BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 111/04 Verk374ndet am: 27. November 2007 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 27. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und die Richter Asendorf und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 19. April 2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen. Tatbestand : Die Kl344gerin klagt aus mehrfach abgetretenem Recht auf Zahlung r374ck-st344ndiger als "consulting and marketing fees" deklarierter Betr344ge sowie auf R374ckzahlung eines Darlehens. 1 Die Beklagte, die eine Glash374tte betreibt, schloss am 29. Dezember 1997 mit der griechischen Niederlassung der S. Ltd. (im Folgenden: Ze- dentin) einen Vertrag 374ber die Herstellung und Lieferung von 10 Mio. Glasfla-schen 340 50 ml zu 80,00 DM/1.000 St374ck und 6 Mio. Glasflaschen 340 100 ml zu 100,00 DM/1.000 St374ck. Mit Telefax vom 27. Mai 1998 erbat der Gesch344ftsf374h- 2 - 3 - rer der Zedentin eine 304nderung des Vertrags. Danach sollte einerseits die Ze-dentin einen um 20,00 bzw. 22,00 DM h366heren Preis von nunmehr 100,00 DM/1.000 St374ck 50 ml-Flaschen und von 122,00 DM/1.000 St374ck 100 ml-Flaschen zahlen und sollte andererseits die Beklagte binnen sieben Ta-gen nach jedem Zahlungseingang 2,00 DM/1.000 St374ck 50 ml-Flaschen und 2,20 DM/1.000 St374ck 100 ml-Flaschen als "consulting and marketing fees" an ein drittes Unternehmen, die S. Marketing Ltd., zahlen, der die Beklagte in Wirklichkeit nichts schuldete. Die Beklagte stimmte der Vertrags344nderung zu. Nachdem eine erste Charge Flaschen produziert, abgenommen und bezahlt war, 374berwies die Beklagte an die S. Marketing Ltd. 9.256,00 DM. Diese Summe ergab sich aus der Anzahl der gelieferten Flaschen multipliziert mit 2,00 DM bzw. 2,20 DM/1.000 St374ck. Die Zedentin schrieb unter dem 10. Februar 1999 an die Beklagte mit Bezug auf ein Telefongespr344ch vom sel-ben Tage sowie auf den ge344nderten Vertrag, dass ihre Buchhaltung den Vor-gang mit dem Auftrag an das Unternehmen O. , ein mit der Beklag- ten konzernverbundenes Unternehmen, verwechselt habe, bei welchem die Preise pro 100 Flaschen angegeben seien; richtig sei demnach ein Beratungs-honorar von 20,00 DM statt 2,00 DM bzw. 22,00 DM statt 2,20 DM. Die Zeden-tin verlangt deshalb die Nachzahlung weiterer 83.304,00 DM Beratungshonorar an die S. Marketing Ltd. Die Beklagte lehnte dies unter Berufung auf den klaren Text der Vertrags344nderung ab. Au337erdem verlangt die Kl344gerin die R374ckzahlung eines Darlehens von 112.000,00 DM (57.264,69 200). Nach dem urspr374nglichen Vertrag sollte die Ze-dentin die zur Produktion der Flaschen ben366tigten Pressformen zum Preis von 112.000,00 DM von der Beklagten kaufen und ihr zur Verf374gung stellen. Um Umsatzsteuer zu vermeiden, vereinbarten die Vertragsparteien am 25. Februar 1998 im Wege eines Nachtrags, dass die Formen im Eigentum der Beklagten 3 - 4 - verbleiben, die Zedentin der Beklagten jedoch f374r die Laufzeit des Vertrags ein unverzinsliches Darlehen in H366he des vormaligen Kaufpreises geben und eine Option zum Kauf nach Abschluss der Fertigung erhalten sollte. Nach Lieferung der ersten Charge der Flaschen wies die Zedentin die Beklagte auf ihre Schwie-rigkeiten hin, die Flaschen, wie von ihr geplant, in Russland abzusetzen, und k374ndigte an, zun344chst nur die bereits produzierten Flaschen abnehmen zu wol-len. Mit Schreiben vom 15. Juni 1999 bat die Zedentin darum, die Produktions-formen f374r den Transport nach Russland zu verpacken, wohin sie die Formen verkaufen