BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 110/09 Verk374ndet am: 13. April 2011 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247247 263, 533, 596 Auch nach der Neugestaltung des Berufungsverfahrens durch das Gesetz zur Re-form des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 ist das Abstehen im Urkundenprozess zul344ssig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht es f374r sachdienlich erachtet. BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09 - OLG M374nchen in Augsburg LG Augsburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. April 2011 durch den Richter Dose, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Schilling, Dr. G374nter und Dr. Nedden-Boeger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts M374nchen, Zivil-senate in Augsburg, vom 21. April 2009 aufgehoben, soweit die Klage in H366he einer Teilforderung von 118.957,58 200 (r374ckst344ndi-ger Mietzins f374r Januar und Februar 2006 und zuk374nftige Miete f374r Dezember 2013 einschlie337lich Nebenkostenvorauszahlung und Umsatzsteuer) als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Ver-handlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisi-onsverfahrens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht im Urkundenprozess mit einer Teilklage gegen den Beklagten Anspr374che auf r374ckst344ndige und zuk374nftige Miet- und Nebenkosten-zahlungen geltend. 1 - 3 - Mit Vorbehalts- und Endurteil hat das Landgericht der Klage 374berwie-gend stattgegeben. Dem Beklagten, der im Verfahren die Zul344ssigkeit des Ur-kundenprozesses ger374gt und umfangreiche M344ngel des Mietobjekts geltend gemacht hat, hat es die Ausf374hrung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehal-ten. 2 3 Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungs-verfahren hat die Kl344gerin das Abstehen vom Urkundenprozess erkl344rt. Der Be-klagte hat dem widersprochen. Das Oberlandesgericht hat die Erkl344rung der Kl344gerin f374r unzul344ssig gehalten und unter teilweiser Aufhebung des erstin-stanzlichen Urteils die Klage im Umfang der Aufhebung als im Urkundenpro-zess unstatthaft abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kl344gerin. 4 Entscheidungsgr374nde: Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-richt. 5 A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen mit fol-genden Erw344gungen begr374ndet: 6 Die Klage sei im Umfang der Aufhebung als im Urkundenprozess un-statthaft abzuweisen, da die von der Kl344gerin erstmals in der Berufungsinstanz 7 - 4 - erkl344rte Abstandnahme vom Urkundenprozess unzul344ssig sei. Aufgrund der neuen Funktionsbestimmung des zweiten Rechtszugs durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) k366nne eine uneingeschr344nkte Abstandnahme vom Ur-kundenprozess nicht mehr als grunds344tzlich zul344ssig angesehen werden. Aller-dings sei nach einer im Jahr 1959 ergangenen Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs eine Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Beru-fungsinstanz unter den Voraussetzungen der Klage344nderung zul344ssig. Nach dem Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes zum 1. Januar 2002 sei an dieser Rechtsprechung festzuhalten. Daher sei in der Berufungsinstanz eine Abstandnahme vom Urkundenprozess unter den besonderen Voraussetzungen der 247247 533, 263 ZPO zwar grunds344tzlich m366glich. Diese Voraussetzungen sei-en im vorliegenden Fall jedoch nicht erf374llt. Eine Einwilligung des Beklagten liege nicht vor. Die Abstandnahme vom Urkundenprozess sei auch nicht sach-dienlich. Zwar stehe der Sachdienlichkeit regelm344337ig nicht entgegen, dass wei-tere Beweiserhebungen n366tig w374rden und sich deshalb die Erledigung des Pro-zesses verz366gere. In Urkundenprozessen f374hrte dies jedoch dazu, dass deren 334berf374hrung in ein ordentliches Verfahren regelm344337ig sachdienlich w344re mit der Folge, dass der gesamte Streitstoff, also auch