19 20 21 2 2 - 9 - "unmittelbar und eindeutig" (BGH, Urteil vom 11. September 2001 - X ZR 168/98, BGHZ 148, 383, 389 - Luftverteiler; Urteil vom 8. Juli 2010 - Xa ZR 124/07, GRUR 2 010, 910, Rn. 62 - Fälschungssicheres Dokument ; Urteil vom 14. August 2012 X ZR 3/10, GRUR 2012, 1133 Rn. 31 - UV - unempfindliche Druckplatte ) als mögl i- che Ausführungsform der Erfindung entnehmen kann ( BGH, Beschluss vom 11. Se p- tember 2001 - X ZB 18/00, G RUR 2002, 49, 51 - Drehmomentübertragungseinric h- tung; Urteil vom 18. Februar 2010 - Xa ZR 52/08, GRUR 2010, 599 Rn. 22, 24 Formteil). Zu ermitteln ist mithin , was der Fachmann der Vorveröffentlichung als den Inhalt der gegebenen allgemeinen Lehre entnimm t (BGH, Urteil vom 16. D e- zember 2008 - X ZR 89/07, BGHZ 179, 168 Rn. 25 - Olanzapin). Maßgeblich ist d a- bei das Verständnis des Fachmanns zum Zeitpunkt der Einreichung der prioritätsb e- anspruchenden Patentanmeldung (BGH , GRUR 2004, 133, 135 - Elektronische F unktionseinheit) . c) Das Erfordernis einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung muss dabei in einer Weise angewendet werden, die berücksichtigt, dass die Ermittlung dessen, was dem Fachmann als Erfindung und was als Ausführungsbeispiel der E r- findun g offenbart wird, wertenden Charakter hat , und eine unangemessene B e- schränkung des Anmelders bei der Ausschöpfung des Offenbarungsgehalts der V o- ranmeldung vermeidet . Insoweit ist zugrunde zu legen, dass das Interesse de s A n- melders regelmäßig erkennbar dara uf gerichtet ist, möglichst breiten Schutz zu e r- langen, also die Erfindung in möglichst allgemeiner Weise vorzustellen und nicht auf aufgezeigte Anwendungsbeispiele zu beschränken . Soweit in der Anmeldung bereits Ansprüche formuliert sind, haben diese vorl äufigen Charakter. Erst i m Verlauf des sich anschließenden Prüfungsverfahrens ist heraus zuarbeiten , was unter Berüc k- sic h tigung des Standes der Technik schutzfähig ist und für welche Ansprüche der Anmelder Schutz begehrt. Erst mit der Erteilung des Patents mit bestimmten Anspr ü- chen erfolgt eine endgültige Festle gung des Schutzgegenstands . aa) Dieser Gesichtspunkt liegt der Rechtsprechung des Senats zugrunde, w o- nach bei der Ausschöpfung des Offenbarungsgehalts auch Verallgemeinerungen 2 3 2 4 - 10 - ursprungsoffenbarter Ausführungsbeispiele zugelassen werden. Danach ist ein "breit" formulier ter Anspruch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Erweiterung jedenfalls dann unbedenklich, wenn sich ein in der Anmeldung beschriebenes Au s- führungsbeispiel der Erfindung für den F achmann als Ausgestaltung der im Anspruch umschriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellt und diese Lehre in der beanspruchten Allgemeinheit für ihn bereits der Anmeldung - sei es in Gestalt eines in der Anmeldung formulierten Anspruchs, sei es nac h dem Gesamtzusammenhang der Unterlagen - als zu der angemeldeten Erfindung gehörend entnehmbar ist (BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 - X ZR 117/11, BGHZ 194, 107 Rn. 52 - Polymerschaum ). Solche Verallgemeinerungen sind vornehmlich dann zugelassen worden, wen n von mehreren Merkmalen eines Ausführungsbeispiels, die zusammengenommen, aber auch für sich betrachtet dem erfindungsgemäßen Erfolg förderlich sind, nur eines oder nur einzelne in den Anspruch aufgenommen worden sind (ständige Rechtspr e- chung seit BGH, Be schluss vom 23. Januar 1990 - X ZB 9/89, BGHZ 110, 123, 126 Spleißkammer; aus jüngerer Zeit BGHZ 194, 107 Rn. 52 - Polymerschaum ; BGH , GRUR 2012, 1133 Rn. 31 f. - UV - unempfindliche Druckplatte ). bb) N ach vergleichbaren Maßgaben ist die Prüfung vor zunehmen, ob der G e- genstand der Erfindung im Prioritätsdokument identisch offenbart ist . Die Priorität einer Voranmeldung kann