ECLI:DE:BGH:2018:271118UXIZR111.17.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 111/17 Verkündet am: 27. November 2018 Herrwerth Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im s chriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 19. November 2018 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. Januar 2017 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur ne uen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten in dritter Instanz noch um die Wirksamkeit des W i- derrufs der auf den Abschluss e ines Verbraucher darlehensvertrags gerichte ten Willenser klärung des Klägers . Die Parteien schlossen am 1. März 2008 einen Darlehensvertrag z ur Nr. 83 über 78.000 mit einem bis zum 30. März 2018 festen Zin s- satz von 4,75% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus diesem und einem weiteren Darlehensvertrag diente ein Grundpfandrecht. Bei A b- schluss des Darlehensvertrags belehrt e die Beklagte den Kläger über sein W i- derrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - - 4 - Der Kläger erbrachte Zins - und Tilgungslei stungen. Am 5. Juli 2012 e i- ni g te er sich mit der Beklagten auf eine vorzeitige Beendigung des Darlehen s- vertrags. Im Zuge der vorzeitigen Beendigung zahlte er an die Beklagte ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 11.322,76 Unter dem 5. Dezember 2014 w i- derrief er seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserkl ä- rung. Seiner Klage auf Rückgew ähr des Aufhebungsentgelts nebst Recht s- hängigkeitszinsen hat das Landgericht entsprochen. Die einen weiteren Darl e- hensvertrag betreffende Feststellungs - und Stufenklage und die Klage auf Fre i- stellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten hat das La ndgericht a b- gewiesen. Die gegen das landgerichtliche Urteil soweit ihnen nachteilig g e- richteten Berufungen beider Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewi e- sen. Dagegen richtet sich nach Rücknahme der Revision des Klägers nur noch die vom Berufungsg ericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsg e- richt zum Nachteil der Beklagten erkan nt hat, zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Stuttga rt, Urteil vom 24. Januar 2017 6 U 96/16, juris) soweit im Rev i- sionsv erfahren noch von Interesse ausgeführt: Die Beklagte habe den Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags u n- zureichend deutlich über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt, so dass die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs noch nicht abgelaufen gewesen sei. " Unter den gegebenen Umständen des hier zu entscheidenden Einze l- falls " könnten " auch die Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts nicht festgestellt werden " . Es fehle am Umstandsmoment. Das vertragstreue Verhalten des Klägers w ährend der Vertragslaufzeit sei nicht geeignet gew e- sen, ein Vertrauen der Beklagten darauf zu begründen, dass der Widerruf kün f- tig unterbleiben werde. Ein anderes Ergebnis ergebe sich nicht aus dem U m- stand, dass der Darlehensvertr ag auf Wunsch des Klägers vorzeitig beendet worden sei. Zwar stehe einer Verwirkung nicht entgegen, dass es die Beklagte unterlassen habe, nac h der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags noch eine sinnvoll nicht mehr mögliche Nachbelehrung zu erteilen. Auch sei der Einwan d der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen, wenn dem Berec h- tigten sein Recht nicht bekannt sei. Es spreche aber gegen die Annahme, der Verpflichtete habe aus dem Verhalten des Berechtigten das Vertrauen g e- schöpft, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben, wenn der Ve r- pflichtete davon ausgehen müsse, der Berechtigte wisse nichts von den ihm zustehenden Ansprüchen. Da aus Sicht der Beklagten zu unterstellen gewesen sei, der Kläger habe die Aufhebungsvereinbarung geschlossen und erfüllt, ohne ei nen Widerruf überhaupt in Erwägung gezogen zu haben, habe es keinen Grund für die Annahme gegeben, der Kläger übe sein Widerrufsrecht bewusst 6 7 8 - 6 - nicht aus. Es müssten daher weitere Umstände hinzutreten, " um aus der Abl ö- sung des Kredits " durch den Kläger , der sich " in Unkenntnis seines Widerruf s- rechts vertragstreu verhalten " habe, " einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten zu können " . Da es danach von den konkreten Umständen des Einze l- falls abhänge, welche Bedeutung der vorzeitigen Vertragsbeendigung in Be zug auf den notwendigen Vertrauenstatbestand beigemessen werden könne, teile das Berufungsgericht nicht die Auffassung, dass das Umstandsmoment im Si n- ne einer tatsächlichen Vermutung regelmäßig zu bejahen sei, " wenn der Ve r- braucher das Darlehen unter Zahlu ng einer Vorfälligkeitsentschädigung vorze i- tig ablöse und nach der Ablösung eine gewisse Zeit etwa sechs Monate ve r- streiche " . Der Einwand der Verwirkung lasse sich nicht damit begründen, der B e- klagten entstehe aufgrund der späten Ausübung des Widerr ufsrechts ein unz u- mutbarer Nachteil. Dass der Darlehensgeber die Ansprüche des Darlehen s- nehmers aus dem Rückgewährschuldverhältnis erfüllen müsse, sei die rege l- mäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und stelle deshalb keinen u n- zumutbaren Nachteil dar. Ob sich ein solcher Nachteil aus der Freigabe einer Sicherheit ergeben könne, könne dahinstehen . Den n da die Sicherheit hier für einen zweiten Darlehensvertrag weiterhin benötigt worden sei, habe sie die B e- klagte nicht freigegeben. Auch im Übrigen sei ein unzumutbarer Nachteil nicht dargetan. Es könne deshalb offen bleiben, ob der Einwand der Verwirkung o h- ne Rücksicht auf einen konkreten Vertrauenstatbestand berechtigt sein könne, wenn dem Verpflichteten während der Zeit der Untätigkeit des Berechtigten un d als deren Folge ein unzumutbarer Nachteil entstanden sei. Da hier weder fes t- zustellen sei, dass die Beklagte schutzwürdiges Vertrauen in das Unterbleiben des Widerrufs habe bilden dürfen, noch ein unzumutbarer Nachteil dargetan sei, könne auch die Frage auf sich beruhen, ob ein solcher Nachteil ein no t- wendiges Merkmal des Verwirkungstatbestands sei. 9 - 7 - II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff., vom 7. Nov ember 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15 und vom 16. Oktober 2018 XI ZR 69/18, n.n.v.), weisen zur Anwe n- dung des § 242 BGB revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung des Umstandsmoments die höchstrich terliche Rechtsprechung, der zufolge die Unkenntnis des Darlehen s- nehmers vom Fortbestand des Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht hindert, verkannt. Es hat unterstellt, solange der Darlehensgeber davon ausgehen mü s- se, der Darlehensnehmer habe vom Fortbest ehen des Widerrufsrechts keine Kenntnis, könne der Darlehensgeber schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des Umstandsmoments nicht bilden. Damit hat das Berufungsgericht einen Recht s- satz formuliert, der so bereits das Senatsurteil vom 11. Sept ember 2018 (XI Z R 125/17, juris Rn. 33 ) zu einer fast wortgleich formulierten Parallelen t- scheidung des Berufungsgerichts zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch steht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs kommt es für das Umstandsmom ent der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass d er Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehen s- nehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (st. Rspr., vgl. zusammenfassend Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 201 8, 614 Rn. 17 mwN). 10 11 - 8 - III. Das Berufungsurteil unterliegt insoweit, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Insbesondere kann der S enat der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11, vom 3. Juli 2018 XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16 und vom 24. Juli 2018 XI ZR 305/16, juris Rn. 19 mwN). Der Senat verweist die Sache daher in dem aus der En t- scheidungsformel ersichtlichen Umfang an das Berufungsgericht zu rück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 07.04.2016 - 14 O 420/15 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.01.2017 - 6 U 96/16 - 12
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