die Teile, die der Pr374fung im Nachverfahren vorbehalten blieben, zum Gegenstand des Berufungsverfahrens w374rden. Dies widerspr344che der Neugestaltung und der ge344nderten Funktion des Berufungsverfahrens durch das Zivilprozessreformgesetz, wonach die Be-rufungsinstanz nicht mehr Wiederholung der Tatsacheninstanz sei, sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und -beseitigung diene. Um einen Widerspruch zu dieser gesetzlichen Wertung zu vermeiden, sei es jedenfalls dann geboten, im Rahmen der Interessenabw344gung eine Sachdienlichkeit der Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz zu verneinen, wenn umf344ngli-cher und streitiger Prozessstoff, der einer umfassenden und aufwendigen Be- - 5 - weisaufnahme bed374rfe, vom Erstgericht im Hinblick auf 247247 598, 600 ZPO aus formellen Gr374nden nicht habe gepr374ft werden k366nnen und d374rfen. Ein solcher Fall liege hier wegen der umf344nglichen und durchweg streitigen M344ngelr374gen des Beklagten vor. Hinzu komme, dass der Beklagte eine Tatsacheninstanz verlieren w374rde, wenn die Sachdienlichkeit bejaht w374rde. Au337erdem stehe einer Abstandnahme vom Urkundenprozess - ohne dass es darauf entscheidungser-heblich ankomme - auch 247 533 Nr. 2 ZPO entgegen. K366nne ein Urkundenprozess in der Berufungsinstanz nicht in das ordent-liche Verfahren 374berf374hrt werden, weil die Voraussetzungen einer Klage344nde-rung nicht erf374llt seien, m374sse dies jedoch nicht zwingend zu einer Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft f374hren. Eine Abstandnahme vom Urkundenprozess in zweiter Instanz sei in diesen F344llen jedenfalls dann zuzu-lassen, wenn in erster Instanz eine Verurteilung unter Vorbehalt der Rechte er-folgt sei und die Abstandnahme mit der einschr344nkenden Ma337gabe erfolge, dass das Vorbehaltsurteil ohne weiteres aufzuheben und der Rechtsstreit ge-m344337 247 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO analog an die erste Instanz zur374ckzuverweisen sei. Denn durch eine mit dieser Einschr344nkung verbundene Abstandnahme vom Urkundenprozess k366nne sowohl dem Gebot der Wirtschaftlichkeit als auch der Vorschrift des 247 596 ZPO einerseits und den Bestimmungen der 247247 529 ff. ZPO andererseits Rechnung getragen und zudem vermieden werden, dass ein und derselbe Rechtsstreit sowohl in der ersten Instanz als Nachverfahren als auch in der zweiten Instanz als ordentliches Verfahren anh344ngig sei. 8 Im vorliegenden Fall habe die Kl344gerin trotz eines entsprechenden Hin-weises des Berufungsgerichts aber weder eine entsprechende Erkl344rung abge-geben noch einen Zur374ckverweisungsantrag gestellt. Daher sei die von der Kl344gerin erkl344rte Abstandnahme vom Urkundenprozess unzul344ssig. 9 - 6 - Als Folge hieraus sei die Klage insgesamt als im Urkundenprozess un-statthaft abzuweisen, weil die Kl344gerin f374r keinen der im Berufungsverfahren geltend gemachten Klageanspr374che den vollst344ndigen Beweis durch Urkunden gef374hrt habe. 10 B. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 11 I. Die Revision ist uneingeschr344nkt zul344ssig. 12 Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit be-gr374ndet, dass die Frage der Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Beru-fungsinstanz zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sei. Sollte hierin aus der Sicht des Berufungsgerichts eine Beschr344nkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage liegen, w344re diese aber unbeachtlich. 13 Die Zulassung der Revision kann nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichthofs nur auf einen tats344chlich und rechtlich selbst344ndigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschr344nkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskl344ger selbst seine Revision beschr344nken k366nn-te. Unzul344ssig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchs-grundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschr344nken (BGHZ 101, 276 = NJW 1987, 2586, 2587; Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 148/09 - FamRZ 2010, 1888 Rn. 18). 