BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 111/03Verkündet am: 27. Januar 2004Herrwerth,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbeund die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Applfür Recht erkannt:Die Revision der Kläger gegen das Urteil des25. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom14. Februar 2003 wird zurückgewiesen.Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger nehmen die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäߧ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch.Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Mit notariellem Vertrag vom 16. Dezember 1996 erwarben die Klä-ger von der Y. GmbH (im folgenden: Y. ) in einem grö-ßeren Wohn/Geschäftsräume-Komplex zum Preis von jeweils576.585 DM zwei noch zu erstellende Gewerbeeinheiten, in denen späterArztpraxen betrieben werden sollten. Der Kaufpreis sollte entsprechenddem Baufortschritt in sechs Raten gezahlt werden. Der Y. war das - 3 -Recht eingeräumt, die sofortige Zahlung des Kaufpreises gegen Vorlageeiner beim beurkundenden Notar zu hinterlegenden Bankbürgschaft ge-mäß § 7 MaBV zu verlangen. Weiter waren die schlüsselfertige Herstel-lung der Arztpraxen bis zum 31. März 1997 sowie eine Mietgarantiedurch die Y. für einen Zeitraum von fünf Jahren ab Übergabe verein-bart.Die Y. übergab dem Notar am 27. Dezember 1996 eine selbst-schuldnerische unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern der Be-klagten über 1.148.326,68 DM zur Sicherung aller etwaigen Ansprücheder Kläger auf Rückgewähr oder Auszahlung des von diesen gezahltenKaufpreises. Der Bürgschaftstext enthält, bezugnehmend auf den notari-ellen Bauträgervertrag, unter anderem folgende Klauseln:"Die Bürgschaft erlischt, ... wenn nach Erfüllung der Vorausset-zungen des § 3 Abs. 1 MaBV das Vertragsobjekt vollständig fertig-gestellt ist.Nach Erlöschen ist uns diese Bürgschaft unaufgefordert zurückzu-geben."Die Kläger zahlten daraufhin den vollen Kaufpreis.Im Juni 1997 übersandte der Notar den Klägern ein Schreiben desmit der Bauleitung beauftragten Architektenbüros, daß Bezugsfertigkeitund vollständige Fertigstellung des Gebäudekomplexes zum 13. Juni1997 erreicht worden sei. Die Kläger bestreiten den Zugang. Mit Schrei-ben vom 3. Juli 1997 überreichte der Notar der Beklagten die Bürg-schaftsurkunde "zur weiteren Verwendung". Am 28. August/1. September - 4 -1997 schlossen die Kläger - was der Beklagten bekannt war - einen auffünf Jahre befristeten und auf den 1. April 1997 rückdatierten Mietvertragfür beide Gewerbeeinheiten mit der von der Y. beauftragten A.GmbH, die die Räume an Ärzte untervermieten sollte. Mietzinszahlungenerfolgten nur bis April 1998. Im Oktober 2000 wurde die inzwischen inVermögensverfall geratene Y. im Handelsregister gelöscht.Im Januar 2001 nahmen die Kläger die Beklagte aus der Bürg-schaft in Anspruch mit der Behauptung, eine der beiden Arztpraxen seinoch nicht fertiggestellt. Noch vor Abschluß des notariellen Vertragesund vor Begebung der Bürgschaft hätten sie mit der Y. mündlich ver-einbart, daß der Innenausbau der zweiten Praxis erst erfolgen solle,nachdem - was noch nicht geschehen sei - ein Mieter für das Objekt ge-funden worden sei. Der bisherige Baufortschritt rechtfertige nicht dieZahlung der vierten bis sechsten Rate in Höhe von insgesamt282.526,65 DM. Im Wege der Teilklage verlangen die Kläger Zahlungvon 150.000 DM zuzüglich Zinsen und begehren die Feststellung, daßdie Beklagte verpflichtet sei, ihnen einen eventuell darüber hinausge-henden Fertigstellungsaufwand zu ersetzen.Die Beklagte hält ihre Inanspruchnahme nach Ablauf von3 1/2 Jahren für rechtsmißbräuchlich. Aufgrund der gesamten Umständehabe sie von einer Fertigstellung des Objekts und einem Erlöschen derBürgschaft ausgehen dürfen. Bei rechtzeitiger Unterrichtung durch dieKläger hätte sie die ihr von der Y. gestellten Sicherheiten nicht freige-geben. - 5 -Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Mit der- zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger ist nicht begründet.I.Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten ver-neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch sei zwar grund-sätzlich von der streitgegenständlichen Bürgschaft umfaßt und durch de-ren Rückgabe durch den Notar nicht erloschen. Der Bürgschaftsforde-rung stehe jedoch der Einwand des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen,da die Hauptschuld durch ein Rechtsgeschäft zwischen den Klägern undder Hauptschuldnerin erweitert worden sei. Eine Haftungserweiterungliege nicht nur vor, wenn die Hauptschuld summenmäßig erhöht werde,sondern auch dann, wenn sich das Haftungsrisiko des Bürgen wegeneiner inhaltlichen Änderung der Hauptschuld vergrößere. Hier habe derzu sichernde Anspruch der Kläger durch die mündliche Zusatzabredezum Bauträgervertrag, den Innenausbau erst nach Vermietung der Praxisfertigzustellen, eine Erweiterung erfahren. Durch diese die Fertigstellungdes Ausbaus auf unbestimmte Zeit nach dem ursprünglich vereinbartenFertigstellungstermin hinausschiebende Abrede sei das Haftungsrisiko - 6 -für die Beklagte unzulässig vergrößert worden; denn für sie habe bei ei-ner späteren Inanspruchnahme aus der Bürgschaft die Gefahr bestan-den, ihren Regreßanspruch gegen die Hauptschuldnerin nicht mehr reali-sieren zu können.Im übrigen stelle sich die nunmehr erhobene Forderung der Klägerauch als treuwidrig dar, weil diese das Bauvorhaben über mehr als dreiJahre hinweg nicht ernstlich betrieben und die Beklagte von der angeb-lich getroffenen Zusatzabrede pflichtwidrig nicht informiert hätten. DerBeklagten stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch in Höhe des vonden Klägern geltend gemachten Betrages zu mit der Folge, daß die Klä-ger die begehrte Leistung wieder an die Beklagte zurückzugewährenhätten.II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis,nicht aber in allen Teilen der Begründung stand. Die Inanspruchnahmeder Beklagten aus der Bürgschaft verstößt gegen Treu und Glauben(§ 242 BGB).1. Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr eines Teils der vonihnen erbrachten Vorauszahlung wegen teilweiser Nichterfüllung desBauträgervertrages durch die Hauptschuldnerin wird durch die von derBeklagten übernommene selbstschuldnerische Bürgschaft gemäß § 7MaBV gesichert (vgl. Senatsurteile BGHZ 151, 147, 151, vom 21. Januar2003 - XI ZR 145/02, WM 2003, 485, 486 und vom 11. März 2003 - XI ZR - 7 -196/02, BKR 2003, 427, 428, jeweils m.w.Nachw.). Nicht zu beanstandenist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte sei nicht durchdie Rückgabe der Bürgschaftsurkunde durch den Notar aus ihrer Bür-genhaftung entlassen worden. Die vom Berufungsgericht vorgenommeneAuslegung, dem Begleitschreiben des Notars, einer Individualerklärung,sei eine Willenserklärung, für die Kläger werde auf die Bürgschaft ver-zichtet, nicht zu entnehmen, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. DieRevisionserwiderung beschränkt sich darauf, ihre Auslegung in unzuläs-siger Weise an die Stelle derer des Berufungsgerichts zu setzen.2. Nicht gefolgt werden kann aber der Ansicht des Berufungsge-richts, der Bürgschaftsforderung stehe der Einwand des § 767 Abs. 1Satz 3 BGB entgegen, da die Hauptschuld durch ein Rechtsgeschäftzwischen den Klägern und der Hauptschuldnerin erweitert worden sei.Dieser Einwand greift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 767 Abs. 1Satz 3 BGB nur bei rechtsgeschäftlichen Erweiterungen der Hauptschuld,die nach Übernahme der Bürgschaft zwischen Gläubiger und Haupt-schuldner vereinbart werden. Vor Annahme der Bürgschaftserklärungdurch den Gläubiger getroffene haftungserweiternde Vereinbarungenwerden von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht erfaßt (BGH, Urteil vom30. November 1977 - VIII ZR 69/76, WM 1978, 266, 267; MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 767 Rdn. 10, 17).Nach dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenenVorbringen der Kläger haben sie die mündliche Nebenabrede über dieVerpflichtung der Hauptschuldnerin zur Fertigstellung des Innenausbauseiner der Gewerbeeinheiten erst nach deren Vermietung bereits bei Ab-schluß des Bauträgervertrages am 16. Dezember 1996 und damit vor - 8 -dem Bürgschaftsvertrag vom 27. Dezember 1996 getroffen. Dies hat dasBerufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, unberücksichtigt ge-lassen. Auf § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB kann sich die Beklagte daher nichtmit Erfolg berufen.3. Als durchgreifend erweist sich dagegen ihr Einwand, die Gel-tendmachung der