BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 11/05 Verk374ndet am: 9. M344rz 2006 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit berichtigt durch Beschl. v. 11.5.2006 Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247247 91, 106 Abs. 1; BGB 247 1179a Abs. 1 Satz 3, 247 1192 Abs. 1 a) Die allgemein f374r die Vormerkungsf344higkeit k374nftiger Anspr374che erforderlichen Voraussetzungen gelten auch f374r den gesetzlichen Vormerkungsschutz des nachrangigen Grundschuldgl344ubigers. b) Der gesetzliche L366schungsanspruch des nachrangigen Grundschuldgl344ubigers ist nicht insolvenzfest, wenn die vorrangige Sicherungsgrundschuld zwar zum Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr valutiert ist, das Ei-gentum an dem Grundst374ck und die Grundschuld jedoch zu diesem Zeitpunkt noch nicht zusammengefallen sind. - 2 - BGH, Urteil vom 9. M344rz 2006 - IX ZR 11/05 - OLG K366ln LG Bonn - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. M344rz 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344gerin werden das Urteil des 2. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts K366ln vom 22. Dezember 2004, be-richtigt durch Beschluss vom 31. Januar 2005, und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 7. Juli 2004 aufgeho-ben. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem am 20. Februar 2002 er366ffneten Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen des Horst D. (fortan: Schuldner). Die klagende Bank hat einer Erl366szuteilung an den Beklagten in der Zwangs-versteigerung des Betriebsgrundst374cks des Schuldners widersprochen. Es war in Abteilung III Nr. 18 des Grundbuchs f374r die D. Bank AG (fortan: D. Bank) mit einer Briefgrundschuld 374ber 50.000 DM und in Abteilung III Nr. 19 mit einer Buchgrundschuld 374ber 100.000 DM ebenfalls f374r die D. 1 - 4 - Bank belastet. Im Jahre 1989 trat die D. Bank das Recht aus Abtei-lung III Nr. 19 an die Kl344gerin ab. Bei Er366ffnung des Insolvenzverfahrens valu-tierte die Grundschuld Nr. 18 nicht mehr. Am 5. Juli 2002 erkl344rte die D. Bank unter gleichzeitiger 334bergabe des Grundschuldbriefes die Abtretung der Grundschuld Nr. 18 an den Schuldner. Durch Beschluss des Vollstreckungsge-richts vom 2. September 2003 wurde das am 8. Juli 2002 beschlagnahmte Grundst374ck auf ein Bargebot von 285.000 200 zugeschlagen. Keines der in Abtei-lung III des Grundbuchs eingetragenen Rechte blieb bestehen. Die Kl344gerin meldete auf die in Abteilung III Nr. 19 eingetragene Grund-schuld einschlie337lich Zinsen und Kosten einen Betrag von 95.149,71 200 an. Fer-ner meldete sie ihren "gesetzlichen L366schungsanspruch bez374glich vor- und gleichrangiger Grundpfandrechte und die Anspr374che aus eingetragenen L366-schungsvormerkungen" an. Der Kl344ger machte f374r die Insolvenzmasse unter Bezugnahme auf die Abtretungserkl344rung der D. Bank die Anspr374che aus dem in Abteilung III Nr. 18 eingetragenen Recht 374ber umgerechnet 25.564,59 200 geltend. Auf der Grundlage dieser Anmeldungen stellte das Voll-streckungsgericht einen Teilungsplan auf. Darin wurde dem Beklagten als In-solvenzverwalter auf die Briefgrundschuld der angemeldete Betrag zugeteilt. Auf die Buchgrundschuld der Kl344gerin entfielen noch 10.898,65 200; im 334brigen fiel die Kl344gerin in der Verteilung aus. Unter Berufung auf gesetzliche L366-schungsanspr374che verlangt sie die Zuteilung des auf den Beklagten entfallenen Betrages. 