ECLI:DE:BGH:2017:250417UXIZR108.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 108/16 Verkündet am: 25. April 2017 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 357 Abs. 1 Satz 1 (Fass ung bis zum 12. Juni 2014), § 346 Abs. 1 Hal b satz 2, § 387 EStG § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b AO § 43 Satz 2 Widerruft der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensve r trags gerichtete Willenserklärung, steht seiner Aufrechnung gegen eine Haup t forderung der Bank mit einer Gegenforderung auf Herausgabe der von der Bank als Rückg e- währschuldnerin gezogenen Nutzungen aus Zins - und Tilgungsleistungen des Ve r- brauchers in Höhe des Bruttobetrags nicht entgegen, dass der Zufl uss von Nutzu n- gen den Anfall von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag und von Kirche n- steuer nach sich ziehen kann. BGH, Urteil vom 25. April 2017 - XI ZR 108/16 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Ziv ilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 17. Februar 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbe stand : Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des vom Kläger erklärten W i- derrufs seiner auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung. Der Kläger schloss zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie im J a- nuar 2008 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag von 138.000 Dezember 2022 festen Zinssatz von 5,22% p.a (effektiver Jahreszins 5,35%). Zur Sicherung von Ansprüchen der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. Die Beklagte b elehrte den Kläger über sein Widerrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - - 4 - Mit Schreiben vom 17. April 2014 widerrief der Kläger seine auf A b- schluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung. Die Klage auf Rückzahlung der bisher geleisteten Zinsen und Tilgungsr a- ten, Herausgabe der von der Beklagten gezogenen Nutzungen und Zusti m- mung zur Löschung der Grundschuld sämtlich Zug um Zug gegen Rückza h- lung der Darlehensvaluta nebst Zinsen , auf Feststellung, dass der Beklagten keine Ansprüche mehr gegen den Kläger au s dem Darlehensvertrag zustünden, und auf Freistellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufung s- gericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision des Klägers hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der vom Kl äger erklärte Widerruf sei unwirksam, da bei Erklärung des Widerrufs die Widerrufsfrist bereits abgelaufen gewesen sei. Zwar habe die B e- klagte mittels der Verwendung des Worts "frühestens" unzureichend über die Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerruf sfrist belehrt. Sie könne sich 3 4 5 6 7 - 5 - indessen, da sie lediglich redaktionelle Bearbeitungen vorgenommen habe, auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung berufen. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, dem Kläger sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB i n der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. 2. Unzutreffend ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerich ts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 17. April 2014 bereits abg e- laufen gewesen. a) Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung informierte, was das Ber u- fungsgericht noch gesehen hat, mittels des Einschubs "frühestens" unz u- reichend d eutlich über den Beginn und insoweit vom Berufungsgericht fehlei n- geschätzt mittels der eingefügten Fußnote: "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" unklar über die Länge der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 R n. 18 f., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB - InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8 9 10 11 12 - 6 - 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung k ann sich die Beklagte entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht berufen. Wie der Senat für eine inhaltsgleiche Widerrufsbelehrung