BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 108/08 Verk374ndet am: 17. M344rz 2010 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 546, 313, 242 Cd, 138 Bc Zur Anwendbarkeit der Grunds344tze 374ber den Wegfall der Gesch344ftsgrundlage bei 304nderung der vorgesehenen Mieterstruktur. BGH, Urteil vom 17. M344rz 2010 - XII ZR 108/08 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. M344rz 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und die Richter Dose und Dr. G374nter f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 17. Juni 2008 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 12. November 2007 wird zu-r374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten R344umung und Herausgabe von Gewerbemietr344umen. 1 Mit Vertrag vom 20. Februar 2005 vermietete die Kl344gerin an die Beklag-te R344ume im Erdgeschoss eines sechsgeschossigen im Bau befindlichen Ge-b344udes zum Betrieb eines Caf351s f374r zehn Jahre mit einmaliger Verl344ngerungs-option zu Gunsten der Beklagten. Nachdem sich die von der Kl344gerin geplante 2 - 3 - Vermarktung der ersten vier Obergeschosse als B374roraum nicht realisieren lie337, veranlasste sie im Sommer 2005 den Ausbau dieser Geschosse als Wohnraum. 3 Ab September 2006 geriet die Beklagte mit der Zahlung der monatlich in H366he von 3.114,30 200 geschuldeten Miete in R374ckstand. Sie zahlte im Septem-ber 2006 nur einen Teilbetrag von 1.000 200 und in den Monaten Oktober bis No-vember 2006 keine Miete. Am 12. November 2006 schlossen die Parteien unter Hinweis auf die schwierige wirtschaftliche Situation der Beklagten eine Verein-barung, mit der der Mietzins r374ckwirkend ab September 2006 f374r sechs Monate bis zum 28. Februar 2007 um monatlich 1.000 200 inklusive Mehrwertsteuer redu-ziert wurde. Weiter stundete die Kl344gerin den von der Beklagten anerkannten Mietzinsr374ckstand von 4.269,21 200 zinslos bis Ende Februar 2007. Bei Verzug der Beklagten mit der reduzierten Miete sollte dieser R374ckstand innerhalb von f374nf Werktagen zur vollen Zahlung f344llig sein. Im Gegenzug lie337 sich die Kl344ge-rin ein bis zum 28. Februar 2007 bestehendes ordentliches K374ndigungsrecht mit einer K374ndigungsfrist von drei Monaten einr344umen. Gest374tzt auf dieses K374ndigungsrecht erkl344rte sie mit Anwaltsschreiben vom 29. Januar 2007 die ordentliche K374ndigung des Mietvertrages. Mit Schreiben vom 23. Juli 2007 und vom 15. Februar 2008 k374ndigte die Kl344gerin den Mietvertrag fristlos wegen Zahlungsverzugs. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. 7 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Kl344gerin habe keinen An-spruch auf R344umung und Herausgabe des Mietobjekts. Die ordentliche K374ndigung vom 29. Januar 2007 sei unwirksam, weil das am 12. November 2006 vereinbarte ordentliche K374ndigungsrecht und dessen Aus374bung in hohem Ma337e treuwidrig (247 242 BGB), wenn nicht gar sittenwidrig (247 138 Abs. 1 BGB) seien. 8 Gesch344ftsgrundlage des Mietvertrages sei die gewerbliche Nutzung der ersten vier Obergeschosse als B374roraum gewesen. Das ergebe sich daraus, dass eine solche Nutzung urspr374nglich von der Kl344gerin geplant und in der Fl344-chenzusammenstellung des Bauwerks, die gem344337 247 15 Nr. 2 des Mietvertrages als Anlage 3 dessen wesentlicher Bestandteil geworden sei, auch so ausgewie-sen gewesen sei. F374r die Kl344gerin habe sich aus den Umst344nden des Vertrags-schlusses klar ergeben, dass die Beklagte besonderen Wert auf die Lage des Caf351s in einem Wohn- und Gesch344ftshaus gelegt habe. Dieser Umstand bewir-ke zwar keine Einstandspflicht der Kl344gerin nach Gew344hrleistungsrecht gem344337 247247 537 ff. BGB, auch liege kein Fehler der Mietsache vor. Zur Anwendung k344-men aber die Grunds344tze 374ber den Wegfall der Gesch344ftsgrundlage, 247 313 BGB. Zwar trage im Verh344ltnis zwischen Vermieter und Mieter der Mieter das Verwendungsrisiko bez374glich der