BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 108/02Verkündet am: 17. Februar 2004WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB (Fassung: bis 31.12.2001) § 324 Abs. 1; ZPO § 286 Ga)Zur sekundären Darlegungslast des Schuldners für die Ersparnis von Auf-wendungen als Voraussetzung der Anrechnungspflicht gemäß § 324 Abs. 1Satz 2 BGB a.F. (Fortführung des Senatsurteils vom 17.7.2001- X ZR 29/99, NJW 2002, 57).b)Zur Frage der Zumutbarkeit der Offenlegung der Kalkulation durch denSchuldner im Rahmen der sekundären Darlegungslast nach § 324 Abs. 1Satz 2 BGB a.F.BGH, Urt. v. 17. Februar 2004 - X ZR 108/02 - OLG Jena LG Mühlhausen - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 17. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 27. März 2002 verkün-dete Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts inJena aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin macht Forderungen aus Serviceverträgen geltend, die dieAbrechnung von Heizungs-, Warm- und Kaltwasserkosten in Mietobjekten derBeklagten in L. seit 1999 betreffen. Die Beklagte hatte liegenschaftsbe- - 3 -zogene, zeitlich befristete Abrechnungsverträge geschlossen, in denen als ihrVertragspartner teils eine S. GmbH, teils eine L. & S. Meßtech-nik GmbH und teils eine L. & G. Meßtechnik GmbH genannt ist. Die ver-traglich geschuldeten Leistungen erbrachte im Jahr 1998 die L. & S. Meßtechnik GmbH, Rechnungsstellung erfolgte durch die seinerzeit noch alsR. Energieservice GmbH firmierende Klägerin. Nachdem es zu Mei-nungsverschiedenheiten über die Vertragsabwicklung gekommen war, erklärtedie Beklagte am 28. Dezember 1998, sie betrachte die Vertragsbeziehung alsbeendet.Die Klägerin hat behauptet, bei der S. GmbH, der L. & S. Meßtechnik GmbH, die seit Oktober 1998 als S. Messtechnik (Deutsch-land) GmbH firmiert habe, und der L. & G. Messtechnik GmbH handle essich um ein und dieselbe Rechtsperson, deren sämtliche Geschäftsanteile sieim September 1998 erworben habe und die im Mai 2000 mit ihr verschmolzenworden sei, weshalb ihr sämtliche Rechte aus den Verträgen mit der Beklagtenzuständen. Zudem habe die Beklagte zugestimmt, daß sie - die Klägerin - inalle Abrechnungsverträge eintrete. Auch habe die S. Messtechnik GmbHihr alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus den Verträgen abgetre-ten. Der vereinbarte Werklohn sei bis zum jeweiligen Ablauf der zeitlich befri-steten Verträge geschuldet; die Beklagte befinde sich im Annahmeverzug. We-gen möglicherweise ersparter Aufwendungen verlange sie nur 30 % des Werk-lohns. Unter Einschluß eines Rechnungsbetrags von 94,83 DM aus der Nach-montage eines Geräts hat die Klägerin ihre Forderung auf 207.099,12 DM be-ziffert und diesen Betrag klageweise nebst Zinsen geltend gemacht. Die Be-klagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und sich darauf berufen,daß ihr Vertragspartner die S. Messtechnik GmbH gewesen sei, die - 4 -nunmehr als L. & G. Beteiligungs GmbH firmiere. Eine Befristung derVerträge sei nicht wirksam vereinbart worden. Zudem habe sie die Verträge,nachdem ihr ursprünglicher Vertragspartner nur noch eine substanzlose Hüllegewesen sei, wirksam außerordentlich gekündigt.Das Landgericht hat angenommen, daß die Klägerin auf Grund der Ver-schmelzung zwar Vertragspartner der Beklagten geworden sei, die Beklagte dieVerträge aber wirksam außerordentlich gekündigt habe. Es hat der Klage inHöhe von 62.583,17 DM (Abrechnungsjahr 1999 sowie Rechnung über 94,83DM) nebst Zinsen stattgegeben. Die Parteien haben wechselseitig Berufungeingelegt, wobei die Klägerin die Klageforderung weiterverfolgt hat, soweit sie inerster Instanz ohne Erfolg geblieben ist, und im Weg der Anschlußberufung ihreZinsforderung erweitert hat, und die Beklagte - die die Verurteilung in Höhe von94,83 DM nicht angegriffen hat - im übrigen Klageabweisung begehrt hat. DieBerufung der Beklagten hatte dahin Erfolg, daß nur die Verurteilung in Höhevon 48,49 Euro (entsprechend 94,83 DM) nebst Zinsen Bestand hatte und dieKlage im übrigen abgewiesen