14 - 7 - Danach scheidet hier die Beschr344nkung der Zulassung auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Berufungsverfahren nach dem Inkraft-treten des Zivilprozessreformgesetzes ein Abstehen vom Urkundenprozess m366glich ist, aus. Es handelt sich um eine Rechtsfrage, die f374r den gesamten Rechtsstreit entscheidungserheblich ist. Bei einer unzul344ssigen Beschr344nkung der Revisionszulassung muss das angefochtene Urteil in vollem Umfang 374ber-pr374ft werden (vgl. BGH Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 2/04 - NJW-RR 2007, 182 Rn. 20). 15 II. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen, weil die Kl344ge-rin im Berufungsverfahren wirksam das Abstehen vom Urkundenprozess erkl344rt hat (247 596 ZPO). 16 1. Nach 247 596 ZPO kann ein Kl344ger, ohne dass es der Einwilligung des Beklagten bedarf, bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung von dem Ur-kundenprozess in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anh344ngig bleibt. Die Erkl344rung der Abstandnahme bewirkt bei Fort-dauer der Rechtsh344ngigkeit des geltend gemachten Anspruchs (M374nch-KommZPO/Braun 3. Aufl. 247 596 Rn. 6) einen Wechsel in der Form des gefor-derten Rechtsschutzes (Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl. 247 596 Rn. 7). Der Rechts-streit wird im ordentlichen Verfahren ohne die Beschr344nkungen der 247247 592, 595 ZPO fortgef374hrt (Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl. 247 596 Rn. 8). Eine Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft gem344337 247 597 Abs. 2 ZPO ist nicht mehr m366glich (Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl. 247 596 Rn. 8). Eine wirksame Erkl344-rung des Abstehens vom Urkundenprozess ist als Prozesshandlung grunds344tz- 17 - 8 - lich nicht widerruflich, so dass der Kl344ger nicht mehr zum Urkundenprozess zu-r374ckkehren kann (Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl. 247 596 Rn. 7). 18 2. Ob aufgrund der genannten Wirkungen im Berufungsverfahren ein Ab-stehen vom Urkundenprozess erkl344rt werden kann, ist seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. a) Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, die Abstandnahme vom Ur-kundenprozess k366nne im Berufungsverfahren uneingeschr344nkt erkl344rt werden, ohne dass die Voraussetzungen einer Klage344nderung gem344337 247 263 ZPO vor-liegen m374ssten. Daf374r spreche die Konzeption des Urkundenprozesses als eine M366glichkeit der vereinfachten Prozessf374hrung. Von den Voraussetzungen des 247 263 ZPO k366nne die Zul344ssigkeit der Abstandnahme vom Urkundenprozess nicht abh344ngig gemacht werden, weil eine mit der Klage344nderung vergleichbare Rechtslage nicht vorl344ge (Musielak/Voit ZPO 7. Aufl. 247 596 Rn. 7; Saenger/Eichele ZPO 4. Aufl. 247 596 Rn. 4). 19 b) Eine andere Auffassung h344lt die Abstandnahme vom Urkundenpro-zess in der Berufungsinstanz grunds344tzlich f374r unzul344ssig (OLG Celle MDR 2006, 111; OLG Hamm Urteil vom 4. Februar 2010 - 27 U 14/09 - juris; Z366l-ler/Greger ZPO 28. Aufl. 247 596 Rn. 4; Stickelbrock EWiR 247 592 ZPO 1/03, 666). Die Funktions344nderung der Berufungsinstanz durch das Zivilprozessreformge-setz lasse es nicht zu, in der Berufungsinstanz die Dinge nachzuholen, die im Urkundenprozess dem Nachverfahren vorbehalten seien. Au337erdem w374rde der Beklagte einen Instanzverlust erleiden. 20 c) Eine weitere Ansicht bejaht die M366glichkeit einer Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz, h344lt aber eine Zur374ckverweisung des Verfahrens an die erste Instanz analog 247 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO bei einem 21 - 9 - entsprechenden Antrag einer der Parteien f374r erforderlich (M374nchKommZPO/Braun 3. Aufl. 247 596 Rn. 3; Pr374tting/Gehrlein/Hall ZPO 247 596 Rn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 17. Aufl. 247 163 Rn. 17; Vollkommer NJW 2000, 1682 ff.). 