BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 111/07 Verk374ndet am: 23. Oktober 2008 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe, 14. Zivilsenat in Freiburg, vom 8. Juni 2007 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Dem Kl344ger werden auch die Kosten der Nebenintervention aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger hat gegen eine "S. & G. B.V." und gegen eine "EMO E. M. O. Limited" titulierte Anspr374che aus Gewinnzusagen. Mit der Behauptung, die insolvente O. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) habe die Gewinnmitteilungen entweder selbst ver-sandt oder deren Versendung verantwortlich veranlasst, begehrt er die Eintra-gung seiner titulierten Forderungen nebst Kosten und Zinsen in die Insolvenz-tabelle. Der Beklagte hat als Insolvenzverwalter die Forderungsanmeldungen des Kl344gers bestritten. Das Landgericht hat die Klage auf Feststellung der For-derungen zur Insolvenztabelle abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beru- 1 - 3 - fung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Feststellungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 2 1. Der Senat hat bereits mit Urteil vom 13. M344rz 2008, das den Beteilig-ten bekannt ist, entschieden, der Anspruch des Verbrauchers auf Erf374llung ei-ner Gewinnzusage in der Insolvenz des Versenders k366nne nur als nachrangige Insolvenzforderung geltend gemacht werden (BGH, Urt. v. 13. M344rz 2008 - IX ZR 117/07, ZInsO 2008, 505). An dieser Entscheidung, die mit dem Cha-rakter der Gewinnzusage als unentgeltliche Leistung begr374ndet worden ist, h344lt der Senat fest. 3 2. Der Hinweis der Revision auf die Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken gibt keine Veranlassung, Forderungen aus Gewinnzusagen entgegen der Entscheidung vom 13. M344rz 2008 als ent-geltliche Leistungen anzusehen, die zu einer nicht nachrangigen Insolvenzfor-derung f374hren. 4 a) Ob die hier in Rede stehende Werbung unmittelbar in den Anwen-dungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005 f344llt, ist fraglich. Es geht um Gewinnzusagen, die dem Kl344ger im Jahre 2001 gemacht worden sind. Der unmittelbaren Anwendung der Richtlinie auf den vorliegenden Fall k366nnte deshalb das R374ckwirkungsverbot entgegenstehen, das auch f374r die Anwendung von Richtlinien der EU gilt (EuGH, Urt. v. 4. Juli 2006 - Rs. C-212/04 Adeneler 5 - 4 - u.a. Slg. 2006, I-6057 = ZIP 2006, 2141, 2142; jeweils Rn. 110; Hofmann ZIP 2006, 2113, 2114). Andererseits ist der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, eine Werbema337nahme vom Sp344tjahr 2004 falle in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG (Vorlagebeschluss v. 5. Januar 2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 ff Rn. 17 - Millionen-Chance). Die Frage kann hier offen bleiben. b) Denn nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 12. Juni 2007 ist das natio-nale Recht richtlinienkonform auszulegen (BGHZ 138, 55, 59 f; BGH, Beschl. v. 5. Juni 2008 aaO Rn. 16 ff; Hofmann aaO S. 2114; Lutter JZ 1992, 593, 605; Roth ZIP 1992, 1054, 1056; jeweils m.w.N.). Die Auslegung - und zwar auch des unver344nderten, bei Erlass der Richtlinie schon bestehenden nationalen Rechts - muss sich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten, um zu ge-w344hrleisten, dass die damit verfolgten Ziele des Gemeinschaftsrechts erreicht werden (EuGH aaO Rz. 111). 6 c) Auch eine solche Auslegung f374hrt aber nicht zu einer ge344nderten in-solvenzrechtlichen Einordnung des Anspruchs aus einer Gewinnzusage. 