2 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision. 3 - 5 - Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Abweisung der Klage. 4 I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Kl344gerin m374sse so gestellt wer-den, als sei das Eigent374merrecht schon vor dem Zuschlag gel366scht worden. Die Vorschrift des 247 91 InsO stehe nicht entgegen. W344re zum Zeitpunkt der Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens im Grundbuch eine L366schungsvormerkung ein-getragen gewesen, w344re der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch insol-venzfest (vgl. 247 106 Abs. 1 InsO). Gleiches m374sse nach 247 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB f374r den gesetzlichen L366schungsanspruch gelten. Dem stehe nicht entge-gen, dass sich die Vereinigung von Eigentum und Grundpfandrecht in der Per-son des Schuldners erst nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens vollzogen habe. Auch ein k374nftiger L366schungsanspruch erlange Insolvenzfestigkeit, wenn er durch eine Vormerkung gesichert sei. 5 II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte an dem Erl366s gegen374ber der Kl344gerin die besseren Rechte. Die Entscheidungen der Vorin-stanzen sind daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO), und die Klage ist abzuwei-sen (247 563 Abs. 3 ZPO). 6 - 6 - 1. Das Berufungsgericht geht in 334bereinstimmung mit der Senatsrecht-sprechung davon aus, dass der subjektiv-dingliche L366schungsanspruch als Ausfluss einer Ranganwartschaft zum Inhalt des beg374nstigten Grundpfand-rechts geh366rt und durchgesetzt werden kann, sobald das Eigentum am Grund-st374ck und ein vor- oder gleichrangiges Grundpfandrecht in einer Person zu-sammenfallen. 7 a) Dies tr344fe auf die in Abteilung III Nr. 18 eingetragene Grundschuld und das Eigentum an dem Betriebsgrundst374ck allenfalls dann zu, wenn die Abtre-tungserkl344rung der D. Bank vom 5. Juli 2002 von dem beklagten Insol-venzverwalter, auf den das Verwaltungs- und Verf374gungsrecht des Schuldners nach 247 80 Abs. 1 InsO 374bergegangen war, vor Erteilung des Zuschlags am 2. September 2003 wirksam angenommen worden ist. Die Ranganwartschaft durch Aufr374ckung und der L366schungsanspruch sind nach 247 1192 Abs. 1, 247 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB so gesichert, als w344re gleichzeitig mit der beg374ns-tigten Grundschuld eine L366schungsvormerkung f374r den Grundschuldgl344ubiger in das Grundbuch eingetragen worden. Bleibt in der Zwangsversteigerung das beg374nstigte Recht - wie hier - nicht bestehen, so erlischt damit auch die in ihm liegende Ranganwartschaft. Nur wenn die Rechtsbedingung f374r den L366-schungsanspruch zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten ist, kann der Gl344ubi-ger nach 247 91 Abs. 4 ZVG, 247 883 Abs. 2 Satz 1, 247 888 Abs. 1 BGB sein Recht im Rahmen der Erl366sverteilung weiterverfolgen, soweit er aus dem Grundst374ck nicht befriedigt wird (BGHZ 99, 363, 366 f; 108, 237, 244 f; 160, 168, 170 f). 8 b) Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht als gegeben angese-hen, weil die D. Bank die Grundschuld Nr. 18 am 5. Juli 2002 an den Beklagten abgetreten habe. Nach den vom Landgericht getroffenen und von dem Berufungsgericht als bindend angesehenen Feststellungen (vgl. 247 529 9 - 7 - Abs. 1 ZPO) sei die Grundschuld an diesem Tage unter gleichzeitiger 334bergabe des Grundschuldbriefes an den damaligen Grundst374ckseigent374mer abgetreten worden. Deshalb sei es "weit vor Erteilung des Zuschlages" zu einer Vereini-gung von Grundst374ckseigentum und Grundpfandrecht gekommen. 