worden ist; die Berufung und die Anschlußberu-fung der Klägerin sind erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter. Die Beklagtetritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe: I. Die nach dem Tenor des angefochtenen Urteils in vollem Umfang zu-gelassene und auch im übrigen zulässige Revision der Klägerin führt zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das - 5 -Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisions-verfahrens zu übertragen ist.Anders als in dem von der Beklagten angeführten Urteil des VIII. Zivils-enats des Bundesgerichtshofs vom 5. November 2003 (VIII ZR 320/02) lassendie Gründe der angefochtenen Entscheidung hier eine Eingrenzung der Revisi-onszulassung nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen; dies setzte nämlichvoraus, daß eine entsprechende Einschränkung ausdrücklich und unzweideutigausgesprochen worden ist (vgl. BGHZ 88, 191, 193; BGH, Beschl. v. 16.6.1993- I ZB 14/91, NJW 1993, 2942, insoweit nicht in BGHZ 123, 30 abgedruckt;Sen.Beschl. v. 20.11.2001 - X ZB 3/00, Mitt. 2002, 176, 177). Hieran fehlt esvorliegend schon deshalb, weil das Berufungsgericht in den Entscheidungs-gründen ausgeführt hat, die Rechtssache habe zumindest in Hinblick auf die Darlegungslast des Gläubigers bei § 324 BGB a.F. grundsätzliche Bedeutung.II. 1. Das Berufungsgericht hat Vertragsbeziehungen zwischen der Klä-gerin als Rechtsnachfolgerin der L. & S. GmbH sowie der L. &G. GmbH in fünf Fällen als erwiesen angesehen. Gegen diese ihr günstigeAnnahme wendet sich die Revision nicht.2. a) aa) In allen übrigen Fällen hat das Berufungsgericht das Bestehenvon Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht alserwiesen erachtet. Das betreffe zunächst alle mit der S. MesstechnikGmbH geschlossenen Verträge. Diese sei nämlich später in einer L. & G. Beteiligungs GmbH aufgegangen; darauf, wer die Leistungen tatsächlich er-bracht habe, komme es nicht entscheidend an. Auch eine rechtsgeschäftlicheVertragsübernahme komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagten - 6 -hiervon keine Mitteilung gemacht worden sei. Eine schlüssige Genehmigungdurch die Beklagte sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe eine Vertragsübernahmeauch nicht zugestanden. Schließlich habe die Klägerin auch eine Forderungs-abtretung durch die S. Messtechnik GmbH nicht schlüssig ) Das greift die Revision ohne Erfolg an.(1) Sie meint, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation hinsichtlich allerAbrechnungsverträge nachgewiesen. Das Berufungsgericht habe in seiner Ent-scheidung die Beweisanforderungen nach § 286 ZPO überspannt. Diese Ver-fahrensrüge ist schon deshalb unbeachtlich, weil sie nicht näher ausgeführtwurde (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO).(2) Die Revision macht insoweit weiter als übergangen geltend, die Be-klagte habe in ihrem Schreiben vom 28. Dezember 1999 selbst ausgeführt, daßzwischen ihr und der S. Meßtechnik GmbH, "später L. & S. Meßtechnik GmbH", Verträge abgeschlossen worden seien. Damit habe siezugestanden, daß die L. & S. GmbH die mit der S. MesstechnikGmbH geschlossenen Verträge im allseitigen Einvernehmen fortgeführt habebzw. nur eine Umfirmierung stattgefunden habe. Außerdem habe die Beklagtein einem weiteren Schreiben vom 22. September 1999 ausgeführt, sie sei nichtdamit einverstanden, daß die seinerzeit mit der "Firma L. & S. Meß-technik GmbH" geschlossenen Verträge nunmehr durch die Klägerin zu erfüllenseien; die Anlage zu diesem Schreiben nenne jedoch auch die mit der S. Messtechnik geschlossenen Verträge. - 7 -Auch dieser Verfahrensrüge muß der Erfolg versagt bleiben. Zunächst istder Revisionsvortrag schon insoweit unzutreffend, als das vorprozessualeSchreiben der Beklagten nicht eine "L. & S. Meßtechnik GmbH", son-dern eine "L. und S. Meßtechnik Deutschland GmbH" nennt, mithineine andere Firmenbezeichnung als die des Unternehmens, bei dem sich dieKlägerin nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen im Be-rufungsurteil auf eine