22 d) Die 374berwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sieht die Abstandnahme vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren jedenfalls dann f374r zul344ssig an, wenn die Voraussetzungen f374r eine Klage344nderung nach 247247 263, 533 ZPO vorliegen. Zur Begr374ndung wird im Wesentlichen darauf hin-gewiesen, dass die Berufungsinstanz auch nach dem Inkrafttreten des Zivilpro-zessreformgesetzes zum 1. Januar 2002 Tatsacheninstanz geblieben sei und der R374ckgriff auf die 247247 263, 533 ZPO sachgerechte und auf den Einzelfall zu-geschnittene L366sungen erm366gliche (OLG Saarbr374cken Urteil vom 8. Oktober 2009 - 8 U 460/08 - juris; KG Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 U 63/07 - juris; OLG Frankfurt am Main NZG 2000, 603, 604; Baum-bach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 69. Aufl. 247 596 Rn. 4; Reichold in Thomas/Putzo ZPO 31. Aufl. 247 596 Rn. 2; Zimmermann ZPO 8. Aufl. 247 596 Rn. 1; Schellhammer Zivilprozess 12. Aufl. Rn. 1841). e) Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen, die vor dem Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes ergangen sind, die Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz wie eine Klage344nderung behan-delt und f374r zul344ssig gehalten, wenn die Voraussetzungen des 247 263 ZPO erf374llt sind (BGHZ 29, 337 = NJW 1959, 886 f.; BGH Urteile vom 1. Februar 1994 - XI ZR 105/93 - NJW 1994, 1056 f. und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98 - NJW 2000, 143 ff.). Ausdr374cklich offen gelassen hat der Bundesgerichtshof bis-lang, ob an dieser Rechtsprechung auch nach der Neugestaltung des Beru-fungsrechts festzuhalten ist (BGHZ 157, 224 = NJW 2004, 1456, 1458). 23 - 10 - 3. Nach Auffassung des Senats ist auch nach neuem Recht das Abste-hen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren wie eine Klage344nderung zu behandeln und daher zul344ssig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies f374r sachdienlich h344lt. 24 25 a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auch nach der Neugestaltung des Berufungsverfahrens durch das Zivilprozessre-formgesetz die Erkl344rung der Abstandnahme vom Urkundenprozess im Beru-fungsverfahren nicht generell unzul344ssig ist (so aber OLG Celle MDR 2006, 111; OLG Hamm Urteil vom 4. Februar 2010 - 27 U 14/09 - juris; Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl. 247 596 Rn. 4; Stickelbrock EWiR 247 592 ZPO 1/03, 666). 247 525 Satz 1 ZPO, wonach die im ersten Rechtszug f374r das Verfahren vor den Land-gerichten geltenden Vorschriften im Berufungsverfahren entsprechend anzu-wenden sind, bezieht sich auf die Vorschriften 374ber den Urkundenprozess (Pr374tting/Gehrlein/Oberheim ZPO 2. Aufl. 247 525 Rn. 7) und damit auch auf 247 596 ZPO (a. A. Vollkommer NJW 2000, 1682, 1685). b) Soweit hiergegen eingewendet wird, dass der Beklagte durch die Zu-lassung des Abstehens vom Urkundenprozess in zweiter Instanz ungerechtfer-tigt eine Tatsacheninstanz verlieren w374rde und bereits deshalb 247 596 ZPO nicht uneingeschr344nkt im Berufungsverfahren angewendet werden k366nne (OLG Celle MDR 2006, 111; OLG Hamm Urteil vom 4. Februar 2010 - 27 U 14/09 - juris; Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl 247 596 Rn. 4), tr344gt diese Begr374ndung nur, wenn man, wie teilweise im Schrifttum vertreten wird (Musielak/Voit ZPO 7. Aufl. 247 596 Rn. 7; Saenger/Eichele ZPO 4. Aufl. 247 596 Rn. 4), das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren unabh344ngig von den Voraussetzun-gen der Klage344nderung f374r zul344ssig h344lt. Wird das Abstehen vom Urkundenpro-zess wie nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch wie eine Klage344nderung behandelt, steht der Verlust einer Tatsacheninstanz im 26 - 11 - ordentlichen Verfahren f374r den Beklagten der Anwendung des 247 596 ZPO