nach Erlass des Ber u- fungsurteils entschieden hat, hat die Beklagte das Muster, was der Senat durch einen Vergleic h selbst feststellen kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 26, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB - InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere kann der Senat mangels hinreichender Fes t- s tellungen des Berufungsgerichts nicht von einer Verwirkung des Widerruf s- rechts des Klägers ausgehen. IV. Der Senat kann umgekehrt nicht zugunsten des Klägers in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insbesondere kann der Senat einer ta t- richt erlichen Würdigung der für eine Subsumtion unter § 242 BGB maßgebl i- chen Umstände nicht vorgreifen. 13 14 - 7 - V. Mangels Entscheidungsreife ist die Sache daher an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat auf Folgend es hin: 1. Das Berufungsgericht wird sich zunächst nach Maßgabe der nach E r- lass des Berufungsurteils präzisierten Grundsätze mit dem Einwand auseina n- derzusetzen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts habe § 242 BGB en t- gegen gestanden (vgl. Senatsurteil e vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 39 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, und XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 34 ff. sowie vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30). 2. Sollte das Berufungsgericht dahin gel angen, der Widerruf des Klägers habe dazu geführt, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschul d- verhältnis umgewandelt habe, wird es zum bisher nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ohnehin nicht hinreichend bestimmten Antrag des Klägers auf Löschung de r Grundschuld die Grundsätze des Senatsbeschlusses vom 17. Januar 2017 (XI ZR 170/1 6 , juris Rn. 7) und zu dem Antrag des Klägers auf Erstattung vo r- gerichtlich verauslagter Anwaltskosten das Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, n.n.v. Rn. 23 ff. , 34 f.) zu berücksichtigen haben. Wegen der vom Kläger beanspruchten Nutzungen wird es, soweit es auf die Vermutung zurückgreift, die Beklagte habe mit den Zins - und Tilgungsleistungen Nutzu n- gen in einer bestimmten Höhe erwirtschaftet, Feststellungen dazu zu treffen haben, ob zwischen den Parteien ein Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB in der vom 1. August 2002 bis zum 18. August 2008 geltenden Fassung zustande gekommen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58). 15 16 17 - 8 - 3. Soweit der Kläger die Rückzahlung von ihm erbrachter Zins - und Ti l- gungsleistungen "Zug um Zug" gegen Zahlung der von ihm aus dem Rückg e- währschuldverhältnis zu erbringenden Leistung beantragt, gilt F olgendes: a) Zwar werden die aus einem Rückgewährschuldverhältnis resultiere n- den Ansprüche hier: nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB auch dann, wenn sie gleichartige Leistungen betreffen, n icht automatisch saldiert (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Solange der Rückgewährschuldner keine Gegenansprüche erhebt, kann der Rückgewährgläubiger, da die Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis nicht in ein em gegenseitigen Vertragsverhältnis stehen (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 348 Rn. 1; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 348 Rn. 2; MünchKommBGB/Gaier, 7. Aufl., § 348 Rn. 2), seine Ansprüche ohne Rücksicht auf etwaige Gegenansprüche durchsetz en (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2016 XI ZR 254/15, WM 2016, 1831 Rn. 27; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2009 V ZR 203/08, WM 2010, 275 Rn. 20). b) Beantragt der Rückgewährgläubiger gleichwohl Zahlung Zug um Zug gegen Zahlung, liegt darin eine Aufrec hnung. Anderes gölte ausnahmsweise nur dann, wenn ein Aufrechnungsverbot bestünde (MünchKommBGB/Gaier, 7. Aufl., § 348 Rn. 4). Ein solches Aufrechnungsverbot besteht indessen in Fä l- len wie dem vorliegenden, in denen ein Verbraucher als