Bürgschaftsforderung durch die Kläger verstoße gegenTreu und Glauben (§ 242 BGB).Die Kläger und die Y. haben bei der Begründung der Haupt-schuld ohne Wissen der Beklagten eine Vereinbarung getroffen, die einhöheres Bürgenrisiko zur Folge hatte, als es zwischen den Beteiligtendes Bürgschaftsvertrages vereinbart war. Zwar sind beide Vertragspart-ner zunächst bei Abschluß des Bauträgervertrages davon ausgegangen,daß bis zum vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin, dem 31. März1997, ein Mieter gefunden und die Gewerbeeinheit fertig ausgebaut seinwürde. Spätestens im Sommer 1997, als die Kläger - weil noch immerkein solventer Mieter gefunden war - in Anbetracht der getroffenen Zu-satzabrede auf die zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres mögliche Fertig-stellung der Arztpraxis tatsächlich auf unbestimmte Zeit verzichteten, hatsich das Haftungsrisiko der Beklagten erhöht und schließlich auch reali-siert.Allerdings war die Bürgschaft ihrem Wortlaut nach unbefristet.Gleichwohl enthielt sie ein Zeitmoment, weil sie spätestens mit Fertig-stellung des Vertragsobjektes erlöschen sollte. Als Fertigstellungsterminwar in dem notariellen Vertrag, auf den sich die Bürgschaftsurkundeausdrücklich bezieht, der 31. März 1997 vorgesehen. Auch wenn - in er- - 9 -ster Linie vom Bauträger verursachte - Verzögerungen der Fertigstellungeines Bauvorhabens die Verpflichtung des Bürgen aus einer gemäß § 7MaBV übernommenen, unbefristeten Bürgschaft nicht entfallen lassen,kann sich die Inanspruchnahme des Bürgen im Einzelfall als rechtsmiß-bräuchlich erweisen. So liegt es hier.Durch den tatsächlichen Verzicht auf die ohne weiteres möglicheFertigstellung der Arztpraxis im Sommer 1997 bis zum Finden eines ih-nen genehmen, zahlungskräftigen und zahlungswilligen Mieters habendie Kläger - selbst abgesichert durch einen fünfjährigen Mietvertrag überdie unfertige Praxis mit der A. GmbH - im eigenen Interesseden Fertigstellungszeitpunkt von einem völlig außerhalb des Bauvorha-bens liegenden Umstand abhängig gemacht. Eine zeitliche Verlängerungder Bürgenhaftung, die es dem Auftraggeber ermöglichen soll, aus einerVermietung seiner Immobilie optimalen Nutzen zu ziehen, entsprichtnicht dem durch eine MaBV-Bürgschaft gesicherten typischen Fertig-stellungsrisiko und ist für den Bürgen, der von einer solchen Abrede kei-ne Kenntnis hat, nicht interessengerecht. In der Rechtsprechung wird einHinausschieben der Fälligkeit einer verbürgten Forderung, insbesondereeine Verlängerung der Bauausführungsfrist, deshalb als Erweiterung derVerpflichtung des Bürgen im Sinne des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB ange-sehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141,1143; OLG Hamm NZBau 2000, 471). Eine Verschiebung des Fertigstel-lungszeitpunkts auf unbestimmte Zeit führt erfahrungsgemäß wegen zwi-schenzeitlicher Preissteigerungen für Bauleistungen zu einer Erhöhungder Kosten für die Fertigstellung, die für den Umfang des verbürgtenRückgewähranspruchs von Bedeutung sind. Darüber hinaus erhöht sichbei einer Verlängerung der Bürgenhaftung das von dem Bürgen zu tra- - 10 -gende Insolvenzrisiko des Schuldners und damit die Gefahr, Regreßan-sprüche aus § 774 Abs. 1 BGB nicht mehr realisieren zu können.Daß sich durch den tatsächlichen Verzicht auf die fristgerechteFertigstellung des Bauvorhabens und die damit einhergehende zeitlicheAusdehnung der Bürgenhaftung das Risiko der Beklagten nicht nur ab-strakt, sondern hier auch tatsächlich erhöht hat, liegt auf der Hand. Ohnedie zwischen den Klägern und der Y. getroffene Zusatzabrede wäredas Bauvorhaben im Sommer 1997 fertiggestellt worden, so daß es zueiner Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin nicht gekommen wäre.Davon ausgehend widerspräche es dem Grundsatz von Treu undGlauben, die von der Zusatzabrede nicht informierte Beklagte, die imguten Glauben auf das Erlöschen der Bürgschaft seit Sommer 1997 kei-ne Avalprovisionen mehr vereinnahmt und die ihr von der Y. gestelltenSicherheiten freigegeben hat, nunmehr für die von den Klägern im eige-nen Interesse hinausgeschobene Fertigstellung der Arztpraxis haften zulassen. - 11 -III.Die Revision der Kläger war daher zurückzuweisen.Nobbe Bungeroth Müller Wassermann Appl
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