in Anspruch genommen werden, wenn sich die dort a n- hand eines Ausführungsbeispiel s oder in sonstiger Weise beschriebene n Anweisu n- g en für den Fachmann als Ausgestaltung der in der Nachanmeldung umschriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellen und diese Lehre in der in der Nacha n- meldung offenbarten All gemeinheit bereits der Voranmeldung als zu der angemeld e- ten Erfindung gehören d entnehmbar ist. 2. Danach kann die Beklagte die Priorität der NK3 in Anspruch nehmen. a) Die Beschreibung des Prioritätsdokuments NK3 erwähnt zunächst ganz allgemein, dass die Erfindung ein Funkkommunikationssystem betreffe und im Fo l- genden zwar unte r Bezugnahme auf das aufkommende UMTS - System beschrieben 2 5 2 6 2 7 - 11 - sei, es sich aber verstehe, dass sie gleichermaßen für andere Mobilfunksysteme g e- eignet sei. Im folgenden Absatz werden in gleicher Allgemeinheit der Nutzerdate n- verkehr ( user traffic ) und die Übermit tlung von Steuerinformationen ( control inform a- tion ) erörtert. Zu dieser erläutert der dritte Absatz, dass eine Funktion der Steueri n- formationen bei vielen Kommunikationssystemen darin bestehe, eine Leistungsste u- erung (in einem geschlossenen Regelkreis) zu ermöglichen. Sodann wird ausgeführt, welche Bedeutung der Leistungssteuerung in Mobilfunksystemen sowohl für die B a- sisstation als auch für die Mobilstationen zukommt. Als Beispiel eines kombinierten zeit - und frequenzgesteuerten Mehrfachz u- griffssystems mit einer Leistungssteuerung (" An example of a combined time and frequency division access system employing power control ") nennt die Beschreibung das GSM - System, und fügt unter Verweis auf eine US - Patentschrift an, in ähnlicher Weise sei eine Leistungsst euerung für ein Codemultiplexsystem mit Frequenzspre i- zung ( spread spectrum Code Division Multiple Access [CDMA] ) beschrieben. Die Beschreibung des Nachteils der bekannten Lösungen und der hieraus a b- geleiteten Aufgabe ist - wie im Streitpatent - ganz all gemein dahin formuliert, dass die Regelkreise einige Zeit benötigten, die Leistungsstärke hinreichend präzise ei n- zuregeln. b) Die erste erfindungsgemäße Lösung soll nach der Anspruch 1 der Anme l- dung wiedergebenden Beschreibung darin bestehen, dass bei e inem Funkkommun i- kationssystem mit einer Primär - und einer Vielzahl von Sekundärstationen mit einem Frequenzduplexkanal ( frequency division duplex communication channel ) zwischen Primär - und Sekundärstation, der einen Uplink - und einen Downlink - Steuerkanal zur Übertragung von Leistungssteuerungs - und Bitrateninformationen sowie einen D a- tenkanal zur Übertragung von Datenpaketen umfasse, und mit Leistungssteu e- rungsmitteln zur schrittweisen Veränderung der Leistung der Steuer - und Datenkan ä- le anspruchsgemäß die Größe der Schritte variiert werden könne. Die zweite bea n- spruchte Lösung soll in Übereinstimmung mit Anspruch 5 der Anmeldung darin 2 8 2 9 30 - 12 - bestehen, dass bei einem (mit Ausnahme der entfallenen Leistungssteuerungsmittel zur schrittweisen Veränderung der Leis tung der Steuer - und Datenkanäle) wortgleich beschriebenen System die Primär - und Sekundärstationen Mittel zur Verzögerung des Beginns der Übertragung auf dem Datenkanal gegenüber der Übertragung auf den Steuerkanälen aufweisen. Unter Bezugnahme auf Fig ur 1 wird sodann ein Ausführungsbeispiel b e- schrieben, von dem es heißt, es umfasse ein Funkkommunikationssystem, das in einem Frequenzduplexmodus arbeiten könne. Figur 2 zeigt schematisch ein he r- kömmliches Modell zum Aufbau einer Kommunikationsverbindung, wie es, so die Beschreibung, eine UMTS - Ausführungsform nutze. Anhand dieses Modells wird wi e- derum das Problem der Verzögerung bei der Leistungsadaption beschrieben, dessen Lösung durch