BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 108/06 vom 16. Oktober 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 16. Oktober 2008 beschlossen: Auf die Beschwerde der Kl344gerin wird die Revision gegen das Ur-teil des 4. Zivilsenats des Saarl344ndischen Oberlandesgerichts vom 2. Mai 2006 zugelassen. Das genannte Urteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revisi-onsinstanz, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert f374r das Verfahren vor dem Senat wird auf 244.755 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin begehrt von der Verwalterin in dem am 20. Februar 2003 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners die Auskehr vereinnahmter Mieten und die Mitteilung an den Mieter, dass die Mieten fortan an die Kl344gerin zu zahlen sind. 1 - 3 - Nach den erstinstanzlichen Behauptungen der Kl344gerin hatte der Insol-venzschuldner das Inventar der Wohnanlage "Haus K. " vor l344ngerer Zeit angekauft und an die C. GmbH vermietet f374r monatlich 4.532,50 200. Diese Mietanspr374che habe der Insolvenzschuldner mit Vertrag vom 31. M344rz 2002 an die Kl344gerin abgetreten. Die C. GmbH zahlt die Miete seit Juli 2003 an die Insolvenzverwalterin, nachdem sie diese dazu aufgefordert hatte. 2 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In der Berufungsinstanz trug die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Februar 2006 erstmals vor, dass aus-weislich des Mietvertrages das Mobiliar an das "Haus K. " vermietet und auch nur Anspr374che gegen das "Haus K. " abgetreten seien. Von An-spr374chen gegen die C. GmbH sei in den Unterlagen nicht die Rede. Das sei bislang bedauerlicherweise nicht aufgefallen. 3 Daraufhin trug die Kl344gerin mit Schriftsatz vom 7. M344rz 2006 zu der Rechtsnachfolge auf Seiten der Mieterin vor. Im Termin zur m374ndlichen Ver-handlung bestritt die Beklagte dieses Vorbringen. 4 Das Berufungsgericht hat dem Rechtsmittel stattgegeben und die Klage abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. 5 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin ist statthaft (247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zul344ssig (247 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie f374hrt zur Zu- 6 - 4 - lassung der Revision (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) sowie zur Aufhe-bung und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht (247 544 Abs. 7 ZPO). 1. Die Beklagte hatte im ersten Rechtszug gem344337 247 288 ZPO zugestan-den, dass der Insolvenzschuldner den Mietvertrag mit der C. GmbH geschlossen und den Anspruch auf Mietzins gegen diese an die Kl344gerin abgetreten hat. Die Beklagte hatte diesen Teil des Sachvortrags zu-n344chst in der Klageerwiderung - entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts - nicht bestritten. Im Schriftsatz vom 28. Mai 2004 hat sie sodann selbst vorgetragen, dass der Kl344gerin durch den 334berlassungsvertrag vom 31. M344rz 2002 "die streitgegenst344ndlichen Mietzinsanspr374che" abgetreten worden seien. Die Kl344gerin habe neun Monate - bis zu dem Zeitpunkt, ab dem die Miete in die Masse geflossen sei - die Miete vereinnahmt. 7 Nach 247 288 ZPO bedurften die genannten Behauptungen der Kl344gerin keines Beweises. Gegenstand eines Gest344ndnisses k366nnen Tatsachen sein, auch juristisch eingekleidete Tatsachen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - III ZR 367/04, NJW-RR 2006, 281, 282; vom 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, WM 2007, 1662, 1664 Rn. 16). Hierzu ist der genannte erstinstanzliche Vortrag der Kl344gerin zu rechnen, dass der Insolvenzschuldner den Mietvertrag mit der C. GmbH geschlossen und den Anspruch auf Mietzins gegen diesen an die Kl344gerin abgetreten habe. Die Beklagte hatte sich diesen Vortrag zu Eigen gemacht. 334ber diesen 374bereinstimmenden Vortrag haben die Parteien am 17. Juni 2004 durch stillschweigende Bezugnahme auf ihre vorbe-reitenden Schrifts344tze m374ndlich verhandelt. Dies gen374gt, um die Gest344ndnis-wirkung herbeizuf374hren (BGH aaO). 8 - 5 - Das Gest344ndnis konnte von der Beklagten nur nach Ma337gabe des 247 290 ZPO widerrufen werden. Ein solcher Widerruf ist nicht erfolgt. Wollte man einen Widerruf in dem erstmaligen Bestreiten dieses Sachverhalts im Schriftsatz der Beklagten vom 14. Februar 2006 in der Berufungsinstanz sehen, fehlte es je-denfalls an der Darlegung und dem Beweis daf374r, dass das Gest344ndnis falsch war. Der Verweis auf die Urkunden (Mietvertrag, 334bertragungsvertrag) war hier-f374r unzureichend, da ein 334bergang der Verpflichtung auf die C. GmbH m366glich erscheint, zumal diese und nicht eine andere Person auch tats344chlich Miete gezahlt hat. Demgem344337 kommt eine Auslegung des 334bertragungsvertrages in Betracht, dass bei der Abtretung die Anspr374che ge-gen die C. GmbH gemeint waren. 9 Das erstmalige Bestreiten der Beklagten im Schriftsatz vom 14. Februar 2006 h344tte im 334brigen nach 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen werden d374rfen, weil das Bestreiten aus (einger344umter) Nachl344ssigkeit nicht schon in der ersten Instanz erfolgt war. Die fehlerhafte Zulassung neuen Verteidigungsvor-bringens kann zwar nicht mit der Revision geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, ZIP 2007, 718, 719 f. Rn. 19 m.w.N.). Der daraufhin erfolgte Sachvortrag der Kl344gerin durfte daraufhin jedoch nicht als versp344tet zur374ckgewiesen werden, weder nach 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO noch nach 247 525 Satz 1, 247 282 Abs. 1, 247 296 Abs. 2 ZPO. 10 Das Berufungsgericht h344tte jedenfalls von den zugestandenen Tatsa-chen ausgehen m374ssen. 11 - 6 - 2. Das Berufungsurteil beruht auf dieser Geh366rsverletzung. H344tte es die zugestandenen Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde gelegt, h344tte es die Klage nicht wegen fehlender Aktivlegitimation der Kl344gerin abweisen k366nnen. 12 Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Saarbr374cken, Entscheidung vom 08.07.2004 - 6 O 371/03 - OLG Saarbr374cken, Entscheidung vom 02.05.2006 - 4 U 443/04-123- -
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