BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILXII ZR 111/01Verkündet am: 12. November 2003Küpferle,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der FamiliensacheNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB §§ 1603 Abs. 1, 1609Ist eine geschiedene Ehefrau ihrem Kind aus erster Ehe barunterhaltspflichtig,kommt eine Kontrollberechnung anhand des bei einem hypothetischen Rollentauscherzielbaren Erwerbseinkommens nicht in Betracht, wenn ein solcher Rollentauschtatsächlich nicht stattgefunden hat, weil die Ehefrau wie schon zuvor in ihrer erstenEhe die Führung des Haushalts und die Betreuung der Kinder übernommen hat (Ab-grenzung zu Senatsurteilen vom 31. März 1982 - IVb ZR 667/80 - FamRZ 1982, 590und vom 26. September 1984 - IVb ZR 32/83 - NJW 1985, 318 und Fortführung derbisherigen "Hausmannrechtsprechung").BGH, Versäumnisurteil vom 12. November 2003 - XII ZR 111/01 - OLGFrankfurt am MainAGSeligenstadt - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 12. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und dieRichter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahltfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Senats für Fa-miliensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom5. April 2001 abgeändert.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts- Familiengericht - Seligenstadt vom 20. Juni 2000 wird zurückge-wiesen.Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung und der Revision.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Mutter, Kindesunterhalt.Der Kläger, geboren am 7. Januar 1991, lebt seit der Scheidung der Eheseiner Eltern im Jahre 1997 im Haushalt seines sorgeberechtigten Vaters, derihn betreut. Der Vater des Klägers ist wieder verheiratet. Sein Einkommen auseiner halbschichtigen Tätigkeit beträgt 1.800 DM monatlich. Auch die Beklagte, - 3 -die in der Ehe mit dem Vater des Klägers in geringem Umfang erwerbstätig war,ist wieder verheiratet. Aus ihrer neuen Ehe ist ein Kind, geboren im Januar1998, hervorgegangen, das sie betreut. Sie ist nicht erwerbstätig. Ihr Ehemannverdient aus nichtselbständiger Arbeit monatlich netto 2.600 DM zuzüglich Jah-reszuwendungen; er führt außerdem einen landwirtschaftlichen Nebenbetrieb.Das Familiengericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an den Kläger abFebruar 2000 einen monatlichen Unterhalt von 296 DM (431 DM Regelbetragabzüglich 135 DM hälftiges Kindergeld) zu zahlen. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert undden von der Beklagten monatlich zu zahlenden Unterhalt auf 159 DM herabge-setzt. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der erdie Wiederherstellung des familiengerichtlichen Urteils erstrebt.Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel ist begründet.1. Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemä-ßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entschei-den, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprü-fung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).2. Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2001, 1477 abge-druckt ist, hat ausgeführt: Nach den schon vom Amtsgericht getroffenen Fest-stellungen, denen es beipflichte, sei die Beklagte in der Lage, neben der Be-treuung des kleinen Kindes aus ihrer jetzigen Ehe eine stundenweise Beschäf-tigung auszuüben, etwa durch eine Putzstelle in den Abendstunden, in denen - 4 -ihr Ehemann das Kind betreuen könne und mit der sie den geforderten Unter-haltsbetrag von knapp 300 DM monatlich verdienen könne. Ihr Ehemann sei inder Lage, mit seinem Erwerbseinkommen von monatlich 2.600 DM zuzüglichjahresbezogener Sonderzuwendungen und etwaiger weiterer Einkünfte ausseinem landwirtschaftlichen Nebenbetrieb den Unterhalt der neuen Familie vollzu bestreiten. Etwaige verbleibende Zweifel hieran gingen zu Lasten der für ihre(mangelnde) Leistungsfähigkeit beweisbelasteten Beklagten.Gegen diese Ausführungen sind angesichts der festgestellten tatsächli-chen Verhältnisse aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. DasBerufungsgericht hat beachtet, daß der Beklagten eine Erwerbstätigkeit nur soweit zugemutet werden kann, als die Betreuung ihres Kleinkindes sichergestelltist, und sie bei entsprechenden Bemühungen auch eine Stelle auf dem Ar-beitsmarkt zu finden vermag. Weiter geht das Oberlandesgericht im Einklangmit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2000- XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065 und vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 -FamRZ 2002, 742) davon aus, daß die Beklagte die durch einen Nebenerwerberzielten Einkünfte für den Unterhalt des Klägers nur zu verwenden hat, wennund soweit ihr eigener angemessener Unterhalt (§§ 1360, 1360a BGB) von ih-rem berufstätigen Ehemann gedeckt wird. Die Voraussetzungen hierfür hat dasBerufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht.3. Das Oberlandesgericht hält aber eine Einschränkung der Leistungsfä-higkeit der Beklagten aufgrund einer Kontrollberechnung für gegeben. Es führtdazu aus, die Beklagte müsse höchstens den Unterhalt an den Kläger zahlen,den sie zahlen müßte, wenn sie voll erwerbstätig wäre und sie ihrem Ehemann,der dann das zweijährige Kind betreuen würde und selbst nicht mehr erwerbs-tätig wäre, sowie ihren beiden Kindern Unterhalt leistete. Da aber die Beklagtebei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nur 2.100 DM monatlich verdienen - 5 -könnte, läge ein Mangelfall vor: Es bestände ein Unterhaltsbedarf von insge-samt 1.626 DM (Ehegattenunterhalt: 840 DM; Kindesunterhalt: 431 DM für denKläger, 355 DM für das zweite Kind). Für Unterhaltszwecke wären nach Abzugdes Selbstbehalts der Klägerin lediglich 600 DM (2.100 DM - 1.500 DM) vor-handen. Die Kürzungsquote betrüge daher 0,369 (600 DM : 1.626 DM). DerUnterhaltsanspruch des Klägers beliefe sich dann auf lediglich 159 DM(431 DM x 0,369). Ein höherer Unterhalt stehe dem Kläger aber nicht zu. Diesergebe sich aus der sogenannten Hausmann-Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs. Danach dürfe der Unterhaltspflichtige, der sich in einer neuen Eheobliegenheitswidrig auf seine Rolle als Hausmann zurückgezogen habe, des-wegen nicht schlechter stehen, als er stehen würde, wenn er erwerbstätig ge-blieben wäre. Dies müsse aber erst recht gelten, wenn, wie hier, die Rollenwahlder unterhaltspflichtigen Beklagten offensichtlich obliegenheitsgemäß gewesensei.4. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht rügt, einerrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Oberlandesgericht vorgenomme-ne Kontrollrechnung ist nicht durchzuführen; der Unterhaltsanspruch des Klä-gers ist nicht auf den Betrag begrenzt, den die Beklagte zu leisten hätte, wennallein sie - und nicht wie tatsächlich ihr Ehemann - voll erwerbstätig wäre.Richtig ist zwar, daß der Senat im Rahmen seiner sogenannten Haus-mann-Rechtsprechung in bestimmten Konstellationen eine Kontrollberechnungfür erforderlich hält (vgl. Senatsurteil vom 26. September 1984 - IVb ZR 32/83 -NJW 1985, 318). Dies bezieht sich jedoch nur auf solche Fälle, in denen einEhegatte, der in seiner früheren Ehe voll erwerbstätig war, in einer neuen Ver-bindung wegen der Betreuung seines minderjährigen Kindes die Haushaltsfüh-rung übernimmt. Brauchen die Unterhaltsberechtigten aus der geschiedenenEhe des Verpflichteten diesen Rollenwechsel nicht hinzunehmen, ist dem - 6 -Hausmann/der Hausfrau sein/ihr früheres Einkommen fiktiv zuzurechnen. Isthingegen der Rollenwechsel gegenüber der früheren Familie gerechtfertigt (vgl.zu den strengen Voraussetzungen Senatsurteile vom 13. März 1996 - XII ZR2/95 - FamRZ 1996, 796, 797 und vom 21. Februar 2001 - XII ZR 308/98 -FamRZ 2001, 614, 616 m.Anm. Büttner), ist die dann regelmäßig vorliegendeObliegenheit zur Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit, um Barunterhalt lei-sten zu können, begrenzt: Der Hausmann darf dadurch, daß er sich auf seineRolle als Hausmann zurückgezogen hat, nicht schlechter