Mietsache, zu dem vor allem die Chance ge-h366re, mit dem Mietobjekt Gewinne zu erzielen. Diese Risikoverteilung gelte 9 - 5 - auch dann, wenn die Lage des Mietobjekts in einem bestimmten Umfeld ma337-geblicher Grund f374r die 374bereinstimmende Erwartung des Mieters und des Vermieters gewesen sei, von dem Umfeld werde eine gesch344ftsbelebende Wir-kung ausgehen. Unter diese Rechtsprechung lasse sich der vorliegende Fall allerdings nicht subsumieren. Hier falle es in den Risikobereich der Kl344gerin, die geplante Vermarktung der ersten vier Obergeschosse als Gewerbeeinheiten zu realisieren. Dadurch, dass ihr dies nicht gelungen sei, sei eine wesentliche Ver-344nderung der Gesch344ftsgrundlage eingetreten. Die Beklagte habe deshalb eine Anpassung des Mietvertrages verlangen k366nnen. Dies sei der juristisch nicht versierten und anwaltlich nicht vertretenen Beklagten nicht bewusst gewesen, wohl aber der Kl344gerin, die als eine am Markt langj344hrig t344tige Bauunternehme-rin von dem Interessenkonflikt zwischen k374nftigen Wohnungseigent374mern und Gastst344ttenbetreibern gewusst habe. Deshalb sei davon auszugehen, dass die Kl344gerin zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Sonderk374ndigungsrechts bereits den Vorsatz gehabt habe, es auszu374ben. Dieses Verhalten widerspreche den Grunds344tzen von Treu und Glauben, insbesondere der Verpflichtung der Kl344ge-rin zu eigener Leistungstreue, weshalb ihr die Berufung auf das einger344umte ordentliche K374ndigungsrecht zu versagen sei. Vor dem Hintergrund der bewussten Ausnutzung der wirtschaftlichen Si-tuation der Beklagten und ihrer juristischen Unkenntnis sei die Einr344umung und Aus374bung des K374ndigungsrechts dar374berhinaus sittenwidrig, 247 138 Abs. 1 BGB. 10 Auch die au337erordentlichen K374ndigungen wegen Zahlungsverzuges vom 23. Juli 2007 und vom 15. Februar 2008 seien unwirksam. Die Kl344gerin habe schon nicht dargetan, f374r welche Zeitr344ume die Beklagte Zahlungen in welcher H366he schulde. Sie k366nne aber auch deshalb nach Treu und Glauben nicht frist- 11 - 6 - los k374ndigen, weil sie sich selbst nicht vertragstreu verhalten habe, indem sie die von ihr geschuldete Mitwirkung an der Vertragsanpassung abgelehnt habe. II. 12 Diese Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die Kl344gerin hat, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, gem344337 247 546 BGB einen Anspruch auf Herausgabe und R344umung des Mietobjekts und Herausgabe der Schl374ssel. Denn die Kl344gerin hat den Mietvertrag wirksam mit Schreiben vom 29. Januar 2007 gest374tzt auf das im Nachtrag vom 12. November 2006 vereinbarte Sonderk374ndigungsrecht ordentlich gek374ndigt. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts versto337en die Vereinba-rung des Sonderk374ndigungsrechts und dessen Aus374bung weder gegen 247 242 BGB noch gegen 247 138 Abs. 1 BGB. 13 a) Das Berufungsgericht ist bei der Bewertung des Verhaltens der Kl344ge-rin als treu- bzw. sittenwidrig zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Kl344gerin wegen Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage zur Anpassung des Mietvertrages ver-pflichtet gewesen sei. Eine solche Verpflichtung der Kl344gerin bestand nicht. 14 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kl344gerin der Be-klagten nicht zugesichert, dass die 374ber den Mietr344umen gelegenen vier Stock-werke als B374roraum genutzt werden w374rden; es handelte sich insoweit lediglich um eine gemeinsame Vorstellung der Parteien im Sinne einer Gesch344ftsgrund-lage. Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass f374r die Ber374cksichtigung von St366rungen der Gesch344ftsgrundlage grunds344tzlich kein Raum ist, soweit es um Erwartungen und Umst344nde geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen. 15 - 7 - Zu Unrecht meint das Berufungsgericht allerdings, bei der gemeinsamen Vorstellung der Parteien, die vier Stockwerke 374ber den Mietr344umen w374rden als B374roraum genutzt, handele es sich um ein von der Kl344gerin 374bernommenes Risiko. 