BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 108/10 Verkündet am: 20. November 2012 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Friedhofserweiterung BGB §§ 13 3 E, 157 A; VOB/A § 26 Nr. 1 Buchst. c aF, § 17 Abs. 1 Nr. 3 nF a) Der Erklärungswert der vom öffentlichen Auftraggeber vorformulierten Vergabeu n- terlagen ist gemäß den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden, auf den objektiven Empfängerhorizont de r potenziellen Bieter abstellenden Grundsä t- zen zu ermitteln. b) Der gestellten Vergabebedingung einer "rechtsverbindlichen" Unterzeichnung des Angebots kommt lediglich der Erklärungsgehalt zu, dass der Unterzeichner bei Angebotsabgabe über die erforderliche V ertretungsmacht verfügt haben muss. c) Wann die Aufhebung einer Ausschreibung wegen "deutlicher" Überschreitung des vertretbar geschätzten Auftragswerts rechtmäßig ist, ist aufgrund einer umfasse n- den Interessenabwägung zu entscheiden, bei der insbesondere zu berücksicht i- gen ist, dass einerseits den öffentlichen Auftraggebern nicht das Risiko einer deu t- lich überhöhten Preisbildung zugewiesen werden, die Aufhebung andererseits aber auch kein Instrument zur Korrektur der in Ausschreibungen erzielten Submi s- sionser gebnisse sein darf (Weiterführung von BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259 und Urteil vom 12. Juni 2001 - X ZR 150/99, Verg a- beR 2001, 293). BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10 - OLG München LG Ingolstadt - 2 - Der X. Zivil senat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver - handlung vom 20. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens, den Ric h- ter Gröning und die Richterin Schuster für Recht erkannt : Auf die Revision der Klägerin wird das am 5. Juli 2010 verkündete Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München aufg e- hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 1. Zivilsenat des Berufung s- gerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin beteiligte sich an der öffentlichen Ausschreibung der bekla g- ten Gemeinde für eine Friedhofserweiterung mit Neubau der Friedhofsmauer und Aussegnungshalle. Die von der Beklagten gestellten Vordrucke für das A n- gebotsschreiben wiesen ein Feld für eine " rechtsverbindliche Unterschrift " und einen Stempel des Bieters auf und enthielten daneben den Hinweis: " Wird das Angebotsschreiben nicht an dieser Stelle rechtsverbin d- lich unterschr ieben, gilt das Angebot als nicht abgegeben ." 1 - 3 - Die Klägerin gab ein Angebot ab, das unter Berücksichtigung eines Preisnachlasses mit einer Angebotssumme von 261.368,78 war von einer Angestellten ohne einen Vertretungszusatz unterzeichnet u nd mit dem Firmenstempel der Klägerin versehen. Das Angebot der Klägerin war, nachdem die Beklagte ein verspätet a b- gegebenes Angebot eines Wettbewerbers aus der Wertung nehmen musste, das preisgünstigste Angebot. Mit der Begründung, die Finanzierung sei nicht gesichert, hob die Beklagte das Vergabeverfahren auf und ging bei identischem Leistungsverzeichnis zur beschränkten Ausschreibung über, ohne die Klägerin daran zu beteiligen. Den Zuschlag erhielt ein Bewerber mit einem Angebot s- preis von 242.000 Die Klägerin hat Teilklage auf Erstattung ihres positiven Interesses in Höhe von 5.001 widerklagend die Feststellung begehrt, dass der Klägerin auch kein weiterer Schadensersatz zusteht. Das Landger icht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Es hat angenommen, dass der Klägerin zwar kein A n- spruch auf Erstattung des positiven Interesses zustehe, wohl aber ein solcher auf Ersatz des negativen Interesses aufgrund der Nichtbeteiligung an der zwe i- ten Ausschreibung. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin die Klage insgesamt abgewiesen und nach dem Widerklageantrag erkannt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf das positive Interesse und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. 