stehen, als wenn ererwerbstätig geblieben wäre. Dies bedeutet zugleich, daß die minderjährigenunterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe unter den genannten Vor-aussetzungen nicht besser gestellt werden dürfen als bei einer Fortführung derErwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen (vgl. hierzu insbesondere Senatsurteilvom 18. Oktober 2000 aaO, 1067).Die Hausmann-Rechtsprechung beruht im wesentlichen auf der Gleich-rangigkeit der Kindesunterhaltsansprüche und dem Grundgedanken des § 1603Abs. 1, § 1609 BGB. Aus diesen beiden Gesichtspunkten folgt, daß bei einemRollenwechsel zum Hausmann die Obliegenheit zum Nebenerwerb nur so weitreichen kann, daß die unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe nichtschlechter stehen als wenn der Unterhaltspflichtige sich in seiner neuen Ehenicht auf die Rolle des Hausmanns zurückgezogen hätte, sondern erwerbstätiggeblieben wäre. Eine solche Begrenzung der Obliegenheit zum Nebenerwerbkann aber dann nicht angenommen werden, wenn es, wie hier, nicht zu einemRollentausch gekommen ist, der Unterhaltspflichtige vielmehr in der alten wie inder neuen Familie in erster Linie die Haushaltsführung und die Kindesbetreuungübernommen hat. Denn § 1603 Abs. 1 BGB bestimmt die Leistungsfähigkeitdes Unterhaltsverpflichteten aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und nichtaufgrund von hypothetischen Situationen, die in der Realität noch nie vorgele-gen haben und zu deren Herbeiführung den Unterhaltsverpflichteten auch keine - 7 -Obliegenheit trifft. Da auf die realen Verhältnisse abzustellen ist, ist die Tatsa-che der Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrecht-lich zu beachten. Ebenso wie die Wiederheirat dazu führen kann, daß sich dasersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge desHinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Unterhalts-pflichtigen entgegenhalten lassen muß, kann sich die Wiederverheiratung auch,wie im vorliegenden Fall, zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da§ 1603 BGB darauf abstellt, ob und inwieweit der Unterhaltsverpflichtete im-stande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen ange-messenen Unterhalts zu gewähren, ist hier die Sicherstellung des eigenen Un-terhalts der Beklagten in der neuen Ehe als Folge ihrer Wiederheirat unterhalts-rechtlich zu berücksichtigen. Es besteht daher kein Anlaß und auch kein recht-fertigender Grund, eine volle Erwerbstätigkeit der Beklagten zu unterstellen (vgl.Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 aaO, 1066, 1067).Da die Beklagte nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts in derLage ist, den geforderten Unterhalt ohne Gefährdung ihres angemessenenSelbstbehalts zu erbringen, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine gestei-gerte Unterhaltspflicht der Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB besteht.Es kommt daher auch nicht darauf an, ob eine solche gesteigerte Unterhalts-pflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB entfallen würde, weil der das Kindbetreuende Vater als anderer unterhaltspflichtiger Verwandter im Sinne dieserVorschrift in Betracht käme.Zwar kann der das Kind betreuende Elternteil in besonderen Ausnah-mefällen selbst dann, wenn bei Inanspruchnahme des anderen Elternteils des-sen angemessener Selbstbehalt nicht gefährdet würde, dazu verpflichtet sein,zusätzlich zu seiner Betreuungsleistung zum Barunterhalt des Kindes beizutra-gen, wenn nämlich anderenfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht - 8 -zwischen den Eltern aufträte (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 742m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier indes weder vom Oberlandesgerichtfestgestellt noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagtendargetan worden. Auch sonst sind keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfürersichtlich.HahneSprickWeber-MoneckeWagenitzAhlt
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