16 17 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats tr344gt bei der Gewerbe-raummiete grunds344tzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bez374glich der Miet-sache (Senatsurteile vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NZM 2000, 36, 40; vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1716; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NJW-RR 2000, 1535, 1536; vom 26. Mai 2004 - XII ZR 149/02 - NJW-RR 2004, 1236 und vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 901). Dazu geh366rt vor allem das Risiko, mit dem Miet-objekt Gewinne erzielen zu k366nnen. Erf374llt sich die Gewinnerwartung des Mie-ters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mie-ters. Danach f344llt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unterneh-mer die Erfolgsaussichten eines Gesch344fts in der gew344hlten Lage abzusch344t-zen. Das umfasst auch das Risiko einer Ver344nderung der Mieterstruktur im Um-feld des Mietobjekts. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung muss im vorliegenden Fall die Kl344gerin lediglich ihr eigenes Risiko f374r die Vermietbarkeit und beabsichtigte Vermarktung der anderen Mieteinheiten tragen. Nicht aber tr344gt sie ein eigenes unternehmerisches Risiko f374r die hierauf gest374tzte Gewinnerwartung der Be-klagten. Zwar k366nnen die Parteien die Risikoverteilung vertraglich 344ndern und vereinbaren, dass der Vermieter das Gesch344ftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - 374bernimmt. F374r eine solche Vereinbarung liegen hier keine Anhalts-punkte vor. Weder aus einer unterstellten Zusage der Kl344gerin, noch aus der 374bereinstimmenden Vorstellung der Parteien, dass die 374ber den Mietr344umen gelegenen vier Stockwerke als B374roeinheiten genutzt werden, noch aus der 18 - 8 - Bezeichnung der Einheiten als "B374ro" in der Gesamtfl344chenzusammenstellung, die dem Mietvertrag als Anlage beigef374gt war, l344sst sich herleiten, dass die Kl344-gerin ein eigenes unternehmerisches Risiko f374r die auf die Vermietung der ers-ten vier Stockwerke als B374roeinheiten gest374tzte Gewinnerwartung der Beklag-ten 374bernehmen wollte. 19 b) Auch die weiteren von dem Berufungsgericht angef374hrten Umst344nde verm366gen ein treu- oder sittenwidriges Verhalten der Kl344gerin nicht zu begr374n-den. Weder die besonderen Interessen der Kl344gerin an einer vorzeitigen Been-digung des befristet abgeschlossenen Mietvertrages noch die angenommene gesch344ftliche Unerfahrenheit der beklagten GmbH f374hren dazu, dass die Ver-einbarung des Sonderk374ndigungsrechts und dessen Aus374bung treu- oder sit-tenwidrig sind. Denn die Kl344gerin war zu diesem Zeitpunkt zur fristlosen K374ndi-gung des Mietvertrages gem344337 247 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB berechtigt, weil die Beklagte sich mit mehr als zwei Monatsmieten in Verzug befand. Die Beklagte hatte sich bis dahin auch weder auf eine Minderung noch auf etwaige Gegen-anspr374che berufen. Durch die Vereinbarung eines nur ordentlichen K374ndigungs-rechts mit einer K374ndigungsfrist von drei Monaten war die Beklagte sogar bes-ser gestellt. Schon deshalb kann in dieser Vereinbarung kein treu- oder sitten-widriges Verhalten der Kl344gerin gesehen werden, auch dann nicht, wenn die Beklagte gesch344ftlich unerfahren war. - 9 - 2. Da die ordentliche K374ndigung der Kl344gerin vom 29. Januar 2007 wirk-sam war, kommt es f374r den R344umungs- und Herausgabeanspruch nicht darauf an, ob die au337erordentlichen K374ndigungen vom 23. Juli 2007 und vom 15. Februar 2008 zu Recht erfolgt sind. 20 Hahne Wagenitz V351zina Dose G374nter Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 12.11.2007 - 28 O 5163/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 17.06.2008 - 5 U 5669/07 -
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