7 aa) Die Richtlinie 2005/29/EG enth344lt keine Aussage zu der insolvenz-rechtlichen Einstufung von Anspr374chen aus Gewinnzusagen. Dass es sich bei der Versendung von Gewinnzusagen der vorliegenden Art um aggressive Ge-sch344ftspraktiken handelt (Nr. 31 Anhang 1 der Richtlinie), die die wirtschaftli-chen Interessen der Verbraucher beeintr344chtigen (Erw344gungsgrund 8 der Richt-linie) wird durch das Urteil vom 13. M344rz 2008 nicht in Frage gestellt. 8 bb) Die Richtlinie gibt keine Veranlassung, von der Einstufung der Ge-winnzusage als unentgeltliche Zuwendung abzur374cken. Ob die Haftung aus 9 - 5 - 247 661a BGB rechtsgesch344fts344hnlichen oder deliktischen Charakter hat, ist f374r den Schutz des Verbrauchers unerheblich. Entscheidend ist, dass der Verbrau-cher bei einer entsprechenden Gewinnzusage - auch wenn diese m366glicherwei-se nicht ernst gemeint ist (BGHZ 165, 172, 179; Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. 247 661a Rn. 2) - Anspruch auf Auszahlung des Gewinns hat. Das 344ndert aber nichts daran, dass die Zusage auf Freigiebigkeit des Versenders beruht. cc) Die Richtlinie enth344lt keine bestimmte Vorgabe f374r die Umsetzung in nationales Recht. Gem344337 Erw344gungsgrund Nr. 22 ist es notwendig, dass die Mitgliedstaaten Sanktionen f374r Verst366337e gegen die Richtlinie festlegen und f374r deren Durchsetzung sorgen. Die Sanktionen m374ssen wirksam, verh344ltnism344337ig und abschreckend sein. Wie diese Sanktionen ausgestaltet sein sollen, ist in der Richtlinie nicht n344her bestimmt. 10 dd) Allein schon die Anerkennung einklagbarer Erf374llungsanspr374che aus Gewinnzusagen im Sinne des 247 661a BGB (BGHZ 153, 82, 90 f; 165, 172, 181 f) stellt eine empfindliche Sanktion des Versands derartiger Zusagen dar. Der Versender riskiert regelm344337ig die Insolvenz seines Unternehmens, weil er seine Gewinnzusagen, wegen derer er vom Verbraucher beim Wort genommen werden kann, nicht wird einl366sen k366nnen. Eine Bek344mpfung entsprechender Gesch344ftspraktiken ist mithin auch dann gew344hrleistet, wenn man den An-spruch aus 247 661a BGB nicht als deliktischen Schadensersatzanspruch einstuft, sondern als Erf374llungsanspruch, wie vom Gesetzgeber konzipiert (BGHZ 165, 172, 179 f). Der Marktaustritt entsprechender Unternehmen ist damit vorgege-ben. Die sch344rfste Sanktion, die ein wettbewerbswidrig handelndes Unterneh-men treffen kann, wird mittelbar auch durch den einklagbaren Erf374llungsan-spruch aus einem gesetzlichen Schuldverh344ltnis erreicht. 11 - 6 - Im 334brigen weist der Beklagte mit Recht darauf hin, dass ein effektiver Rechtsschutz auch durch wettbewerbs- und strafrechtliche Sanktionen (BGHSt 52, 227) - etwa die Strafbarkeit nach 247 16 UWG, die Anordnung des Verfalls von Kaufpreiszahlungen f374r Waren, zu deren Bestellung der Verbraucher durch strafbare Werbung veranlasst worden ist, und die Zuerkennung von Schadens-ersatzanspr374chen aus unerlaubter Handlung in H366he der gezahlten Kaufprei-se - erreicht werden kann. 247 661a BGB ist demgem344337 nicht die einzige Rege-lung, durch die der Inhalt der Richtlinie umgesetzt wird. 12 ee) Der Hinweis der Revision auf die Anfechtbarkeit unentgeltlicher Zu-wendungen, die die Gewinnzusage nach 247 661a BGB erheblich entwerte und im Gegensatz zu den Intentionen der Richtlinie stehe, kann f374r die rechtliche Einordnung der Gewinnzusage nicht entscheidend sein. Diese erh344lt ihren typi-schen Unrechtsgehalt daraus, dass sie in der Regel nicht erf374llt wird. Dies wird von der Revisionsbegr374ndung selbst ausgef374hrt. Die Anfechtung kommt