wolle. Die Beklagte lehnte dies ab, solange noch ihre durch bisherige Produktionsausf344lle entstandenen Forderungen offenst374nden. Daraufhin forder-te die Zedentin die Beklagte mit Schreiben vom 25. Oktober 1999 zur R374ckzah-lung des Darlehens auf. Auch dies lehnte die Beklagte ab. Gegen374ber den Klageanspr374chen auf Nachzahlung von Beratungshono-rar und Darlehensr374ckzahlung hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns in H366he von 410.999,94 DM (210.140,93 200) aufgerechnet, der ihr aufgrund der vorzeitigen Vertragsk374ndigung der Zedentin vom 15. Juni 1999 entstanden sei. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revisi-on verfolgt die Kl344gerin ihre Klageanspr374che in vollem Umfang weiter. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde : Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-richt. 6 I. Das Berufungsgericht hat sein Urteil, soweit f374r das Revisionsverfahren von Interesse, wie folgt begr374ndet: 7 Die Kl344gerin habe keinen Anspruch auf Nachzahlung h366herer "fees", weil sie nicht bewiesen habe, dass die Beklagte erkannt habe oder h344tte erkennen k366nnen, dass die in ihrem Ab344nderungsverlangen genannten Geb374hrenbetr344ge auf ein Schreibversehen zur374ckzuf374hren seien. Zwar m366ge es ungew366hnlich sein, dass der K344ufer nachtr344glich freiwillig einen h366heren Preis vereinbare, jedoch gehe es hier nicht um einen versehentlich zu hoch angesetzten Preis, sondern um versehentlich zu niedrig angesetzte Geb374hren, die an einen der Beklagten unbekannten Dritten zu zahlen seien. Ein Zusammenhang zwischen dem h366heren Kaufpreis und den "fees", welche die Beklagte f374r ihr im Einzel-nen unbekannte Zwecke an den Dritten habe zahlen sollen, sei nicht erkennbar. Der Inhalt des Schreibens des von der Kl344gerin benannten Zeugen C. vom 13. Januar 2004 k366nne als wahr unterstellt werden, weil darin lediglich dargelegt werde, dass die Zedentin der Mitarbeiterin H. der Beklagten als Grund f374r die h366heren Preise in offiziellen Rechnungen erkl344rt habe, sie wolle ihre in Wahrheit niedrigeren Einkaufspreise gegen374ber ihren Abnehmern nicht offenlegen; in dem Schreiben werde zwar auch die Tatsache erforderlicher Pro-visionszahlungen und deren Abdeckung durch h366here Preise angesprochen, 8 - 6 - nicht aber dargelegt, dass dies der Zeugin oder anderen Mitarbeitern der Be-klagten erl344utert worden sei. Auch der Anspruch der Kl344gerin auf Darlehensr374ckzahlung sei nicht be-gr374ndet. Das Darlehen werde erst dann zur R374ckzahlung f344llig, wenn der Hauptvertrag beendet sei. Dazu sei es aber noch nicht gekommen. Weder han-dele es sich um einen Zielmengenkontrakt, der mit der ersten Lieferung been-det worden sei, noch habe die Kl344gerin eine ordentliche K374ndigung ausgespro-chen, noch habe die Beklagte den Hauptvertrag durch ihr lediglich hilfsweise geltend gemachtes Schadensersatzverlangen wegen Nichterf374llung gek374ndigt, noch sei ein Wegfall der Gesch344ftsgrundlage eingetreten. Der Preisverfall des Rubels sei das alleinige Risiko der Kl344gerin bzw. der Zedentin. Ebenso wenig sei ein wichtiger Grund f374r die von der Kl344gerin ausgesprochene au337erordentli-che K374ndigung des Hauptvertrags gegeben. Die Zahlungsverweigerung der Beklagten bez374glich der "fees" sei kein wichtiger Grund, weil die von der Be-klagten vorgenommenen Zahlungen den vertraglichen Vereinbarungen ent-spr344chen. 9 II. Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Auf der Grundlage der derzeit vom Berufungsgericht unterstellten Tatsa-chen sind beide Klageanspr374che begr374ndet, soweit sie nicht durch die Aufrech-nung der Beklagten mit ihrem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterf374l-lung des Vertrages erloschen sind. 10 1. Der Anspruch der Kl344gerin auf Zahlung der Differenz von 83.304,00 DM zwischen den von ihr gezahlten erh366hten Kaufpreisen und den von der Beklagten gezahlten Beratungsgeb374hren ist nach den vom Berufungs-gericht unterstellten Tatsachen aufgrund der Vertrags344nderung begr374ndet. 11 - 7 - a) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Vertrags344n-derung bindet den Senat nicht, weil das Berufungsgericht gegen den Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und gegen das Ge-bot versto337en hat, dass der Tatrichter den ihm vorliegenden Prozessstoff bei der Auslegung aussch366pfen muss, also nicht wesentliche Umst344nde unber374ck-sichtigt lassen darf. Da weitere f374r die Auslegung erhebliche Tatsachenfeststel-lungen nicht zu erwarten sind, darf der Senat die Vertrags344nderung selbst aus-legen (st. Rspr. des BGH; s. nur Urt. v. 24.01.2002 - IX ZR 228/00, NJW 2002, 1421). Dies geschieht jedoch, wie bereits dargelegt, unter dem Vorbehalt, dass die Auslegung nicht auf gesicherten Feststellungen, sondern auf den vom Beru-fungsgericht lediglich unterstellten Tatsachen beruht und daher zwangsl344ufig nur vorl344ufigen Charakter tr344gt. 12 b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Kl344gerin am Wortlaut der Vertrags344nderung festgehalten, wonach die Kl344gerin um 20,00 DM bzw. 22,00 DM h366here Kaufpreise zahlen, die Beklagte aber nur ein Zehntel dieser Betr344ge als Beratungsgeb374hren bezahlen sollte. Unterstellt man mit dem Beru-fungsgericht den Inhalt des Schreibens des Gesch344ftsf374hrers C. der Ze- dentin vom 13. Januar 2004 als richtig, so ist die Vertrags344nderung vielmehr ungeachtet ihres Wortlauts dahin auszulegen, dass die Beklagte genau so viel, wie sie von der Zedentin durch die Kaufpreiserh366hung erhielt, durch Leistung an die S. Marketing Ltd. zur374ckerstatten sollte. 13 aa) Nach Art. 8 Abs. 1 des auf den Werklieferungsvertrag der Parteien anzuwendenden UN-Kaufrechts (CISG) sind Erkl344rungen einer Partei nach de-ren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen Willen kannte oder dar-374ber nicht in Unkenntnis sein konnte. So lag es hier, wenn man mit dem Beru- 14 - 8 - fungsgericht von der Darstellung des Gesch344ftsf374hrers C. ausgeht. Da- nach hatte dieser vor 334bersendung seines fernschriftlichen Antrags auf Ver-trags344nderung der zust344ndigen Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin H. , in einem Telefongespr344ch deutlich erkl344rt, es gehe darum, zu vermeiden, dass die russischen Abnehmer der Zedentin die tats344chlich von ihr an die Beklagte ge-zahlten Kaufpreise erf374hren; die russischen Kunden h344tten in der Vergangen-heit gelegentlich versehentlich die Rechnungen der Beklagten an die Zedentin erhalten. Schon wegen dieser Erkl344rung, wonach die Vertrags344nderung der Verschleierung des wahren Kaufpreises dienen sollte, konnte die Beklagte nicht dem Irrtum erliegen, dass die Zedentin ihr den h366heren Kaufpreis zum Zwecke ihrer, der Beklagten, Verm366gensmehrung zuwenden wollte, und konnte sie um-gekehrt nicht verkennen, dass die Zedentin ihr zwar mit der einen Hand h366here Preise zahlen, mit der anderen Hand die Preisdifferenz jedoch sogleich wieder absch366pfen und an die mit ihr verbundene S. Marketing Ltd. weiterleiten wollte. Dem musste die Beklagte entnehmen, dass die im