nicht entgegen. Daraus, dass nach 247 533 Nr. 1 ZPO eine Klage344nderung im zweiten Rechtszuge als sachdienlich zugelassen werden kann, folgt, dass das Gesetz im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit den Verlust einer Tatsacheninstanz in Kauf nimmt (vgl. BGH Urteil vom 30. M344rz 1983 - VIII ZR 3/82 - NJW 1984, 1552, 1555). Die Sachdienlichkeit kann deshalb in der Regel nicht mit der Be-gr374ndung verneint werden, dass der Beklagte durch die Zulassung einer Klage-344nderung oder -erweiterung eine Tatsacheninstanz verl366re (Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. 247 533 Rn. 5). c) Der Zul344ssigkeit des Abstehens vom Urkundenprozess im Berufungs-verfahren steht auch nicht die ge344nderte Funktionsbestimmung der Berufungs-instanz durch das Zivilprozessreformgesetz entgegen (so aber OLG Celle MDR 2006, 111; OLG Hamm Urteil vom 4. Februar 2010 - 27 U 14/09 - juris; Z366l-ler/Greger ZPO 28. Aufl. 247 596 Rn. 4; Stickelbrock EWiR 247 592 ZPO 1/03, 666). 27 aa) Mit der Neukonzeption des Berufungsverfahrens durch das Zivilpro-zessreformgesetz wurde zwar die bisherige Ausgestaltung der Berufung als volle zweite Tatsacheninstanz aufgegeben und das Berufungsverfahren den spezifischen Erfordernissen der Kontrolle erstinstanzlicher Verfahren und Ent-scheidungen angepasst (BT-Drucks. 14/4722, S. 64). Dennoch ist das Beru-fungsverfahren eine weitere Tatsacheninstanz geblieben. Durch die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestell-ten Tatsachen (247 529 ZPO) sollte nur die nach fr374herem Recht bestehende M366glichkeit der v366lligen Neuverhandlung des Rechtsstreits durch ein System der Fehlerkontrolle abgel366st werden (BT-Drucks. 14/4722 S. 64; Meyer-Seitz in Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 S. 126). Anders als im Revisionsver-fahren entf344llt diese Bindungswirkung jedoch, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollst344ndigkeit entscheidungserheblicher Tatsachenfeststellungen beste- 28 - 12 - hen. Das Berufungsgericht hat dann durch Wiederholung oder Erg344nzung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme die f374r die Entscheidung notwendigen Tat-sachen selbst festzustellen (247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Au337erdem muss das Be-rufungsgericht unter den Voraussetzungen der 247247 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO seiner Entscheidung auch Tatsachen zugrunde legen, die im 1. Rechtszug von den Parteien nicht vorgebracht wurden. bb) Zudem geht das durch das Zivilprozessreformgesetz neu gestaltete Berufungsverfahren von dem Grundsatz aus, dass in der Regel eine endg374ltige Sachentscheidung durch das Berufungsgericht getroffen werden soll (vgl. 247 538 Abs. 1 ZPO) und schr344nkt daher durch 247 538 Abs. 2 ZPO die M366glichkeiten ei-ner Zur374ckverweisung gegen374ber dem bisherigen Recht erheblich ein (BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Insbesondere 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zeigt, dass selbst die Notwendigkeit einer umfangreichen oder aufw344ndigen Beweis-aufnahme durch das Berufungsgericht allein eine Zur374ckverweisung nicht er-laubt, sondern die Parteien dar374ber entscheiden k366nnen, ob sie im Interesse einer z374gigen Erledigung das Verfahren in der Berufungsinstanz insgesamt und unter Hinnahme des Verlustes einer Tatsacheninstanz zum Abschluss bringen wollen. 