BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 109/97 Verkündet am: 16. Mai 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 16. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die Richter Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und die Anschlußrevision des B e - klagten wird das am 20. Juni 1997 verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz aufgehoben. Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger hat den Beklagten, der Inhaber eines Fahrzeugreparaturb e - triebs ist, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines von seinem damal i - gen Prozeßbevollmächtigten am 9. Juli 1991 gekündigten Vertrags über u m - fassendes Tuning seines gebrauchten Fahrzeugs Chevrolet Corvette in Höhe des in der Hauptsache von ihm auf 117.930,06 DM bezifferten Erfüllungssch a - - 3 - dens wie auch aus unerlaubter Handlung in Anspruch genommen. Vor dem sachverständig beratenen Landgericht hatte er mit seiner Klage in Höhe eines Teilbetrags von 50.000, - - DM Erfolg. Beiderseitige Berufungen sind erfolglos geblieben. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die Klageforderung im w e - sentlichen weiter, soweit sie ihm nicht zugesprochen wurde. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Mit seiner Anschlußrevision begehrt er die vol l - ständige Abweisung der Klage. Der Kläger tritt der Anschlußrevision entgegen. Entscheidungsgründe: Die Rechtsmittel der Parteien führen - unter Wiedereinsetzung des B e - klagten in die schuldlos versäumte Frist zur Einlegung der Anschlußberufung - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der S a - che an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kläger den Werkvertrag wirksam gekündigt habe. Es nimmt dabei ersichtlich an, daß die Kündigung nach § 649 BGB erfolgt sei. Eine Umdeutung der Erklärung in einen Rücktritt komme nicht in Betracht. Der Kläger habe wegen mangelhafter Arbeit einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von 20.000, - - DM und einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlu n - gen in Höhe von 30.000, - - DM nach § 812 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Diese Ansprüche seien nicht verjährt. Ansprüche aus § 326 BGB stehen dem Kläger nach Au f - fassung des Berufungsgerichts nicht zu, da Rechte aus Verzug nur bis zur Kündigung geltend gemacht werden könnten. - 4 - II. 1. a) Die Revision sieht die Annahme einer Kündigung nach § 649 BGB als unhaltbar an; es könne allenfalls von einer Kündigung aus wichtigem Grund ausgegangen werden. Diese Möglichkeit beziehe das Berufungsgericht in seine Überlegungen nicht ein, jedenfalls begründe es dies nicht in der erfo r - derlichen Weise. b) Zwar trifft es zu, daß sich das Berufungsgericht nur mit der freien Kündigung nach § 649 BGB auseinandergesetzt hat, nicht auch mit einer Kü n - digung aus wichtigem Grund, die hier in Betracht gezogen werden konnte. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht im Sinn von § 551 Nr. 7 ZPO liegt hierin aber schon deshalb nicht, weil damit weder ein Anspruch noch ein selbständ i - ges Angriffsmittel übergangen ist, sondern allenfalls die Begründung in rechtl i - cher Hinsicht unvollständig ist; dies füllt die genannte Bestimmung aber nicht aus (vgl. BGHZ 39, 333, 337 f.). Soweit die Revision vorsorglich beanstandet, das Berufungsgericht habe nicht erwogen, ob überhaupt eine Kündigung e r - klärt worden sei, erachtet der Senat die diesbezügliche Verfahrensrüge als nicht durchgreifend (§ 565a Satz 1 ZPO). c) Ob das Berufungsgericht zum Vorliegen ausreichender Gründe für e i - ne Kündigung aus wichtigem Grund hätte kommen müssen, wie die Revision geltend macht, kann schon wegen des Fehlens ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Für die weitere Prüfung ist daher zugunsten des Klägers diese Möglichkeit zugrunde zu legen. 2. a) Die Revision ist weiter der Ansicht, dem Kläger ständen Schaden s - ersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung zu. Solche werden jedenfalls durch eine vorliegend in Betracht zu ziehende Kündigung aus wichtigem Grund - 5 - nicht ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 12.6.1980 - VII ZR 198/79, BauR 1980, 465, 466; Urt. v. 25.3.1987 - VIII ZR 43/86, NJW 1987, 2004 ff. = BGHR BGB vor § 1/positive Vertragsverletzung - Softwarevertrag 1; Urt. v. 29.6.1989 - VII ZR 330/87, NJW -RR 1989, 1248 ff. = BGHR BGB § 649 Satz 1 - Architektenvertrag 1). Das Berufungsgericht hat dies nicht verkannt. Es hat Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von 20.000, - - DM (Wer t - verlust) vielmehr ausdrücklich bejaht. Weshalb es weitergehende Ansprüche verneint, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. b) Die Revision verweist zutreffend darauf, daß der Schadensersatza n - spruch aus positiver Vertragsverletzung auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist (vgl. nur BGHZ 99, 182, 189, Palandt/Heinrichs BGB, 59. Aufl., § 325 BGB Rdn. 9, 14 f.). Dies schließt insbesondere auch die Mehrkosten ein, die der Beklagte aufwenden muß, um durch Einschaltung eines anderen Unterne h - mens den vertraglich vereinbarten Erfolg zu erreichen. Hierzu fehlen gege n - über dem Sachvortrag des Klägers tatrichterliche Feststellungen. 