2 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat sei ne Entscheidung sinngemäß im Wesentl i- chen wie folgt begründet: Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin setze die Abgabe eines formal wirksamen Angebots voraus. Daran fehle es vor dem Hi n- tergrund des von der Beklagten aufgestellten Erfordernisses einer rechts wir k- samen Unterschrift. Dieses stelle klar, dass das Angebot wirksam zu sein habe und so gefasst sein müsse, dass es nur noch angenommen zu werden bra u- che , um den Auftraggeber von Ungewissheiten und Verzögerungen frei zu ste l- le n , die mit der Unterzeichnung d urch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht verbunden sein könnten. Es sei zu respektieren, wenn der Auftraggeber sich den daraus möglicherweise erwachsenden Schwierigkeiten nicht stellen wolle und deshalb über ein lediglich " unterschriebenes " Angebot hinau s die Recht s- verbindlichkeit der Angebotserklärung fordere. Für die Klägerin habe demg e- genüber die Angestellte ohne Geschäftsführerin oder Prokuristin zu sein und ohne Vertretungskennzeichen gehandelt . Dass sie als Sekretärin mit der Bea r- beitung von Ausschr eibungsunterlagen betraut gewesen und nach dem Erge b- nis der landgerichtlichen Beweisaufnahme intern auch zur Unterschriftsleistung ermächtigt gewesen sei, genüge den Vorgaben der Beklagten nicht. Dieser sei nicht zuzumuten, erst durch weitere Nachforschung en zu klären, ob Vertr e- tungsmacht vorgelegen habe. II. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hatte ein wirksames Angebot abgegeben. 1. Das Berufungsgericht hat Inhalt und Bedeutung der Unterschrift s- klausel nicht r echtsfehlerfrei ermittelt. 6 7 8 - 5 - a) Mit der Unterschriftsklausel hat die Beklagte als Vergabestelle eine vorformulierte Vergabebedingung gestellt. Welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willen s- erklär ungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Umstands zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert sind (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 Nachunternehmererkl ärung). Maßgeblich für das Verstän d- nis ist dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter (BGH, U r- teil vom 11. November 1993 VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, VergabeR 2008, 782 Rn. 10; BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau). b) Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, dass das Berufungsg e- richt geprüft hat, wie das Erfordernis einer " rechtsverbindlichen Unterschrift " aus Sicht der potenziellen Bieter zu verstehen war. Es scheint die Klau sel dahin zu verstehen, dass sie nicht nur eine wirksame, den Bieter rechtlich bindende Unterzeichnung des Angebots verlangt, sondern dass auch nachgewiesen oder zumindest erkennbar sein muss, dass der Unterzeichner über gesetzliche oder rechtsgeschäftlich e Vertretungsmacht verfügt. Denn seine Feststellung, dass die Unterzeichnerin des von der Klägerin abgegebenen Angebots " intern zur Unterschrift berechtigt " gewesen sei, kann nicht anders verstanden werden, als dass die Unterzeichnerin des Angebots die Klä gerin kraft ihr erteilter Vollmacht vertreten konnte. Seine Annahme, dass dies den Vorgaben der ausschreibe n- den Stelle nicht genüge, begründet das Berufungsgericht jedoch nur mit der Erwägung, es sei der Beklagten nicht zuzumuten, die Vertretungsberechtigu ng des Unterzeichners erst durch weitere Nachforschungen zu klären. Entsche i- dend ist jedoch nicht, was der Beklagten zuzumuten ist, sondern welche Erkl ä- rungen die Bieter den Vergabeunterlagen als ihnen abverlangt entnehmen konnten. 9 10 - 6 - 2. Da weitere Festste llungen weder erforderlich noch zu erwarten sind, kann der Senat die Auslegung der Unterschriftsklausel selbst vornehmen (vgl. BGH, VergabeR 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau). Nach den maßgeblichen Verständnismöglichkeiten der mit der Ausschreibung angespr ochenen Biete r- kreise ist ihr der Erklärungsgehalt beizulegen, dass der Unterzeichner bei A n- gebotsabgabe über die erforderliche Vertretungsmacht verfügt haben muss (in diesem Sinne bereits OLG Naumburg, NZBau 2008, 789, 791; ebenso Beck'scher VOB/A - Komm./Pr ieß § 21 Rn. 6 ff.) . Der Gesichtspunkt einer int e- ressengerechten Auslegung rechtfertigt kein abweichendes Ergebnis. Soweit das Berufungsgericht das Risiko vollmachtloser Vertretung bei Handeln einer Person, deren Vertretungsmacht nicht dem Inhalt des H andel s- registers entspreche und die sich auch nicht durch eine Vollmachtsurkunde leg i- timiere, für den öffentlichen Auftraggeber anspricht, ist schon fraglich, inwieweit die etwaige Erhebung dieses Einwands eines Bieters, der den Vertrag nicht erfüllen will, bei wirklichkeitsnaher Betrachtung erfolgversprechend und wah r- scheinlich wäre. Jedenfalls wäre