Vertrags344nderungs-angebot der Zedentin bezifferte H366he der Beratungsgeb374hren, die nur ein Zehntel der Kaufpreisdifferenz betrug, auf einem Versehen beruhte und der Wil-le der Zedentin in Wirklichkeit auf den zehnfachen Betrag gerichtet war. 334ber diesen wahren Willen der Zedentin konnte die Beklagte umso we-niger im Unklaren sein, als auch unabh344ngig von der unterstellten Bekundung des Gesch344ftsf374hrers C. noch weitere Indizien daf374r sprachen. Dazu geh366rt der Wortlaut des 304nderungsbegehrens der Zedentin, in dem in beil344ufi-gem Ton lediglich von einem "Umschreiben" des urspr374nglichen Vertrags und von "Modifikationen" die Rede war, was sich nicht mit einer echten Erh366hung des Kaufpreises um 25 bzw. 22 % vertrug. Auch widerspricht es der Lebenser-fahrung, dass ein K344ufer freiwillig und noch dazu ohne Hinweis auf die Unent-geltlichkeit seiner Zuwendung dem Verk344ufer einen um 25 bzw. 22 % h366heren 15 - 9 - Preis als urspr374nglich vereinbart anbietet. Ferner sprach die Anweisung an die Beklagte, nicht geschuldete Beratungsgeb374hren an ein mit der Zedentin ver-bundenes Unternehmen zu zahlen, gegen ein Geschenk an die Beklagte und f374r ein Verschleierungsman366ver zugunsten der Zedentin. Schlie337lich kommt der auff344llige Umstand hinzu, dass nach dem Wortlaut des 304nderungsbegehrens der Zedentin die Beklagte ausgerechnet ein Zehntel der Preiserh366hung an die S. Marketing Ltd. weitergeben sollte, was angesichts der gegen eine ech- te Preiserh366hung sprechenden Umst344nde ein weiteres starkes Indiz f374r eine Verwechslung der Dezimalstelle bildet. Die vorgenannten Indizien werden auch nicht etwa durch die Aussage der Zeugin H. entkr344ftet, sie wisse vom Gesch344ftsf374hrer He. der Beklag- ten, dass die Preiserh366hung auch wegen der Erh366hung der Produktionskosten erfolgt sei. Zu Recht hat das Berufungsgericht, anders als das Landgericht, sei-ne W374rdigung auf diese Aussage nicht gest374tzt. Zum einen war dies denklo-gisch nicht mehr m366glich, nachdem das Berufungsgericht die Richtigkeit der Erkl344rung des Gesch344ftsf374hrers C. unterstellt hatte, weil zwischen der Aussage der Zeugin H. , die nie mit C. 374ber die Preiserh366hung ge- sprochen haben will, und dessen Schreiben ein unl366sbarer Widerspruch be-steht. Zum anderen steht diese Aussage der Zeugin H. , die auch nur auf H366- rensagen beruht, nicht im Einklang damit, dass die Beklagte zwar mit Schreiben vom 4. M344rz 1998 auf gestiegene Kosten wegen nachtr344glicher 304nderungen am Entwurf der Flaschen hingewiesen hatte, dass sie aber auf die Antwort der Ze-dentin vom 9. M344rz 1998, mit der diese das Ansinnen einer Preiserh366hung zu-r374ckgewiesen hatte, ihrerseits unter dem 10. M344rz 1998 klarstellte, sie habe mit ihrem Fax vom 4. M344rz 1998 keine Preiserh366hung ank374ndigen, sondern ledig-lich 374ber die Zusatzkosten informieren wollen. Diese Zusatzkosten h344tten 374ber- 16 - 10 - dies, wie die Kl344gerin unwidersprochen ausgerechnet hat, nur einen geringen Bruchteil der von der Zedentin genannten Preiserh366hung ausgemacht. Unter diesen Umst344nden ist die W374rdigung des Berufungsgerichts, bei der Preis344nderung sei v366llig unklar geblieben, dass ein Zusammenhang zwi-schen den "fees" und dem h366heren Kaufpreis bestehe, und es bleibe unerfind-lich, wie die Beklagte h344tte erkennen k366nnen, dass die "fees" sich betragsm344-337ig mit dem Erh366hungsbetrag des Kaufpreises zu decken h344tten, nicht nach-vollziehbar. Bei Unterstellung des von dem Gesch344ftsf374hrer C. dargeleg- ten