29 cc) Diese Erw344gungen zeigen, dass auch nach der Neuregelung des Be-rufungsrechts das Berufungsgericht nicht auf eine reine Fehlerkontrolle und -korrektur der erstinstanzlichen Entscheidung auf der Grundlage der dort getrof-fenen Feststellungen beschr344nkt ist. Auch nach dem neuen Berufungsrecht kann der Prozessstoff in der zweiten Instanz Erweiterungen erfahren, die 374ber die erstinstanzlichen Feststellungen hinausgehen und zu einer - m366glicherweise umfangreichen - erstmaligen Beweiserhebung durch das Berufungsgericht f374h-ren k366nnen. 30 - 13 - dd) Auch die Regelung des 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 ZPO spricht daf374r, dass der Funktionswandel der Berufungsinstanz einem Abstehen vom Urkun-denprozess nicht entgegensteht. Nach dieser Vorschrift ist eine Zur374ckverwei-sung bei einem mit der Berufung angegriffenen Vorbehaltsurteil nur auf Antrag einer der Parteien m366glich. Deshalb darf das Berufungsgericht, wenn es ein in der ersten Instanz erlassenes Vorbehaltsurteil best344tigt, wegen des Nachver-fahrens nur zur374ckverweisen, wenn eine Partei dies beantragt (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 31. Aufl. 247 538 Rn. 22). Ohne Antrag einer Partei muss das Berufungsgericht das Nachverfahren selbst durchf374hren und damit 374ber Pro-zessstoff verhandeln und entscheiden, der erstinstanzlich aufgrund der Be-schr344nkungen der 247247 592, 595 ZPO nicht entscheidungserheblich war. 31 ee) Schlie337lich entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs, dass bei dem Berufungsgericht auch dann das Nachverfahren anf344llt, wenn es unter Aufhebung des klageabweisenden Urteils erster Instanz selbst erstmals ein Vorbehaltsurteil erl344sst (BGH Urteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04 - NJW 2005, 2701, 2702 f.). 32 ff) Diese Erw344gungen belegen, dass auf der Grundlage des neu gestalte-ten Berufungsrechts ein Rechtsstreit, der als Urkundenprozess beim Beru-fungsgericht angefallen ist, dazu f374hren kann, dass das Nachverfahren eben-falls in der Berufungsinstanz zu betreiben ist. Erkl344rt ein Kl344ger in der Beru-fungsinstanz das Abstehen vom Urkundenprozess, entsteht eine vergleichbare Verfahrenssituation. Das Berufungsgericht muss dann zwar die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs und die Erheblichkeit des Vorbringens des Beklagten ohne die Beschr344nkungen der 247247 592, 595 ZPO pr374fen, die f374r die Entscheidung notwendigen Tatsachen feststellen und gegebenenfalls die erfor-derlichen Beweise erheben. Dies entspricht jedoch der Verfahrenssituation, die entsteht, wenn das Berufungsgericht in den oben dargestellten F344llen das 33 - 14 - Nachverfahren selbst durchf374hren muss. Nach dem vom Kl344ger herbeigef374hr-ten Wechsel vom Urkundenprozess zum ordentlichen Verfahren ist 374ber den Streitstoff zu entscheiden, der bei Fortgang des Urkundenprozesses Gegen-stand des Nachverfahrens w344re (Saenger/Eisele ZPO 4. Aufl. 247 596 Rn. 6). Deckt sich der Prozessstoff bei einem Abstehen vom Urkundenprozess mit dem des Nachverfahrens, kann der Funktionswandel des Berufungsverfahrens durch das Zivilprozessreformgesetz der Anwendbarkeit des 247 596 ZPO im Berufungs-verfahren nicht entgegengehalten werden. d) Ob f374r ein Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren zus344tzlich die Voraussetzungen des 247 533 Nr. 2 ZPO erf374llt sein m374ssen, kann vorliegend dahinstehen, weil im hier zu entscheidenden Fall diese Vorausset-zungen gegeben sind. 34 Nach dieser Vorschrift ist eine Klage344nderung im Berufungsverfahren nur zul344ssig, wenn diese auf Tatsachen gest374tzt werden kann, die das Berufungs-gericht seiner Verhandlung und Entscheidung 374ber die Berufung ohnehin nach 247 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Das sind zun344chst die tats344chlichen Ent-scheidungsgrundlagen, die den Prozessstoff der Berufungsinstanz im Hinblick auf das urspr374ngliche Berufungsbegehren bilden einschlie337lich der bindenden Feststellungen des Eingangsgerichts (M374nchKommZPO/Rimmelspacher 3. Aufl. 247 533 Rn. 14). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04 - NJW 2007, 2414 Rn. 16) ge-langt mit dem zul344ssigen Rechtsmittel zudem der gesamte aus den Akten er-sichtliche Prozessstoff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz. Das Be-rufungsgericht darf daher auch schrifts344tzlich angek374ndigtes, entscheidungser-hebliches Parteivorbringen ber374cksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Ge-richt f374r unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand 35 - 15 - keine Erw344hnung gefunden hat (BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152, 2155; BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1878). 