einen verzögerten Beginn der Übertragung auf dem Datenkanal a n- hand der Figur 3 erläutert wird. Unter Rückgriff auf Figur 4 wird die zweite Lösung einer variablen Schrittgröße bei der Leistungsadaption erklärt. Abschließend heißt es, Ausführungsformen der Erfindung seien unter Verwendung von Frequenzspre i- zungsverfahren beschri eben worden, wie sie etwa in UMTS - Ausführungsformen ei n- gesetzt würden; es verstehe sich jedoch, dass die Erfindung nicht auf den Einsatz in CDMA - Systemen beschränkt sei. c) Weder die Problembeschreibung noch die unter Bezugnahme auf die F i- guren näher er läuterten Ausführungsbeispiele weisen damit einen konkreten Bezug zu der Ausgestaltung des Komm unikationskanals als Frequenz teilungs - Duplex - Kanal oder zu dem Umstand auf, dass auf dem Steuerkanal auch Bitrateninformationen übertragen werden. Die Bitratenin formation wird überhaupt nur bei der Wiedergabe des Wortlauts der angemeldeten Ansprüche erwähnt. Auf den Frequenzduplex kommt zwar, wie ausgeführt, die Beschreibung der Ausführungsbeispiele zurück; ein Zusammenhang mit den beanspruchten Lösungen des gesch ilderten technischen Problems, den Schwierigkeiten einer rechtzeitigen Leistungsadaption durch eine V a- riation der Anpassungsschritte oder durch eine Verzögerung des Beginns der Übe r- tragung auf dem Datenkanal zu begegnen, wird jedoch nicht hergestellt. Wede r ist 31 3 2 - 13 - irgendein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass sich das Problem der Leistungssteu e- rung nur oder doch zumindest in einer besonderen Ausprägung bei einem Fun k- kommunikat ionssystem mit einem Frequenz teilungs - Duplex - Kommunikations kanal stelle , noch gibt e s Hinweise darauf, dass die Wahl eines solchen Kanals in irgende i- ner Weise zur Lösung dieses Problems beiträgt. Entsprechendes gilt für die Ausg e- staltung des Steuerkanals in der Weise, dass er auch der Übertragung von Bitrate n- informationen dient. d) Dan ach ist für den Fachmann, der sich die Frage vorlegt, welche techn i- sche Lehre zur Lösung des geschilderten technischen Problems er dem Prioritätsd o- kument entnehmen kann , ohne weiteres ersichtlich, dass bereits in der NK3 die al l- gemeine technische Lehre off enbart wird, bei einem Funkkommunikationssystem mit Uplink - und Downlink - Steuerkanal zur Übertragung von Steuerinformationen die an sich bekannten Mittel zur Leistungsregelung mit einem geschlossenen Regelkreis vorteilhafterweise so zu nutzen, dass Mittel zur Verzögerung des Beginns der Übe r- tragung im Datenkanal bis nach Beginn der Übertragung in den Steuerkanälen vo r- gesehen werden, damit während dieser Verzögerung die Steuerkanalleistung ang e- passt werden kann. Zugleich liegt damit für ihn auf der Hand, das s diese allgemeine Lehre lediglich beispielhaft anhand einer üblichen Ausgestaltung eines solchen Funkkommunikationssystems erläutert wird, bei dem der Kommunikations kanal als Frequenz teilungs - Duplex - Kanal ausgebildet ist und der Steuerkanal auch der Übe r- t ragung von Bitrateninformationen dient. e) Dieser Beurteilung stehen die Feststellungen des Patentgerichts nicht entgegen , das lediglich ausführt, das Prioritätsdokument enthalte "explizite Aussagen bezüglich der Ausgestaltung des Kommunikationskanals" , und der Fachmann werde den übrigen Inhalt der Beschreibung hierauf beziehen . Aus seine n Feststellungen ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ausgestaltung des Komm unik a- tionskanals als Frequenz teilungs - Duplex - Kanal oder die Wahl eines Steue rkanals, in dem auch Bitrateninformationen übertragen w erden können, zu der Lösung des in 3 3 3 4 - 14 - NK3 behandelten technischen Problems der Leistungssteuerung etwas beitragen, geschweige denn, dass sie hierfür erforderlich wären. f) Das Streitpatent