ECLI:DE:BGH:2016:260416 UXIZR108.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 108/15 Verkündet am: 26. April 2016 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 166 AktG §§ 93, 116 a) Einer Bank kann das Wissen ihres Prokuristen, das dieser als Mitglied des Au f- sichtsrats einer Aktiengesellschaft erlangt hat und das dessen Verschwiege n- heitspflicht gemäß § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegt, nicht zugerechnet werden. b ) Ein Mitglied eines Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft kann nicht im Vo r hinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. c) Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft ist nicht befugt, über die Offenb a- run g vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. BGH, Urteil vom 26. April 2016 - XI ZR 108/15 - OLG München LG München I - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 2 6 . April 2016 durch den Vorsitzenden Ri chter Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Februar 2015 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 4. Dezember 2013 in der Fa s- sung des Berichtigungsbeschlusses vom 6. Februar 2014 wird, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, insgesamt zurüc k- gewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits jeweils zur Hälfte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen behau p- teter fehl erhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A AG. Die Kläger beantragten am 2. August 2006 über das Wertpapierhandel s- haus D AG, der Rechtsvorgängerin der A AG (nachfo l- 1 2 - 3 - gend einheitlic h: A AG), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer Direk t- bank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "Depotkontos unter Ei n- schluss eines Finanzdienstleisters " (sog. Z ins - Plus - Konto). Am selben Tag u n- terzeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A AG. Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährl i- chen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertra g zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war. Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu za h- len hatte und die A AG die D ifferenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 2. August 2006 heißt es auszugsweise: "V. Ausschlu ß der Anlageberatung Die b ank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs - und Erk undigung s- pflichten und führt Aufträge aus. Die b ank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen." In der der A AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die bank; keine Prüfung von Transakti o- nen des/der Bevollmächtigten Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung erfüllt die bank lediglich ihre gesetzl i- chen Aufklärungs - und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die bank gibt weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren noch bietet sie Beratungsleistungen. Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der B e- 3 - 4 - vollmächtigte / n hat die bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung KundeBevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die regelmä s- s ig nicht. Die bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber de m /de r Bevollmächtigten. Die bank ist an Anl a- geentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigt e ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank tätig." Am 2. August 2006 schlossen die Kläger mit der A AG einen Verm ö- gensverwaltungsvertrag, den sie am 7. April 2008 wieder kündigten. Vor A b- schluss des Vertrages wurden die Kläger durch einen Mitarbeiter der A AG b e- raten. In der Zeit vom 16. August 2006 bis zum 16. Januar 2009 kaufte die A AG für die Kläger Wertpapiere für insgesamt 34.752,64 Inhaber - Teilschuldve rschreibungen der H im Nennwert von 4.000 April 2008 zu 3.911,15 Inhaber - Teilschuldverschreibungen der Ko AG im Nennwert von 4.000 April 2008 zu 4.027,87 Inhaber - Genusscheine der D AG im Nennwert von 4.200 April 2008 zu 4.496,60 4 5 - 5 - Nach zwischenzeitlichem Verkauf eines Teils der Wertpapiere für 16.151,26 Höhe von 849,83 s Schadensersatzes zuletzt noch Zahlung von 17.751,55 Wertpapiere, die Zahlung entgangener Anlagezinsen in Höhe von 3.339,85 nebst Zinsen sowie die Feststellung des Annahmeverzugs. Hierbei ber ufen sie sich auf Aufklärungs - und Beratungspflichtverletzungen der A AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die ursprünglich umfangreichere Klage insoweit durch Teilurteil abgewi esen. Im Berufungsverfahren haben die Kläger die vom Landgericht nicht beschiedenen Anträge und einen Teil der Berufung zurückg e- nommen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 11.855,69 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der betroffenen Wertpapiere verurteilt, den diesbezüglichen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt und die Berufung im Übrigen zurückg ewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die B e- klagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: A. I. Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der B e- klagten durch einen P rozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte 6 7 8 9 - 6 - aufgrund der Verschmelzung als Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 II ZR 161/02 , BGHZ 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt worden. II. Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die Revision entgegen d er Auffassung der Revisionserwiderung nicht nur b e- schränkt auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten kraft Wissenszurec h- nung zugelassen. 1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder A n- spruchselemente ist unzulässig. Anerkannter maßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. R spr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2012 XI ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist e ine Selbständigkeit des von der Zulassung s- beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in ta t- sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung ke in Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senatsurteil vom 16. Oktober 2012, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils 10 11 12 - 7 - mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgege n- stand handeln, no ch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4. März 2014, aaO; BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kan n sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beschränkung der Revisionsz u- lassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Z u- lassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurte i- le vom 20. März 2012 XI ZR 340/10, ju ris Rn. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18). 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegenden Fall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im T e- nor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionsz u- lassung, nä mlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der Wissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlangtem Wissen trotz der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Da rlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendungsbereich des § 116 AktG eine Rechtsfrage ist, auf die die Rev i- sion nicht wirksam beschränkt werden könnte. 13 14 - 8 - B. Die Revision ist begründ et. Sie führt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollumfängl i- chen Zurückweisung der Berufung der Kläger. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revis ionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgeführt: Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe den Klägern ein Sch a- densersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die Beklagte sei aufgrund der ihr zurechenbaren Kenntnis ihres damaligen Prokuristen W (nachfolgend: W) eine systemat i- sche Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch die A AG positiv bekannt und objektiv evident gewesen. Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdiens tleistung s- unternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn di e- se Fehlberatung aufgru nd massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei. Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG und der Beklagten systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der A AG mindestens gegenüber einem Teil d er Kunden la s- se sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: der Fehleinstufung von 15 16 17 18 19 - 9 - Wertpapieren in Risikoklassen und der Nicht - Übereinstimmung eines verkau f- ten Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei. Der Zeuge W sei durc h die Erörterung der Ergebnisse der K - Prüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmer k- sam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen. Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeugen W zuzurechnen. Di e- ser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit als Vertreter der Beklagten erlangt. Der Wissenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeuge n W als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG nicht entgegen. Zutreffend gehe die Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesel l- schaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und die Geltung des § 116 AktG z wingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen. Die Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freig e- ben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsrats sitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterli e- gen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konste l- l a tion der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine konkludente Wi llensbildung der A AG vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A AG und der Beklagten erforde r- lich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unte r- fa l len sollten, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen B e- teiligten sei schon bei Berufung des Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst g e- 20 21 22 - 10 - wesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W als Aufsichtsrat erwerb en könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter der Beklagten mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A AG wesentlich werden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen U m- ständen gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Beste l- lungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begre n- zungen diese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der A AG zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da die Beklagte aus den Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es wide r- sinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der A AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrüc k- lich aufgeführt sei. Diese könne nicht w eiter gehen als die gesetzliche Ve r- schwiegenheitsverpflichtung. Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten syst e- matischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die Beklagte aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen könn en und müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die Beklagte aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung getroffen h a- be, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Inform a- tionen zu verschaffen. Die f ür eine Validierung erforderlichen Informationen h a- be sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erkenn t- nisse aus der Compliance und Revision bei der A AG. Außerdem habe sie D e- 23 - 11 - pots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger G e- nussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten übe r- pr ü fen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinst u- fung der Wertpa piere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informationen hä tte sich dann für die Beklagte das oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentl i- chen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht. 1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Fes t- stellungen zur individuellen Fehlberatung der Kläger bei den streitgegenständl i- chen Anlagege schäften und damit zum objektiven Tatbestand einer nebenve r- traglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Depotvertrag zu treffen. a) Nur wenn die Kläger bei den konkreten, den Gegenstand des Recht s- streits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft bera ten worden sind, kommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, 24 25 26 - 12 - wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund mass iver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatbest and s- merkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotve r- trag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hie r- zu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidr igen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der Ve r- tretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grund - satzurteil des Senats konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Ber u- fungsgericht offen ge lassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Revision s- instanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24). b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht kann, sofern der Dir ektbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Ei n- zelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und damit regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Ein zelfall objektiv evident e r- scheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die sy s- tematische Fehlberatung "mindestens gegenüber einem Teil der Kunden" der 27 - 13 - A AG feststellt, so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht mö g- lich ist. c) Ob die Klä ger tatsächlich bei den Anlagegeschäften falsch beraten worden sind, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Insbesondere wurden die noch streitgegenständlichen Wertpapiere nach den Feststellungen des B e- rufungsgerichts im Rahmen des Vermögensverwaltun gsvertrages beschafft. Eine dennoch vor jedem einzelnen Geschäft erfolgte Beratung der Kläger durch einen Mitarbeiter der A AG hat das Berufungsgericht wiederum nicht festg e- stellt. Die durch das Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der Beklagten unabhängig von den Angriffen der Revision in den folgenden Punkten aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene U r- teil schon deshalb keinen Bestand haben kann. 2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflic ht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die sy s- tematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der A AG, aus der es eine objektive Evidenz der Fehlberatung der Kläger herleiten will, und die der B e- klagten zurech enbare Kenntnis des Zeugen W von dieser systematischen Feh l- beratung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber ke i- ner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des unterstellten Wissens des Zeugen W aus d er Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 von einer ebenfalls unterstellten systematischen Fehlberatung der Anleger durch die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. 28 29 - 14 - Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festgestellt, dass der Zeuge W dieses unterstellte Wissen nicht g e- genüber anderen Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher nu r dann eine Warnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne ta t- sächliche Weitergabe der Beklagten zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Au f- sichtsratsmitglied der A AG aus § 11 6 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweig e- pflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntga be die Beklagte einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig. a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die K um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis de r A AG im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offe n- kundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 II ZB 28/12, WM 2013, 2361 Rn. 47). Ohne Weiteres bestand ein objektives Interesse der A AG daran, die noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der A AG überp rüften Feststellungen der K zum Kernbereich des Geschäft s- betriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen droht bei sofortiger Veröffentlichung oder Weitergabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Fü r die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder g e- setzlichen Offenbarungs - bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung. 30 31 32 - 15 - b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen W eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (Münc h- KommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 1 03 und 106; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsrat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 134; Keilich/Brummer, BB 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gew ählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7), A/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiege n- heitsverpfli chtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine g e- setzliche Überwachungs - und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsicht s- rats bildet (BT - Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frü h- zeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die Weitergabe speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder die Hau s- bank und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile fü r das Unterne h- men befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fallen und durch deren Weitergabe das Aufsichtsratsmitglie d seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine Wi s- senszurechnung gleich auf welcher Rechtsgrundlage von vornherein aus (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, S. 276; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477; Buck - Heeb, WM 2008, 281, 284; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256). - 16 - Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmi tglieds gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder en t- sandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsrat s- mitgli ed ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deutlich belegt (Lutter, ZHR (1981) 145, 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck, Wissen und juristisc he Person, 2001, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BT - Drucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl . , § 116 AktG Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck - H eeb, AG 2015, 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der A AG erlangte unterstellte Kenntnis des Zeugen W von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der Kunden der A AG du rch deren Mitarbeiter könnte der Beklagten daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB he r- angezogen werden. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsicht s- ratsmitglied nicht im Vorhinein für eine n bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). A l- lein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Gehei m- haltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auff assung des Berufungsgerichts und der Revis i- onserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen sollen (Hopt/Roth in 33 34 - 17 - GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die V erschwiege n- heitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte bereichsweite Befreiung eines Aufsichtsratsmitgli edes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich. d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Sc hmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesel l- schaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine Offenbarung optieren und die betreffende vertrauliche Angab e oder das Geheimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 14. Januar 2014 II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 62; Spindler in Spindler/Stilz, Ak t G , 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch - Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG , 2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entscheidungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfüllung der Ve r- pflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der Au f- sichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, 35 - 18 - jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsicht srat selbst stammende Umstände, wie Abstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2012 II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, das s das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar w ä- re. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen W von der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner B e- stellung war schon aufgrund d ieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht mö g- lich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht begründen. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "übe rflüssige Förmelei" dar. e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenbarung der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsg e- rich t nicht festgestellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet. Der insoweit von der Revisionserwiderung gehaltene Vo r- trag ist neu und damit in der Revisionsinstanz unbeachtlich (§ 559 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist die Annahme , der Vorstand habe den Zeugen W allein aufgrund der Unterrichtung über vertrauliche Angaben in seiner Funktion als Aufsicht s- ratsmitglied konkludent von der Verschwiegenheitspflicht entbunden, leben s- fremd, da der Vorstand verpflichtet ist, den Aufsichtsrat umfassend zu informi e- ren. Könnte allein darin schon die konkludente Entscheidung für eine Offenb a- rung erblickt werden, wäre die Schweigepflicht des Aufsichtsrates faktisch au f- gehoben. f) Weil die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 A bs. 1 Satz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, 36 37 - 19 - ob es sich um vom Zeugen W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funkt i- on als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen handelt. Der Senat muss auch nicht über die Anwendbarke it des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befi n- den. 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet g e- wesen, die Feststellungen der K selbst zu pr üfen und sich die dazu erfo r- derlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die hier unte r- stellte Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdac ht nac h- zugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen. a) Wie bereits ausgeführt, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergesch äft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- dent ist (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 201 4 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertraglichen Aufklärungs - , Warn - und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offe n- baren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes Wi s- sen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsurtei le vom 18. November 2003 XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven 38 39 - 20 - Kenntnis dann gleich, wenn sich dies e einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 60 2, 603; Senatsurteile vom 7. April 1992 XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21). b) Das Ber ufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten sy s- tematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn wie nicht sie Kenntnis vom Beratungsg egenstand der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufung s- gerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis - und Warnpflicht der Beklagten gegenüber den Klägern. Eine Verpflichtung der Beklagte n, wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlber a- tung die zur Validierung der Feststellungen der K erforderlichen Informat i- onen zu beschaffen, die richtige Einstufung der Wertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der A AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Wie der Senat zu mehreren Parallelfällen bereits en tschi e- den hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus 40 41 - 21 - §§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21). IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellu n- gen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung der Kläger gegen das klag e abweisende Urteil des Landgerichts unter Aufh e- bung des Berufungsurteils zurückzuweisen ist. 1. Weitere Beweismittel oder weitergehenden substantiie rten Vortrag für eine, etwa bei der Compliance - und Revisionstätigkeit der Beklagten für die A AG erlangte, Kenntnis der Beklagten von der unterstellten Falschberatung der Kläger bei den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften oder die obje k- tive Ev idenz der diese Falsch beratung begründenden Tatsachen als Vorau s- setzungen für eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung einer vertragl i- chen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto - Vertrag bieten die Kläger nicht an. 42 43 - 22 - 2. Anspr üche, die sich auf eine mögliche fehlerhafte Beratung der Kläger vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages durch die A AG oder auf einen Verstoß der A AG bei den einzelnen Wertpapierkäufen gegen die Anlag e- richtlinien stützen, verfolgen diese mit ihre r Berufung nicht weiter. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 04.12.2013 - 32 O 5014/13 - OLG München, Entscheidung vom 24.02.2015 - 5 U 119/14 - 44
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