Rechtsnachfolge berufen hat. Zudem hat die Beklagte indiesem Schreiben ausdrücklich erklärt, sie teile die Rechtsauffassung der Klä-gerin hinsichtlich der Rechtsnachfolge der "Fa. R. EnergieserviceGmbH & Co. KG" nicht. Unter diesen Umständen war die Annahme, aus die-sem Schreiben könne Erhebliches über die Rechtsnachfolge der Klägerin in mitder S. GmbH abgeschlossene Verträge abgeleitet werden, fernliegend.Im übrigen hat sich das Berufungsgericht mit diesem Schreiben auseinander-gesetzt (BU 12/13). Auch in dem Schreiben vom 22. September 1999 ist nurvon mit der "L. & S. Meßtechnik (Deutschland) GmbH" geschlossenenund nicht, wie die Revision geltend macht, von mit einer "L. & S. Meß-technik GmbH" geschlossenen Verträgen die Rede; im übrigen hat die Beklagtehier die Zustimmung zu einer Vertragsübernahme durch die seinerzeit nochanders firmierende Klägerin abgelehnt. Auch insoweit ist die Annahme, hierauskönne Erhebliches über die Rechtsnachfolge geschlossen werden, fernliegend.(3) Mit dem von der Revision weiter angesprochenen Gesichtspunkt, daßdie L. & G. Messtechnik GmbH das operative Geschäft geführt habe, hatsich das Berufungsgericht in rechtlich jedenfalls vertretbarer Weise dahin aus-einandergesetzt, daß die tatsächliche Leistungserbringung und die Weiterver-wendung von Vertrags- und Kommissionsnummern kein ausreichendes Indizseien (BU 11 Mitte). Insoweit versucht die Revision lediglich, ein ihr genehmes - 8 -Ergebnis an die Stelle des vom Berufungsgericht gefundenen zu setzen, ohneeinen Rechtsfehler aufzuzeigen. Damit kann sie im Revisionsverfahren nichtgehört werden.(4) Die Revision macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe zu Un-recht auch eine Vertragsübernahme nach § 415 BGB und eine konkludenteGenehmigung durch die Beklagte verneint. Auch insoweit setzt sie jedoch inrevisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre Bewertung des Sachverhalts an dieStelle derjenigen des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.b) aa) Das Berufungsgericht, das es hat dahinstehen lassen, ob hinsicht-lich der fünf von der Klägerin übernommenen Verträgen Unmöglichkeit vorlagund ob sich die Beklagte berechtigterweise von ihnen losgesagt hat, hat An-sprüche der Klägerin aus § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB in der vor dem 1. Januar2002 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) als nicht schlüssig dargetan ange-sehen, da die Klägerin lediglich pauschal 30 % der rechnerisch geschuldetenLeistungen geltend gemacht habe. Es hat dabei auf die von der Rechtspre-chung zu § 649 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen. Ihrer danachgesteigerten Darlegungslast habe die Klägerin mit der pauschalen Geltendma-chung von 30 % des Vertragsentgelts nicht genü) Das rügt die Revision im Ergebnis mit Recht. Wie der Senat bereitswiederholt entschieden hat, trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Erspar-nis von Aufwendungen als Voraussetzung der Anrechnungspflicht gemäß § 324Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. grundsätzlich den Gläubiger, d.h. im Sinn der Formulie-rung des Gesetzes den "anderen Teil", hier mithin die Beklagte (Sen.Urt. v.26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. v. 17.7.2001 - 9 -- X ZR 29/99, NJW 2002, 57, m.w.N.; vgl. zu § 326 BGB a.F. Sen.Urt. v.17.7.2001 - X ZR 71/99, NJW 2001, 3535, 3537). Dies entspricht, wie der Senatausgeführt hat, den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungs-last, nach denen jede Partei die ihr günstigen Tatsachen darzulegen hat, sowieder Systematik der gesetzlichen Regelung, nach der die Anrechnung als Einre-de ausgestaltet ist. Auch angesichts des weitgehend übereinstimmendenWortlauts der Regelungen in den §§ 324 und 649 BGB und des Umstands, daßdie Anrechnungsfaktoren im Rahmen des § 324 BGB in der Sphäre der nachdieser Systematik nicht darlegungsbelasteten Partei entstehen, besteht imRahmen dieser Regelung kein hinreichender Anlaß, von diesen allgemeinenGrundsätzen abzugehen. Von daher ist die