Rückgewährgläubiger Zahlung von einer Bank als Rückgewährschuldnerin nach Widerruf eines Ve r- braucherdarlehensvertrags verlangt, weder aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Absprache noch von Gesetzes wegen: aa) Eine Aufrechnungsbeschränkung im Sinne eines Aufrechnungsve r- bot s ergibt sich hier schon deshalb nicht aus Nr. 4 AGB - Banken bzw. Nr. 11 18 19 20 21 - 9 - Abs. 1 AGB - Sparkassen, weil in der Vereinbarung einer Aufrechnungsb e- schränkung eine zulasten des Verbrauchers unzulässige (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 381/16, juris Rn. 17) Erschwerung der Ausübung des Widerrufsrechts läge. bb) Einer Aufrechnung steht auch nicht zumindest teilweise entgegen, dass der Zufluss von Nutzungen den Anfall von Kapitalertragsteuer nebst Sol i- daritätszuschlag (§ 1 Abs. 2 SolZG 1995) und ggf . von Kirchensteuer (§ 51a Abs. 2b bis 2e EStG; vgl. auch BAGE 97, 150, 154) nach sich ziehen kann. Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, sofern die vom Kläger beanspruchten Lei s- tungen der K apitalertragsteuer durch Abzug vom Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG unterfallen (dazu allgemein LG Düsseldorf, Urteil vom 5. August 2016 8 O 238/15, juris Rn. 49 ff.; Jooß, DStR 2014, 6, 12) und solange der St euerentrichtungspflichtige gemäß § 43 Satz 2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des A n- spruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht. Der Verbraucher ist in voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB (vgl. zum Bruttolohnanspruch BAGE 97, 150, 152). Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den gesch uldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steue r- gläubiger durch di e Bank als Steuerentrichtungspflichtige kommt Erfüllungswi r- kung gemäß § 362 Abs. 1 BGB im Verhältnis zwischen der Bank und dem Ku n- 22 23 24 - 10 - den zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, s ofern für den Steuerentric h- tungspflichtigen nicht eindeutig erkennbar war, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand (BGH, Urteile vom 12. Mai 2005 VII ZR 97/04, BGHZ 163, 103, 108 f. und vom 17. Juli 2001 X ZR 13/99, WM 2001, 2304, 2305 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. April 2015 17 U 251/13, juris Rn. 28; BAGE 126, 325 Rn. 18 ff.; BAG, Urteil vom 9. August 2016 9 AZR 417/15, j u- ris Rn. 14 f.). Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz wie hier noch nicht abgeführt hat, erst im Zwangsvol l- streckungsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Ausspruchs im Tenor einer zusprechenden Entsch eidung bedarf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2008 IX ZB 102/07, BGHZ 177, 12 Rn. 8 und vom 21. April 1966 VII ZB 3/66, WM 1966, 758, 759; OLG Brandenburg, Urteile vom 20. Januar 2016 4 U 79/15, juris Rn. 110, vom 1. Juni 2016 4 U 125/15, juris R n. 129, vom 30. November 2016 4 U 86/16, juris Rn. 33 f., vom 14. Dezember 2016 4 U 19/16, juris Rn. 36 f., vom 29. Dezember 2016 4 U 89/15, juris Rn. 106 f. und vom 8. Februar 2017 4 U 190/15, juris Rn. 97 f.; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 27. Ap ril 2016 23 U 50/15, juris Rn. 69; Knoblauch, DStR 2012, 1952, 1955; Jooß, DStR 2014, 6, 12; für die Bruttolohnklage auch BAGE 15, 220, 227 f.; 97, 150, 153, 163; Korinth, ArbRB 2008, 129; Laschet/Kontny, DStR 2007, 607; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 704 Rn. 6; gegen einen " Anspruch auf Auszahlung " soweit den Nettolohn übersteigend dagegen BAG, Urteil vom 21. Dezember 2016 5 AZR 273/16, juris Rn. 14 ff.). Weil die besondere Form des Steuerabzugs an der materiell - rechtlichen Forderungsinhaberschaf t nichts ändert, kann der Ve r- braucher auch mit einem Anspruch aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbi n- 25 - 11 - dung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB in voller Höhe aufrechnen (a.A. KG, U r- teile vom 6. Oktober 2016 8 U 228/15, juris Rn. 94 ff., vom 9. Februar 2017 8 U 57/16, juris