2. Ob die Annahme des Angebots auf Abschluss eines Abtretungsvertra-ges (vgl. 247 398 Satz 1 BGB) verfahrensfehlerhaft festgestellt worden ist, wie die Revision meint, mag dahinstehen. Der Senat kann unterstellen, dass der Abtre-tungsvertrag vor Erteilung des Zuschlags zustande gekommen ist. Denn die Kl344gerin hat den im Verteilungsverfahren angemeldeten gesetzlichen L366-schungsanspruch aus 247 1179a BGB selbst dann nicht insolvenzfest erworben, wenn das Eigentum an dem Grundst374ck und die Grundschuld Nr. 18 vor Ertei-lung des Zuschlages am 2. September 2003 zusammengefallen sind. Dies kann der Senat selbst entscheiden, weil der Sachverhalt insoweit hinreichend gekl344rt ist. 10 a) Lag einer im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung ein in notariell beurkundeter Form abgegebenes unwiderrufliches Angebot zum Ab-schluss eines Kaufvertrages 374ber ein Grundst374ck zugrunde, welches der K344ufer erst nach Er366ffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens 374ber das Verm366gen eines der Miteigent374mer angenommen hat, so ist ein solcher k374nftiger, durch eine vor Verfahrenser366ffnung eingetragene Vormerkung gesicherter Auflas-sungsanspruch insolvenzfest (BGHZ 149, 1 ff). 11 aa) Dieser Rechtsprechung liegt die Wertung zugrunde, dass der vom Gesetz zugelassene Vormerkungsschutz f374r k374nftige Anspr374che (247 883 Abs. 1 Satz 2 BGB) sinnentleert w344re, wollte man ihn erst von dem Zeitpunkt an eintre-ten lassen, in dem die gesicherten Anspr374che entstehen (BGHZ aaO S. 6). Die 12 - 8 - Vormerkung zur Sicherung eines k374nftigen Anspruchs schaffe keine nur k374nfti-ge Sicherung, der 247 15 KO (247 91 InsO) einen Riegel vorschiebe; es handele sich vielmehr um die gegenw344rtige Sicherung eines k374nftigen Anspruchs, auch wenn dieser erst nach seiner Entstehung geltend gemacht werden k366nne (BGH, aaO S. 8). Der Bundesgerichtshof hat die Insolvenzfestigkeit des vormerkungs-gesicherten k374nftigen Anspruchs indes nicht generell anerkannt, sondern davon abh344ngig gemacht, dass der Anspruch nicht nur m366glich, sondern der f374r des-sen Vormerkungsf344higkeit zwingend erforderliche sichere Rechtsboden bereits gelegt ist. Nur in diesem Fall kann die f374r die Insolvenzfestigkeit notwendige Seriosit344t des k374nftigen Anspruchs gegeben sein (vgl. BGH, aaO S. 9; ferner BGHZ 12, 115, 117 f.; 134, 182, 185; M374nchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl. 247 883 Rn. 24; Staudinger/Gursky, BGB 247 883 Rn. 173 bis 176; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. 247 24 Rn. 18; Uhlenbruck/ Berscheid, InsO 12. Aufl. 247 106 Rn. 7; Preu337 AcP 201 (2001), 580, 591 f.; dies. DNotZ 2002, 283, 286; gegen Insolvenzfestigkeit: K374bler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 91 Rn. 38). bb) Eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage, die zu einer Vormerkungsf344higkeit des k374nftigen Anspruchs f374hrt, ist von der h366chstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere dann angenommen worden, wenn die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem Willen des k374nftigen Berechtigten abh344ngt (vgl. RGZ 151, 75, 77; BGHZ 12, 115, 118; 149, 1, 9). Unterschiedliche Auffassungen bestehen hinsichtlich