Sachverhalts ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte verpflichtet war, die empfangene Kaufpreiserh366hung in vollem Umfang auf dem Wege 374ber die S. Marketing Ltd. an die Zedentin zur374ckzuerstatten. Da die Zedentin ihre s344mtlichen Anspr374che gegen die Beklagte an die S. Marketing Ltd. und diese ihre Anspr374che gegen die Beklagte an die Kl344gerin abgetreten hat, h344tte das Berufungsgericht somit dem Klageantrag auf Zahlung von 83.304,00 DM stattgegeben m374ssen. 17 bb) Nichts anderes ergibt sich bei Anwendung des deutschen allgemei-nem Privatrechts. Dessen Anwendung erlaubt das CISG bei Fragen, die auch bei anderen Schuldverh344ltnissen auftreten k366nnen (M374nchKomm./Peter Huber, BGB, 4. Aufl., Art. 4 CISG Rdn. 16). Nach deutschem Recht ist das Versehen der Zedentin als so genannter offener Kalkulationsirrtum einzustufen. An einem offenen Kalkulationsirrtum darf der Erkl344rungsgegner den Erkl344renden nicht festhalten. Bei positiver Kenntnis oder treuwidriger Vereitelung der positiven Kenntnis des Irrtums liegt eine unzul344ssige Rechtsaus374bung vor, wenn der Er-kl344rungsgegner das Vertragsangebot annimmt und auf der Durchf374hrung des Vertrags besteht. Demnach muss die Beklagte sich so behandeln lassen, als wenn die Vertrags344nderung nicht zustandegekommen w344re, und muss sie der 18 - 11 - Kl344gerin die Kaufpreiserh366hung abz374glich des an die S. Marketing Ltd. weitergegebenen Zehntels zur374ckerstatten. Au337erdem trifft den Erkl344rungsemp-f344nger eine Pflicht zur Aufkl344rung wegen Verschuldens bei den Vertragsver-handlungen (jetzt 247 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB), wenn sich ein Kalkulationsirrtum mit unzumutbaren Folgen geradezu aufdr344ngt (BGH, Urt. v. 07.07.1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 184, 188). Demnach h344tte hier die Beklagte die Zedentin auf ihren Fehler hinweisen m374ssen und muss sie sie im Wege des Schadensersatzes so stellen, wie wenn sie die unterlassene Aufkl344rung erteilt h344tte. Dann aber h344tte die Zedentin ihr Vertrags344nderungsbegehren entspre-chend berichtigt und h344tte die Beklagte sich auf die berichtigte Vertrags344nde-rung eingelassen. Folglich muss die Beklagte als Schadensersatz die zehnfa-chen Beratungsgeb374hren zahlen und somit eine Nachzahlung in H366he der noch ausstehenden neun Zehntel leisten. In jedem Fall hat sie die mit dem Klagean-trag zu 1 geforderte Summe zu begleichen. 2. Auch dem Darlehensr374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin h344tte das Be-rufungsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Tatsachenunterstellungen stattgeben m374ssen. 19 Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ansatz des Berufungsge-richts, dass der Darlehensr374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin die Beendigung des Hauptvertrages voraussetzt. Diese Voraussetzung hat das Berufungsge-richt jedoch im Ergebnis zu Unrecht verneint. 20 Die Beendigung des Hauptvertrags im Sinne der vertraglichen Darle-hensr374ckzahlungsregelung ist dahin zu verstehen, dass die Beklagte keine wei-teren Flaschen mehr herstellen wird. Denn das Darlehen sollte die Herstel-lungskosten der Gussformen decken und diente damit der Produktion der Fla- 21 - 12 - schen; bei endg374ltiger Einstellung der Produktion hat es daher seinen Zweck erf374llt und muss zusammen mit dem Rest des Vertrags r374ckabgewickelt wer-den. Von einer endg374ltigen Produktionseinstellung ist aber auszugehen, weil die Beklagte Schadensersatzanspr374che wegen