es mit dem Gebot der klaren und eindeutigen Abfassung von Vergabeunterlagen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 Nachun ternehmererklärung; BGH, VergabeR 2012, 724 Rn. 9) unvereinbar, der Klausel aufgrund der Hinzufügung des Attribut s " rechtsverbindlich " (unterschrieben) nach dem Empfängerhorizont den Erklärungsgehalt beizulegen, mit dem Angebot müsse die Bevollmächt i- gung d es Unterzeichners dokumentiert werden, wenn nicht die gesetzlichen Vertreter oder Prokuristen des bietenden Unternehmens unterschrieben haben (dagegen auch Prieß , aaO Rn. 12). Der mit der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Oberla n- desgerich ts Düsseldorf vom 22. Dezember 2004 (VergabeR 2005, 222) en t- schiedene Fall wies die Besonderheit auf, dass sich die Vertretungsbefugnis des Bieters, eines städtischen Eigenbetriebs, aus einer gesetzlichen Vorschrift, 11 12 13 - 7 - der Gemeindeordnung des Landes Nordrhei n - Westfalen, ergab und das Ang e- bot nicht von der danach vertretungsberechtigten Person unterschrieben war. Für die Schlussfolgerung, dass das Angebot eines Formkaufmanns (§ 6 HGB) nur dann im Sinne der Unterschriftsklausel " rechtsverbindlich " unterschriebe n ist, wenn es die Unterschrift des gesetzlichen Vertreters oder eines Prokuristen aufweist, oder ein Dritter seiner Unterschrift zumindest einen Vertretungszusatz hinzugefügt hat, bietet die Entscheidung dieses Falles keine Grundlage. Das Gesetz sieht bei Formkaufleuten eine " rechtswirksame " , nicht aus dem Ha n- delsregister ersichtliche Vertretung durch andere Personen als die gesetzlichen Vertreter und Prokuristen vor (§ 54 Abs. 1 HGB) und unterscheidet generell zwischen dem Bestehen von Vertretungsmacht un d deren Nachweis. Der vom Berufungsgericht erwähnte Vertretungszusatz ist nicht konstitutiv für die Wir k- samkeit der Erklärung einer zur Vertretung bevollmächtigten Person, sondern allenfalls für die Frage von Bedeutung, ob ihr Vertretungswille hinreichend he r- vortritt. Im Streitfall war der Wille, für die Klägerin zu handeln, nach den U m- ständen (Firmenstempel im Unterschriftsfeld einer die Klägerin als Bieterin b e- nennenden Urkunde) offensichtlich (§ 164 Abs. 1 BGB). III. Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben und die Sache zur Pr ü- fung der weiteren Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruchs an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. I V. Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch eines Bieters setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass dem Bieter bei or d- nungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahre ns der Zuschlag hätte erteilt we r- den müssen und dass der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden ist (BGH, Urteil vom 8. September 14 15 16 - 8 - 1998 X ZR 48/97, BGHZ 139, 259; Urteil vom 26. Januar 2010 X ZR 86/08, V ergabeR 2010, 855 Rn. 16 Abfallentsorgung I). Die letztere Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Danach kann die Klägerin ihr positives Interesse erstattet verlangen, wenn die Beklagte das erste Vergabeverfahren nicht vergaberecht s- konform hätte aufheb en dürfen, weil die Voraussetzungen aus § 26 Nr. 1 Buchst. c VOB/A aF nicht vorlagen. 1. Ob es sich so verhält, wird nach Lage des Falles in erster Linie d a- von abhängen, ob die Differenz zwischen den geschätzten Kosten einerseits und den Angebotspreise n der ersten Ausschreibung andererseits eine Aufh e- bung nach § 26 Nr. 1 Buchst. c VOB/A 2006 gestatteten. a) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann es einen schwerwiegenden Grund zur Aufhebung darstellen, wenn die vor der Au s- schreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar e r- scheint und die im Vergabeverfahren abgegebenen Gebote deutlich dar über liegen (BGH, Urteil vom 8. September 1998 X ZR 9 9/96, BGHZ 139, 280). b) Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr gegeb e- nenfalls beauftragte Fachmann Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen. Die Gegenstände der Schätzung und der a usgeschriebenen Maßnahme müssen deckungsgleich sein. Maßgeblich dafür sind im Ausgangspunkt die P o- sitionen des Leistungsverzeichnisses, das der konkret durchgeführten Au s- schreibung zugrunde liegt. Das Ergebnis der Schätzung ist verwertbar, soweit sie mit d iesem Leistungsverzeichnis übereinstimmt. Es ist gegebenenfalls