der Frage, ob weitere Fallgruppen anzuerkennen sind (vgl. BGHZ 134, 182, 184 f.; Staudinger/ Gursky, aaO 247 883 Rn. 175 f; Preu337, AcP aaO S. 588 ff). Jedenfalls ist die Vormerkungsf344higkeit eines k374nftigen Anspruchs zu verneinen, wenn seine Ent-stehung ausschlie337lich vom Willen des Schuldners oder davon abh344ngt, dass dieser ein Rechtsgesch344ft 374berhaupt erst vornimmt (BGHZ 134, 182, 184 f; 13 - 9 - 184 f; 149, 1, 3). Ebenso wie es nicht Sinn der Vormerkung sein kann, einen k374nftigen Gl344ubiger in der Einzelzwangsvollstreckung gegen Zwangsma337nah-men Dritter zu sch374tzen, solange er nicht einmal gegen die Willensentschei-dung des Schuldners gesch374tzt ist (vgl. BGHZ 134, 182, 185; M374nchKomm-BGB/Wacke, aaO 247 883 Rn. 24), zielt 247 106 InsO im Insolvenzfall nicht darauf ab, den mehr oder weniger aussichtsreichen tats344chlichen Erwerbsm366glichkei-ten des k374nftigen Gl344ubigers Insolvenzfestigkeit zu verschaffen. In der Insol-venz des Schuldners soll diese Vorschrift - 344hnlich wie 247 95 Abs. 1 Satz 1 InsO f374r den Fall der Aufrechnung - nur den Gl344ubiger sch374tzen, dessen Anspruch in seinem rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertragli-cher Vereinbarungen bereits gesichert ist (vgl. BGHZ 160, 1, 4). b) Diese Grunds344tze sind auf den gesetzlichen L366schungsanspruch des nachrangigen Grundschuldgl344ubigers zu 374bertragen, der nach 247 1179a Abs. 1 Satz 3, 1192 Abs. 1 BGB in gleicher Weise gesichert ist, als wenn zu seiner Sicherung gleichzeitig mit der beg374nstigten Grundschuld eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen worden w344re. 14 aa) Aus dem Umstand, dass eine an sich nach 247 883 Abs. 1 BGB erfor-derliche Eintragung der Vormerkung in das Grundbuch entbehrlich ist, kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geschlossen werden, der Beg374nstigte solle, ohne dass die Voraussetzungen der 247247 883, 885 BGB zu pr374fen seien, im Insolvenzfall so gestellt werden, als sei mit der Entstehung des Grundpfandrechts eine Vormerkung f374r den L366schungsanspruch eingetragen worden. Die Vorschrift des 247 106 Abs. 1 InsO gibt keinen Anhalt daf374r, dass k374nftige Anspr374che insolvenzrechtlichen Schutz schon deshalb genie337en sol-len, weil sie in den gegenst344ndlichen Anwendungsbereich des 247 1179a BGB 15 - 10 - fallen. Jedenfalls insoweit ist 247 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB Rechtsgrund- und nicht Rechtsfolgenverweisung. bb) Der gesetzliche L366schungsanspruch der Kl344gerin als der beg374nstig-ten - nachrangigen - Gl344ubigerin geh366rt im Streitfall nicht zu den nach 247 106 InsO gesch374tzten Anspr374chen. 16 (1) Der Inhaber eines nachrangigen Grundpfandrechts hat keinen An-spruch gegen den Grundst374ckseigent374mer, sich so zu verhalten, dass der Ver-einigungsfall eintritt (BGHZ 108, 237, 244 f; 160, 168, 172; vgl. auch Staudin-ger/Wolfsteiner, BGB 247 1179a Rn. 19, 40, 64). Bis zur Er366ffnung des Insolvenzverfahrens kann der Schuldner den gegen den vorran-gig gesicherten Gl344ubiger gerichteten R374ckgew344hranspruch grunds344tzlich auch an einen Dritten abtreten. Der nachrangige Gl344ubiger ist insoweit nicht gesi-chert. Dieser kann auch nicht widersprechen, wenn der vorrangige Gl344ubiger die Grundschuld vor ihrer R374ckabtretung f374r weitere Kredite nutzt. Wenn aber der Inhaber des nachrangigen Grundpfandrechts seine Erwerbsaussicht nicht einmal gegen die Willensentscheidungen des Schuldners oder des vorrangigen Gl344ubigers durchsetzen kann, ist er auch nicht gegen374ber den 374brigen Gl344ubi-gern zu bevorzugen (vgl. Staudinger/Gursky, aaO 247 883 Rn. 173; Preu337 AcP aaO S. 591 f). 