36 Im vorliegenden Verfahren hat sich der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht darauf beschr344nkt, die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses in Frage zu stellen. Er hat dar374ber hinaus die materielle Berechtigung der kl344geri-schen Forderungen bestritten und umfangreichen und beweisbewehrten Vor-trag zur Mangelhaftigkeit des Mietobjekts gehalten. Diesen Vortrag des Beklag-ten hat das Landgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bei seiner Entscheidung nicht ber374cksichtigt, weil es der Auffassung war, der Beklagte k366nne f374r dieses Vorbringen mit den im Urkundenprozess zul344ssigen Beweismitteln einen Nach-weis nicht f374hren. Auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts war dieser Vortrag daher nicht entscheidungserheblich. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte seinen erstinstanzlichen Sach-vortrag zu den behaupteten M344ngeln des Mietobjekts nur vertieft und wieder-holt. Der entsprechende Vortrag in der Berufungsbegr374ndung war daher nicht neu i.S.v. 247 531 Abs. 2 ZPO. Kommt es aus der allein ma337geblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Grund einer Klage344nderung f374r die Entscheidung auf Tatsachen an, die - wie hier - in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechen-den Parteivortrags nicht festgestellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Beru-fungsgericht nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellun-gen berechtigen und verpflichten (BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152, 2156). 37 4. Auf der Grundlage dieser rechtlichen Erw344gungen h344tte das Beru-fungsgericht die von der Kl344gerin erkl344rte Abstandnahme vom Urkundenpro-zess nicht als unzul344ssig behandeln d374rfen. 38 - 16 - a) Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit des Abstehens vom Ur-kundenprozess im vorliegenden Fall mit einer rechtsfehlerhaften Begr374ndung verneint. 39 40 aa) Zwar kann das Revisionsgericht die Verneinung der Sachdienlichkeit nur darauf 374berpr374fen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens 374berschritten hat (BGH Urteile vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98 - NJW 2000, 143, 144 und vom 27. Sep-tember 2006 - VIII ZR 19/04 - NJW 2007, 2414 Rn. 9 mwN). Das ist hier jedoch der Fall. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die Beurtei-lung der Sachdienlichkeit eine Ber374cksichtigung, Bewertung und Abw344gung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulas-sung der ge344nderten Klage den Streitstoff im Rahmen des anh344ngigen Rechts-streits ausr344umt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden l344sst (vgl. BGH Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83 - NJW 1985, 1841, 1842). Eine Kla-ge344nderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein v366llig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass daf374r das Ergebnis der bisherigen Prozessf374hrung verwertet werden kann. Der Sachdienlichkeit steht grunds344tzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klage344nderung neue Parteier-kl344rungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verz366gert wird (Senatsurteil vom 13. April 1994 - XII ZR 168/92 - NJW-RR 1994, 1143, 1144 und BGH Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98 - NJW 2000, 143, 144 mwN). 