des-halb nur in Betracht, wenn ausnahmsweise - um nicht jede Glaubw374rdigkeit zu verlieren - einzelne Gewinne ausgezahlt werden. Greift dann die Schenkungs-anfechtung durch, ist das in der Tat die Folge einer Freigiebigkeit im Einzelfall. Im 334brigen sind Verbraucher vor einer R374ckforderung der anfechtbar erlangten unentgeltlichen Zuwendung in gewissem Umfang auch durch 247 11 Abs. 2 Satz 1 AnfG und 247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO gesch374tzt. Nach beiden Vorschriften sind anfechtbar empfangene unentgeltliche Leistungen nur zur374ckzugew344hren, soweit der Empf344nger noch bereichert ist. "Gewinne" werden aber h344ufig f374r Luxusausgaben verwendet. 13 Die Einstufung als nachrangige Insolvenzforderung im Sinne des 247 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO f374hrt nicht zu einer diskriminierenden Entwertung der Forde- 14 - 7 - rung. Die Regelung gilt f374r jegliche Forderungen auf unentgeltliche Leistung des Schuldners. Sie ist nicht speziell auf Gewinnzusagen zugeschnitten. 15 d) Da 247 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO den Vorgaben der Richtlinie 2005/29/EG offensichtlich gen374gt, besteht keine Pflicht zur Vorlage der Sache zur Vorabent-scheidung nach Art. 234 Abs. 3 EGV. 2. Die R374ge des Kl344gers, das Berufungsgericht habe es zu Unrecht ab-gelehnt, die Anmeldung der Rechtsverfolgungskosten aus den Vorprozessen unter dem Gesichtspunkt der Anmeldung von Forderungen aus unerlaubter Handlung zu pr374fen, greift nicht. Der Kl344ger hat seine Anmeldung lediglich auf die Gewinnzusagen gest374tzt, die als nachrangige Verbindlichkeiten nur unter den Voraussetzungen des 247 174 Abs. 3 Satz 1 InsO angemeldet werden konn-ten (HmbKomm-InsO/Pre337/Henningsmeier, 2. Aufl. 247 174 Rn. 31; K374b-ler/Pr374tting/Pape, InsO 247 174 Rn. 38). Diese waren nicht gegeben. 16 Bez374glich der Anmeldung der Kosten der Vorprozesse kann sich der Kl344ger nicht auf Anspr374che aus unerlaubter Handlung berufen. Er hat solche Anspr374che nicht zur Insolvenztabelle angemeldet. Als Grund seiner Forde-rungsanmeldungen ist nach den beglaubigten Ausz374gen aus der Insolvenzta-belle jeweils nur die Gewinnzusage genannt. Die Anmeldung des Forderungs-grundes der unerlaubten Handlung, die die Angabe eines entsprechenden Le-benssachverhalts vorausgesetzt h344tte (BGHZ 173, 103, 106 Rn. 12), ist unter-blieben. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Klage auf Feststellung einer zur Tabelle angemeldeten Forderung unzul344ssig, wenn sie auf einen an-deren als den in der Anmeldung angegebenen Anspruchsgrund gest374tzt wird (BGHZ aaO; BGH, Urt. v. 27. September 2001 - IX ZR 71/00, ZIP 2001, 2099; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382). 17 - 8 - 18 Der Kl344ger kann entgegen der Auffassung der Revision einen Sachver-halt, aus dem sich ein Anspruch aus unerlaubter Handlung ergibt, auch nicht im Feststellungsprozess nachschieben. Dies gilt unabh344ngig von der Frage, ob der beklagte Verwalter wusste, aus welchem Lebenssachverhalt die Forderung hergeleitet wird (BGH, Urt. v. 27. September 2001 aaO). Eine Forderungsfest-stellungsklage ohne vorausgehendes Pr374fungsverfahren ist unzul344ssig (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 aaO; Graf-Schlicker, InsO 247 179 Rn. 3; K374b-ler/Pr374tting/Pape, aaO 247 179 Rn. 4). Ganter Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Offenburg, Entscheidung vom 04.12.2006 - 2 O 445/05 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 08.06.2007 - 14 U 6/07 -
Full & Egal Universal Law Academy