Darlegung der Aufwendungserspar-nis anders als bei § 649 BGB keine Voraussetzung für die Geltendmachung desAnspruchs.Auf der anderen Seite hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofsin solchen Fällen, in denen der Darlegungspflichtige außerhalb des für seinenAnspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Gegner aber alle wesentli-chen Tatsachen kennt, dessen einfaches Bestreiten nicht ausreichen lassen,sofern ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. z.B. BGHZ 86, 23, 29; BGHZ140, 156, 158). Das gilt - wie es das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ge-sehen hat - auch dann, wenn wie hier der selbst nicht Darlegungspflichtige ihman sich mögliche nähere Angaben, die für die Bestimmung der Höhe des An-spruchs wesentlich sind, in für ihn zumutbarer Weise machen kann. Unterläßter dies ohne hinreichenden Grund, kann nach den Grundsätzen der soge-nannten sekundären Darlegungslast sein bestrittener Vortrag als unzureichendbehandelt werden. Nach diesen Grundsätzen kann er gehalten sein, Angabenüber innerbetriebliche und deshalb dem Gegner unzugängliche Vorgänge zu - 10 -machen, wenn er hierzu unschwer in der Lage ist und die Fallumstände eineentsprechende Beweisführungserleichterung nahelegen (vgl. BGHZ 120, 320,327 f. - Tariflohnunterschreitung; BGH, Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 236/91, GRUR1995, 693, 697 - Indizienkette; Sen.Urt. v. 30.9.2003 - X ZR 114/00, BGH-Report 2004, 335 - blasenfreie Gummibahn II). Der Verweisung des darle-gungspflichtigen Gegners auf einen Auskunftsanspruch, wie sie der Senat infrüheren Entscheidungen in Betracht gezogen hat, bedarf es auf dieser Grund-lage nicht (vgl. die Sen.Urt. v. 17.7.2001 - X ZR 29/99 und X ZR 71/99 - jeweilsaaO m.w.N.).c) Damit beruht die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habeihrer Darlegungspflicht nicht genügt, zunächst auf einer nicht tragfähigen recht-lichen Grundlage. Sie erweist sich nach den vom Berufungsgericht getroffenenFeststellungen aber auch nicht auf der aufgezeigten Rechtsgrundlage als zu-treffend. Das Berufungsgericht hat nämlich die Offenlegung einer überschlägi-gen Kalkulation durch die Klägerin als ohne weiteres zumutbar angesehen, weildiese selbst eine Kalkulation benötigt habe. Damit hat das Berufungsgericht dieZumutbarkeit nur floskelhaft erörtert und letztlich mit dem Argument der Not-wendigkeit einer Kalkulation für die Klägerin von einer Zumutbarkeitsprüfunginsgesamt abgesehen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Be-rufungsgericht deshalb eine Prüfung der Zumutbarkeit der Offenlegung unterBerücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nachzuholen haben. Allerdingswird allein der Umstand, daß die Klägerin gehalten sein kann, ihre Kalkulationoffenzulegen, der Zumutbarkeit weiterer Substantiierung nicht ohne weiteresentgegenstehen. - 11 -III. Feststellungen dazu, in welchem Umfang die Klägerin im Weg derAbtretung Ansprüche gegen die Beklagte erworben hat, sind dem angefochte-nen Urteil nicht zu entnehmen.IV. Dies führt, da die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungenkeine Aufteilung des in der Hauptsache eingeklagten Betrags auf die fünf Ver-träge, für die das Berufungsgericht die Klageforderung an sich dem Grundenach als berechtigt angesehen hat, und die anderen Verträge zulassen, zurAufhebung des angefochtenen Urteils insgesamt, soweit zum Nachteil der Klä-gerin erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. Dieses wird sich bei seiner erneuten Befassung mit der Sachezunächst mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob der Klageforderunghinsichtlich dieser fünf Verträge andere Gesichtspunkte entgegenstehen, die es - 12 -bisher von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig offenlassen konnte, underforderlichenfalls weiter zu klären haben, wie eine nach § 324 Abs. 1 BGB a.F.geschuldete Forderung zu bemessen ist.MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf
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