3. Schließlich ist auch die Rüge der Revision berechtigt, das Berufung s - gericht habe übersehen, daß der Beklagte den Veräußerungserlös für die Al t - teile des Fahrzeugs des Klägers nach übereinstimmendem Sachvortrag an den Kläger habe auskehren sollen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag übe r - gangen. II. 1. Mit der Anschlußrevision wehrt sich der Beklagte zunächst gegen die Verurteilung zur Rückzahlung des bereits geleisteten Werklohns. Insoweit hat das Berufungsgericht dem Kläger einen bereicherungsrechtlichen Rüc k - zahlungsanspruch (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) zugesprochen. Die von ihm g e - - 6 - troffenen Feststellungen tragen dieses Ergebnis jedoch nicht. Ein solcher B e - reicherungsanspruch kann nur durchgreifen, wenn erwiesen ist, daß ein Rechtsgrund für die erbrachte Leistung nicht besteht (st. Rspr., z.B. BGHZ 128, 167, 171). Dies setzt im vorliegenden Fall den Nachweis voraus, daß dem B e - klagten ein Anspruch auf Werklohn nicht zusteht. Hiervon kann auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht ausgegangen werden. Im Fall der fre i - en Kündigung (§ 649 BGB), von der im Revisionsverfahren zugunsten des B e - klagten auszugehen ist, bleibt dem Unternehmer der Anspruch auf die verei n - barte Vergütung zunächst erhalten. Feststellungen dazu, daß der Beklagte w e - gen ersparter Aufwendungen oder aus anderen Gründen seinen Vergütung s - anspruch ganz oder teilweise verloren hat, sind nicht getroffen. Auch wenn die Werkleistung des Beklagten mangelhaft gewesen sein mag, läßt dies dessen Vergütungsanspruch jedenfalls nicht ohne weiteres entfallen. Ob etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers die geleisteten Anzahlungen aufze h - ren, ist nicht abschließend geprüft. Weil ein bereicherungsrechtlicher Rückfo r - derungsanspruch geltend gemacht wird, kommt es zunächst auch nicht darauf an, daß im Fall der Kündigung seitens des Bestellers vor der hier nicht erfol g - ten Abnahme der Unternehmer an sich die Darlegungs- und Beweislast für Umfang und Mangelfreiheit seiner Leistungen trägt (BGH, Urt. v. 10.10.1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259 f.). Im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung auf der Grundlage einer freien Kündigung kommt es wegen der Regelung in § 649 BGB schließlich auch nicht darauf an, ob die bereits erbrachten Werkleistungen des Beklagten wertlos waren. 2. Die Anschlußrevision beruft sich weiter auf den unter Sachverständ i - genbeweis gestellten Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren, daß die mit 43.970,25 DM abgerechneten Arbeiten des Beklagten die tatsächliche Werte r - - 7 - höhung des Fahrzeugs darstellten. Mit diesem Vortrag hat sich das Berufung s - gericht nicht auseinandergesetzt. Damit hat es möglicherweise erheblichen Verfahrensstoff unberücksichtigt gelassen (§ 286 ZPO). Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht auch nicht etwa deswegen übergehen, weil der Beklagte in erster Instanz selbst einen Wert des Fahrzeugs bei Herausgabe an den Kl ä - ger nur mit 17.000, - - DM angegeben hatte, wie das Berufungsgericht unang e - griffen feststellt. Ein nach § 532 ZPO auch für die zweite Instanz bi ndendes Geständnis lag nämlich ersichtlich schon deshalb nicht vor, weil sich der B e - klagte lediglich den Ausführungen des Sachverständigen und nicht denen des Klägers angeschlossen hat; daß sich der Kläger die Behauptung des Beklagten nachträglich zu eigen gemacht hätte, ist nicht festgestellt. Der Beklagte war mithin nicht gehindert, in zweiter Instanz Abweichendes zu behaupten. Damit kann, solange die Behauptung des Beklagten über die eingetret e - ne Werterhöhung nicht geprüft ist, nicht angenommen werden, daß durch die mangelhafte Arbeit des Beklagten ein Wertverlust in Höhe von 20.000, - - DM eingetreten ist. - 8 - III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückz u - verweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfa h - rens zu übertragen ist. Rogge Jestaedt Melullis Scharen Keukenschrijver
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