41 bb) Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit mit der Begr374ndung verneint, dass die 334berf374hrung eines Urkundenprozesses in ein ordentliches Verfahren in der Berufungsinstanz regelm344337ig dazu f374hrte, dass der gesamte 42 - 17 - Streitstoff und damit auch die Teile, die bei Erlass eines Vorbehaltsurteils der Pr374fung im Nachverfahren vorbehalten bleiben w374rden, zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht werden k366nnten. Deshalb sei im Rahmen der Interessenabw344gung die Sachdienlichkeit der Abstandnahme vom Urkunden-prozess in der Berufungsinstanz jedenfalls dann zu verneinen, wenn umf344ngli-cher streitiger Prozessstoff, der einer umfassenden aufw344ndigen Beweisauf-nahme bed374rfe, vom Erstgericht im Hinblick auf 247247 598, 600 ZPO aus formellen Gr374nden nicht habe gepr374ft werden k366nnen und d374rfen. Ein solcher Fall liege hier wegen der umf344nglichen und durchweg streitigen M344ngelr374gen des Beklag-ten vor. cc) Damit hat das Berufungsgericht ma337geblich einen Gesichtspunkt in die Interessenabw344gung eingestellt, der nach der oben dargestellten Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet ist, die Sachdienlichkeit des Abstehens vom Urkundenprozess abzulehnen. Wie bereits ausgef374hrt, ist der Vortrag des Beklagten zu den behaupteten M344ngeln des Mietobjekts im Beru-fungsverfahren angefallen (vgl. oben II. 2. d und BGH Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09 - NJW-RR 2010, 1286 Rn. 10). Es handelt sich folglich nicht um einen v366llig neuen Prozessstoff, der im Berufungsverfahren erstmals zur Beur-teilung und Entscheidung gestellt wird. Durch das Abstehen vom Urkundenpro-zess wird dieses Vorbringen des Beklagten lediglich ohne die Beschr344nkungen der 247247 592, 595 ZPO entscheidungserheblich. Die sich hieraus ergebende Not-wendigkeit einer - m366glicherweise umfangreichen - Beweisaufnahme ist kein tragf344higer Grund, um die Sachdienlichkeit zu verneinen. 43 b) Zudem h344tte das Berufungsgericht die Zul344ssigkeit des Abstehens vom Urkundenprozess nicht von einem Antrag des Kl344gers auf Zur374ckverwei-sung abh344ngig machen d374rfen. 44 - 18 - Mit der Neugestaltung des Berufungsverfahrens wurden die nach fr374he-rem Recht bestehenden M366glichkeiten einer Zur374ckverweisung des Verfahrens an das Erstgericht (vgl. 247247 538 Abs. 1, 539, 540 ZPO aF) erheblich einge-schr344nkt (Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 247 538 Rn. 1). Nach 247 538 Abs. 2 ZPO darf das Berufungsgericht eine Zur374ckverweisung nur noch aus-sprechen, wenn eine der Parteien dies beantragt. Damit ist es allein der Ent-scheidung der Parteien vorbehalten, ob sie im Interesse einer beschleunigten Verfahrenserledigung den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz weiterf374hren und abschlie337en wollen. Das Berufungsgericht ist an die Entscheidung der Par-teien gebunden (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Mit dieser gesetzlichen Grundentscheidung ist nicht zu vereinbaren, eine im Berufungsrechtszug zul344s-sige Prozesshandlung wie das Abstehen vom Urkundenprozess von der Vor-aussetzung abh344ngig zu machen, dass diese Erkl344rung mit einem Antrag auf Zur374ckverweisung des Verfahrens verbunden wird. 45 5. Nach alldem war im Streitfall das von der Kl344gerin erkl344rte Abstehen vom Urkundenprozess zul344ssig. Durch die Erkl344rung wurde der Rechtsstreit vom Urkundenprozess in das ordentliche Verfahren 374berf374hrt. Das Berufungs-gericht h344tte die Klage daher nicht als im Urkundenprozess unzul344ssig abwei-sen d374rfen (M374nchKommZPO/Braun 3. Aufl. 247 596 Rn. 6; Z366ller/Greger ZPO 28. Aufl. 247 596 Rn. 8). 46 - 19 - 6. Das Berufungsurteil ist deswegen im angefochtenen Umfang aufzuhe-ben. Das Verfahren ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die gebotenen Feststellungen zur Be-rechtigung der kl344gerischen Anspr374che und der vom Beklagten behaupteten M344ngel des Mietobjekts nachgeholt werden k366nnen. 47 Dose Weber-Monecke Schilling G374nter Nedden-Boeger Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 21.05.2008 - 1 O 3798/06 - OLG M374nchen in Augsburg, Entscheidung vom 21.04.2009 - 30 U 442/08 -
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