Rn. 52 ff. und vom 20. Februar 2017 8 U 31/16, juris Rn. 79 ff.). Soweit das Bundesarbeitsgericht eine Aufrechnung mit einer und gegen eine Bruttolohnforderung teilweise an der Gegenseitigkeit (§ 387 BGB) mit Geldforderungen des die Aufrechnung Erklärenden hat scheitern lassen (BAG, Urteile vom 22. März 2000 4 AZR 120/99, juris Rn. 12 und vom 19. Februar 2004 6 AZR 664/02, juris Rn. 28), steht dem die Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichtshofs als auch des Großen Senats des Bun desarbeitsgerichts zur Zulässigkeit und Begründetheit von auf einen Bruttobetrag gerichteten Za h- lungsklagen entgegen. Im Umfang der auf die Steuer entfallenden Teile ist der Anspruch nicht bloß auf Freistellung gegenüber dem Steuergläubiger gerichtet, so d ass es nicht was eine Aufrechnung hinderte (BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 VII ZR 266/14, BGHZ 208, 372 Rn. 26 mwN) an der erforderlichen Gleichartigkeit der Forderungen fehlt. Sowohl der Bundesgerichtshof als auch der Große Senat des Bundesarbeitsg erichts qualifizieren die Bruttoforderung als einheitlichen Zahlungsanspruch. Soweit das Bundesarbeitsgericht die Aufrechnung gegen einen Brutt o- lohnanspruch, ohne das Fehlen der Gegenseitigkeit zu beanstanden, an § 394 BGB, § 850e Nr. 1 ZPO hat scheite rn lassen (BAGE 95, 104, 107; vgl. auch Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2016, § 394 Rn. 30), lag dem eine gesetzlich ausdrücklich geregelte andere Konstellation zugrunde. Weder ist § 394 BGB anwendbar, wenn der Gläubiger der unpfändbaren Forderung di e Aufrechnung erklärt, noch unterliegen Forderungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB einer Pfändungsb e- schränkung. Die §§ 43 ff. EStG ordnen eine Beschlagnahme nicht an, auch 26 27 - 12 - wenn das zivilrechtliche Vertragsverhä ltnis durch die gesetzliche Abzugsve r- pflichtung abgabenrechtlich überlagert wird (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 VII ZR 97/04, BGHZ 163, 103, 106; ähnlich BGH, Urteil vom 17. Juli 2001 X ZR 13/99, WM 2001, 2304, 2306; BAG, Urteil vom 21. Dezember 2016 5 AZR 273/16, juris Rn. 14). Weil erst die Abführung der Kapitalertragsteuer einen besonderen Erfüllungseinwand begründet (vgl. BAG, NJW 2017, 972 Rn. 17; offen BAG, Urteil vom 21. Dezember 2016 5 AZR 273/16, juris Rn. 28), schließt § 392 BGB eine Aufrec hnung nicht aus. Eine Verkürzung von Einkommensteuer hat die Aufrechnung nicht zur Folge. Zwar findet § 44 Abs. 1 Satz 7 bis 9 EStG auf die Aufrechnung keine Anwendung, weil allein der Umstand, dass im Falle der Aufrechnung dem Ve r- braucher die Nutzunge n " unbar " zufließen, nicht dazu führt, dass von einem Sachbezug im Sinne des § 8 Abs. 2 EStG auszugehen wäre (vgl. BFHE 232, 50 Rn. 11 f.; Kirchhof in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 8 Rn. 15). Die Bank haftet u n- beschadet der Frage, ob ein Haftungsverfahren ü berhaupt neben dem Veranl a- gungsverfahren stattfindet (BFH, DStR 2003, 985, 987), nicht nach § 44 Abs. 5 Satz 1 EStG, weil ihr als Aufrechnungsgegnerin weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Der Kunde muss aber die Einkünfte jedenfalls im V eranlagungsverfahren angeben. Das Berufungsgericht wird es daher dahinstehen lassen können, ob und in welchem Umfang der Zufluss von Nutzungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB vom Kläger als Einnahme aus Kapi talvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu versteuern ist, 28 29 - 13 - weil auch die vom Schuldner " erzwungene " Kapitalüberlassung oder die Vo r- enthaltung von Kapital zu steuerbaren Einnahmen auf Kapitalvermögen führen kann (BFHE 175, 439, 447 ff.; 220, 35, 36 ; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 20 Rn. 111; vgl. aber auch BFHE 235, 197 Rn. 12 ff., 15 ff.). Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 19.08.2015 - 332 O 343/14 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.02.2016 - 13 U 88/15 -
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