Nichterf374llung aller noch aus-stehenden Vertragsleistungen der Zedentin geltend macht, somit ihren An-spruch auf Abnahme weiterer Lieferungen (Art. 53 CISG) fallengelassen hat und deshalb auch keine Flaschen f374r die Beklagte mehr herstellen wird. Landgericht und Berufungsgericht haben dies mit der Begr374ndung ver-neint, die Beklagte habe Schadensersatz nur hilfsweise f374r den Fall verlangt, dass der Darlehensr374ckzahlungsanspruch bereits f344llig sei. Daran ist die Be-schr344nkung auf den Darlehensr374ckzahlungsnspruch nicht richtig. Mit Schriftsatz vom 2. Februar 2002 hat die Beklagte ganz generell hilfsweise die Aufrechnung erkl344rt, also nicht nur gegen374ber dem Darlehensr374ckzahlungsanspruch, son-dern auch gegen374ber dem Nachzahlungsanspruch der Kl344gerin. Da, wie oben ausgef374hrt, dem Nachzahlungsanspruch auf der derzeitigen Tatsachengrundla-ge des Berufungsurteils stattzugeben w344re, ist damit die in der Hilfsaufrechnung liegende aufschiebende Bedingung f374r die Geltendmachung des Schadenser-satzanspruchs wegen Nichterf374llung eingetreten (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., 247 281 Rdn. 50). Daher ist der Darlehensr374ckzahlungsanspruch f344llig. Dass sich das Darlehen f374r die Beklagte wegen der vorzeitigen Produktionsein-stellung nicht amortisiert hat, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, son-dern ist bei der Berechnung des Nichterf374llungsschadens der Beklagten zu be-r374cksichtigen. 22 3. Da somit auf der Grundlage der Tatsachenunterstellungen des Beru-fungsgerichts beide Klageanspr374che begr374ndet sind, kommt es insoweit auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten an. Dem Grunde nach ist ihr zur Aufrechnung 23 - 13 - gestellter Schadensersatzanspruch wegen Nichterf374llung berechtigt; denn die Zedentin hat ihre Vertragspflichten zur Abnahme und Kaufpreiszahlung mit Aus-nahme der ersten Charge nicht erf374llt (Art. 53, 61 Abs. 1 lit. b), 74 CISG). Da aber das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zur H366he dieses Schadensersatzanspruchs noch keine Feststellungen getroffen hat, kann der erkennende Senat 374ber die Aufrechnung nicht selbst entscheiden. III. Die Sache muss an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen werden, weil das Berufungsgericht 374ber die Klageanspr374che auf der Grundlage unter-stellter Tatsachen entschieden hat, welche die Entscheidung nicht tragen. 24 F374r die neue Verhandlung und Entscheidung des Falles wird vorsorglich auf Folgendes hingewiesen: 25 1. Da das Berufungsgericht die Klageanspr374che auf der Grundlage der hypothetischen Annahme, dass der Gesch344ftsf374hrer C. der Zedentin der Zeugin H. den Zweck der Vertrags344nderung erkl344rte, zu Unrecht abgewiesen hat, wird es zun344chst die Begr374ndetheit der Klageanspr374che erneut pr374fen m374ssen. 26 2. Falls sich die Klageanspr374che als begr374ndet erweisen, wird das Beru-fungsgericht weiter zu pr374fen haben, ob sie durch die Aufrechnung der Beklag-ten erloschen sind. Dazu wird es die H366he des Nichterf374llungsschadens der Beklagten feststellen m374ssen. 27 3. Sollte das Berufungsgericht hingegen erneut zu dem Ergebnis gelan-gen, dass der Nachzahlungsanspruch der Kl344gerin nicht begr374ndet ist, so hat 28 - 14 - dies die Unbegr374ndetheit auch des Darlehensr374ckzahlungsanspruchs zur Fol-ge. a) Denn dann ist die aufschiebende Bedingung f374r die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterf374llung nicht eingetreten, aufgrund der Aufrechnung also keine Beendigung des