a n- zupassen, soweit die der Schätzung zugrunde gelegten Preise oder Preisb e- 17 18 19 20 - 9 - messungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell waren und sich nicht unerheb lich verändert hatten. c) Wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so " deutlich " übe r- schritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung na ch § 26 Nr. 1 Buchst. c VOB/A a F /§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A n F gerechtfertigt ist, lässt sich nic ht durch allgemeinverbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende Interessenabwägung vorzune h- men (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2001 - X ZR 150/99, VergabeR 2001, 293, 298). Dabei ist davon auszugehen, dass einerseits den öffentlichen Auftragg e- bern nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte zugewiesen werden darf, so ndern sie in solchen Fällen zur sanktionsfreien Aufhebung des Vergabeverfahrens b e- rechtigt sein müssen , dass a ndererseits das Institut der Aufhebung des Verg a- beverfahrens nicht zu einem für die Vergabestellen latent verfügbaren Instr u- ment zur Korrektur der in öffentlichen Ausschreibungen bzw. offenen Verfahren erzielten Submissionsergebnisse geraten darf . Außerdem ist zu berücksicht i- gen, dass § 26 Nr. 1 VOB/A aF (§ 17 Abs. 1 VOB/A nF) nach Sinn und Zweck der Regelung eng aus zulegen ist (BGH, Urteil vom 8. S eptember 19 98 X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, 263) und dass auch mit angemessener Sorgfalt durchgeführte Schätzungen nur Prognoseentscheidungen sind, von denen die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht u n- erheblich abweichen . Da s Ausschreibungsergebnis muss deshalb in der Regel ganz beträchtlich über dem Schätzungsergebnis liegen, um die Aufhebung zu rechtfertigen. Dass der Auftrag nach der beschränkten Ausschreibung zu einer Au f- tragssumme von 242.000 ist für die Frage, ob das wertungsfähige Submissionsergebnis der ersten Ausschreibung deutlich übe r- 21 22 - 10 - teuert war, nur von eingeschränktem Erkenntniswert . Denn dabei ist zu bede n- ken, dass das Submissionsergebnis der vorangegangenen öffentlichen Au s- schreibung nach Maßgabe von § 22 VOB/A aF, § 14 VOB/A nF publik gewo r- den ist und dass dies die Preisbildung im zweiten Vergabeverfahren beeinflu s- sen k onnte . Nach den Mechanismen des Marktes wird für einen Bieter, der das Ergebnis der ersten Ausschreibung kennt, die A nnahme naheliegen, diesen Preis unterbieten zu müssen, um eine realistische Chance auf den Zuschlag zu haben , auch wenn das Angebot mit dem geringsten Preis (rd . 244.000 t- lich nicht gewertet werden durfte . Dass die Baumaßnahme zum Preis von 242.000 die Annahme, dass dieser Preis der Marktpreis (vgl. OLG Karlsruhe, VergabeR 2010, 96, 100) war. d ) Erweist sich der geschätzte Auftragswert schon im Ausgangspunkt als nicht vertretbar, kommt es für die Rechtmäßigkeit der Aufhebung auf die Differenz zwischen dem angemessenen Wert und dem wertungsfähigen Su b- missionsergebnis an. 2. Soweit die Beklagte die Aufhebungsentscheidung mit der nicht g e- währleisteten Sicherung der Finanzierung begründet hat, bemerkt der Senat, dass eine Aufhebung der Ausschreibung regelmäßig dann nicht vergaberecht s- konform ist, wenn die fehlende Finanzierung auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs und der daran anschließenden Ei n- werbung der benötigten Mittel zurückzuführen ist (BGHZ 139, 280, 286). Zur Vermeidung irregulärer Vergabeentscheidungen kann dem Auftraggeber da r- über hinaus auch nicht gestattet sein, nach Gutdünken eine bestimmte Au f- tragssumme nachträglich für allein noch finanzierbar zu erklären. Im Streitfall hat die Beklagte nach ihrem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen ers t- instanzlichen Vorbringen den günstigsten Angebot spreis aus der beschränkten Ausschreibung als letztlich finanzierbar bezeichnet. Dies reicht nicht aus, um 23 24 - 11 - den Anspruch auf entgangenen Gewinn eines Bieters mit einem höheren, aber den vertretbar geschätzten Auftragswert nicht deutlich übersteigenden Preis erfolgreich infrage zu stellen. Meier - Beck Keukenschrijver Mühlens Gröning Schuster Vorinstanzen: LG Ingolstadt, Entscheidung vom 04.11.2009 - 52 O 1231/08 - OLG München, Entscheidung vom 05.07.2010 - 21 U 5466/09 -
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