nimmt deshal b , entgegen der Auffassung des Patentg e- richts, die Priorität der NK3 vom 16. Januar 1999 zu Recht in An spruch. Danach h a- ben die E ntgegenhaltungen NK9, NK11, NK15, NK16 , NK19 und NK21, die nach dem Vorbringen der Klägerin erst im Frühjahr 1999 veröffentlich t worden sind, bei der Beurteilung der Patentfähigkeit außer Betracht zu bleiben. Die Entscheidung des Patentgerichts, das der Klage mit der Begründung stattgegeben hat, der Gegenstand der Patentansprüche 1 und 4 sei durch NK15 und NK16 vorweggenommen, kan n mithin keinen Bestand haben. IV. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend. 1. Die amerikanische Patentschrift 5 841 768 (NK7) nimmt den Gegen stand von Patentanspruch 1 weder vorweg noch legt si e ihn nahe . Zwar befasst sich NK7 mit der Regelung der Übertragungsleistung in einem Funkkommunikationssystem beim Aufbau einer Verbindung . In der dort behandelten frühen Phase des Verbindungsaufbaus erfolgt dies jedoch nicht mit Mitteln zur Lei s- tungsr egelung in einem geschlossenen Regelkreis . Wie der Bes chreibung zu en t- nehmen ist (Sp. 6, Z. 56 ff.) werden solche Mittel erst zu einem späteren Zeitpunkt eingesetzt, nämlich erst dann, wenn das in NK7 vorgeschlagene Verfahren bereits beendet ist. Die NK7, die die auch vom Streitpatent als bekannt vorausgesetzten und den Ausgangspunkt der erfindungsgemäßen Lösung bildenden Leistungssteu e- rungsmittel unter Bezugnahme auf die in der Streitpatentschrift ebenfalls erörterte US - Patentschrift 5 056 109 als Mittel d er Leistungsadaption erwähnt, aber als wenig geeignet ablehnt (Sp. 2 , . Z. 42 bis 62), schlägt statt dessen eine andere Lösung vor. Sie setzt in einem frü h en Stadium des Verbindungsaufbaus ein , in dem eine Lei s- tungsregelungsschleife noch nicht einge richtet worden ist (Sp. 2, Z . 27 bis 30) und ein Kommunikationskanal noch nicht bes t eht, sondern er st aufgebaut wird (Abstract, 3 5 3 6 3 7 3 8 - 15 - Z. 2, Sp. 3, Z. 8, Sp. 4, Z. 56, Sp. 5, Z. 45 bis 48 und Z. 60; Sp. 8 , Z. 60 sowie F i- g ur 11B). Demgegenüber befasst sich das Streitpaten t mit einem Stadium des (Wi e- der - )Aufbaus einer Verbindung, in dem bereits ein Kommunikationskanal eingerichtet worden ist. Der Umstand, dass auch schon in dem früheren Stadium des Verbi n- dungsaufbaus, das Gegenstand der NK7 ist, Signale zwischen der Mobilst ation und der Basisstation ausgetauscht werden ( request und acknowledgment ), lässt nicht den Schluss zu, dass schon ein Kommunikationskanal bzw. ein Steuerkanal eing e- richtet worden ist. Die entsprechenden Signale werden vielmehr auf einem gemei n- sam genutzt en Kanal ( random access channel - RACH ) übertragen. NK7 ist demgemäß nicht zu entnehmen, dass dort Mittel vorgesehen sind, die eine Verzögerung des Beginns der Übertragung im Datenkanal zu einem Zeitpunkt bewirken , in dem bereits Steuerkanäle eingerich tet sind, auf denen die Übertragung schon auf genommen wird (Merkmal 2 ). Die Entgegenhaltung befasst sich auch nicht mit Mitteln zur Regelung der Übertragungsleistung gerade in diesem Zeitraum nach Einrichtung der Steuerkanäle, aber vor Beginn der Übertragu ng im Datenkanal (Merkmal 3.2 ) und kann hierzu auch keine Anregung geben. 2. Auf die " Specifications of Air - Interface for 3G Mobile System " in der Vers i- on 0.5 (NK13), die im ersten Rechtszug eingeführt worden war, ist die Klägerin nicht mehr zurückgekom men, nachdem die Beklagte vorgetragen hatte, sie sei nicht verö f- fentlicht worden. 3 9 40 - 16 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 91 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Grabinski Hoffmann Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entsche idung vom 23.05.2012 - 5 Ni 22/10 (EP) - 41
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