Hauptver-trages erfolgt und somit der Darlehensr374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin nicht aus diesem Grunde f344llig. 29 b) Seine F344lligkeit kann dann auch nicht aus einem Wegfall der Ge-sch344ftsgrundlage hergeleitet werden. Es kommt nicht darauf an, ob das CISG, das selbst keine materiell-rechtliche Beschr344nkung des Erf374llungsanspruchs wegen Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage statuiert, insoweit den R374ckgriff auf das nationale Recht zul344sst. Denn wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, w374rde nach deutschem Recht dieses Rechtsinstitut nicht eingreifen. Im vor-liegenden Fall handelt es sich entgegen der Ansicht der Revision nicht um eine 304quivalenzst366rung. Es liegt vielmehr, falls der Vortrag der Kl344gerin zum Verfall des Rubels zutrifft, eine Absatzst366rung auf Seiten des K344ufers vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tr344gt indessen der K344ufer das Risiko, ob der Kaufgegenstand gewinnbringend weiterzuver344u337ern ist (Urt. v. 08.02.1984 - VIII ZR 254/82, NJW 1984, 1746; M374nchKomm./Roth, BGB, 4. Aufl., 247 313 Rdn. 203). 30 c) Die Absatzst366rung erlaubte es der Zedentin bzw. Kl344gerin auch nicht, den Hauptvertrag durch K374ndigung zu beenden. Art. 79 Abs. 1 CISG berechtigt nicht zur Vertragsk374ndigung. Nach dieser Vorschrift hat eine Partei f374r die Nichterf374llung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, dass die Nichterf374llung auf einem au337erhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinde- 31 - 15 - rungsgrund beruht und dass von ihr vern374nftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu 374berwinden. Es kann offenbleiben, ob hierunter die von der Kl344gerin behauptete Konstellation f344llt, dass die Zedentin die bestellten Flaschen wegen Verfalls des Rubelkurses nicht wie geplant an russische Abnehmer verkaufen konnte (ablehnend Stau-dinger/Magnus, Wiener UN-Kaufrecht, 2005, Art. 79 Rdn. 7). Denn Art. 79 CISG entlastet den Schuldner nur von Schadensersatzanspr374chen des Gl344ubigers. Die Erf374llungsanspr374che des Gl344ubigers bleiben unber374hrt (M374nchKomm./Peter Huber, CISG Art. 79 Rdn. 10, 58). d) Schlie337lich kann sich die Kl344gerin auch nicht auf Art. 49 Abs. 1 lit. a) CISG st374tzen, wonach der K344ufer die Aufhebung des Vertrags erkl344ren kann, wenn die Nichterf374llung einer dem Verk344ufer obliegenden Pflicht eine wesentli-che Vertragsverletzung darstellt. Die Beklagte hat zwar ihre Pflicht, den erhalte-nen h366heren Kaufpreis wieder zur374ckzuerstatten bzw. Beratungsgeb374hren nachzuzahlen, nicht erf374llt. Darin liegt jedoch keine wesentliche Vertragsverlet-zung, weil sie, bis sie die Hilfsaufrechnung erkl344rte, ein Recht auf Erf374llungs-verweigerung hatte. Nach Art. 71 Abs. 1 lit. b) CISG kann eine Partei die Erf374l-lung ihrer Pflichten aussetzen, wenn sich nach Vertragsabschluss herausstellt, dass die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erf374llen wird, 32 - 16 - wegen ihres Verhaltens bei der Vorbereitung der Erf374llung oder bei der Erf374l-lung des Vertrags. Die Zedentin hatte, als sie die Nachzahlung der Beratungs-geb374hren verlangte, schon erkl344rt, dass sie ihrer Abnahmepflicht (Art. 53 CISG) nicht nachkommen werde. Melullis Keukenschrijver Ambrosius Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: LG Ingolstadt, Entscheidung vom 26.03.2003 - 4 O 1841/01 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 19.04.2004 - 31 U 2747/03 -
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