17 Dies verdeutlicht auch der Vergleich mit dem dinglichen Vorkaufsrecht, dem ebenfalls die Wirkung einer Vormerkung zukommt, welches aber grund-s344tzlich nicht gem344337 247 106 InsO gesch374tzt ist, wenn der Vorkaufsfall bei Ver-fahrenser366ffnung noch nicht eingetreten ist (vgl. Braun/Kroth, InsO 2. Aufl. 247 106 Rn. 12; K374bler/Pr374tting/Tintelnot, aaO 247 106 Rn. 7; Frankfurter Kommen-tar-InsO/Wegener, 4. Aufl. 247 106 Rn. 8). Die ausdr374ckliche Regelung des 18 - 11 - 247 1098 Abs. 1 Satz 2 BGB w344re 374berfl374ssig, wenn 247 24 KO (247 106 InsO) auf das mittels gesetzlicher Vormerkungswirkung versehene dingliche Vorkaufs-recht anwendbar w344re. (2) Allerdings hat der Schuldner die ihm zustehenden Anspr374che auf R374ckgew344hr vorrangiger oder gleichrangiger Grundpfandrechte am 29. Sep-tember 1998 an die Kl344gerin abgetreten. Ob die Abtretung wirksam war oder - worauf das Schreiben der D. Bank vom 10. November 1995 an die Kl344gerin hindeuten k366nnte - nicht, weil die Abtretung vertraglich ausgeschlossen war (vgl. 247 399 BGB), kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob die Abtre-tung im Verfahren der Widerspruchsklage (247 878 ZPO) noch Ber374cksichtigung finden kann, wenn die Kl344gerin - wie hier - in dem Verteilungsverfahren keine Rechte aus der Abtretung des R374ckgew344hranspruchs geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in Verfahren der Wider-spruchsklage grunds344tzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der Feststellung des Teilungsplans zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Januar 1974 - V ZR 68/72, WM 1974, 371, 372; siehe ferner BGHZ 113, 169, 174 ff; Z366ller/St366ber, ZPO 25. Aufl. 247 878 Rn. 14; a.A. M374nchKomm-InsO/Eickmann, ZPO 2. Aufl. 247 878 Rn. 26). Unentschieden bleiben kann schlie337lich, ob es diese Rechtspre-chung - wie der Beklagte in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat - ausschlie337t, die Seriosit344t des k374nftigen L366schungsanspruchs erst im Klagever-fahren mit der Abtretung des schuldrechtlichen R374ckgew344hranspruchs zu be-gr374nden. 19 Selbst eine wirksame Abtretung der Anspr374che des Schuldners auf R374ck374bertragung vor- oder gleichrangiger Grundschulden kann nicht verhin-dern, dass der Schuldner vor der Durchsetzung des R374ckgew344hranspruchs er-neut Darlehen aufnimmt oder der vorrangige Gl344ubiger die Grundschuld mit 20 - 12 - Zustimmung des Schuldners zur Absicherung anderer Anspr374che nutzt. Denn die Vorschrift des 247 1179a BGB soll nicht verhindern, dass einer ganz oder teil-weise nicht valutierten Fremdgrundschuld andere Forderungen unterlegt wer-den, der Eigent374mer also den durch den Rang des Grundpfandrechts mitbe-stimmten Sicherungsrahmen voll aussch366pft (BGHZ 108, 237, 244). Dies muss der Zessionar des R374ckgew344hranspruchs hinnehmen. Deshalb ist auch die Ab-tretung nicht geeignet, dem k374nftigen gesetzlichen L366schungsanspruch die er-forderliche Insolvenzbest344ndigkeit zu verleihen. Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 07.07.2004 - 2 O 121/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 22.12.2004 - 2 U 103/04 -
Full & Egal Universal Law Academy