ECLI:DE:BGH:2017:1701 17UXZR11.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 11/15 Verkündet am: 17. Januar 2017 Hartmann Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Borrelioseassay EPÜ Art. 83; P atG § 34 Abs. 4 Ein In - vitro - Verfahren, bei dem mit einem durch seine offenbarte Aminosäure n- sequenz und der für diese codierenden Nukleinsäuresequenz definierten P o- lypeptid oder mit Polypeptiden, für die im Patent nicht näher bestimmte Se g- mente der Nuklein säuresequenz codieren, auf eine spezifische immunologische Bindung getestet werden kann (hier: auf gegen Borrelia burgdorferi gerichtete Antikörper), ist insgesamt ausführbar offenbart, wenn das Verfahren mit einem der vollen Sequenzlänge entsprechenden Po lypeptid mit einem praktisch brauchbaren Ergebnis ausgeführt werden kann, auch wenn besser geeignete Segmente nicht ohne erfinderisches Bemühen aufgefunden werden können. BGH, Urteil vom 17. Januar 2017 - X ZR 11/15 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilse nat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Dr. Grabinski und Hoffmann und die Richterin Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Die Berufung gegen das Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 30. September 2014 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. Februar 1997 unter Inanspruc h- nahme der Priorität ei n er US - amerikanischen Patentanmeldung vom 21. Febr u- ar 1996 angemeldeten und mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 894 143 (Streitpatent s ), de ss en Ansprüche 1, 2 , 8, 9, 13, 15 und 16 in der nach Durchführung eines Ein spruchs verfahren s g e- änderten Fassung der Patentschrift in der Verfahrenssprache lauten: 1. An isolated immunogenic polypeptide (a) having at least 85 % homology to the amino acid s e- quence of SEQ ID No. 2, and (b) which specifically binds with antibodies raised against a poly peptide having the amino acid sequence of SEQ ID No . 2. 1 - 3 - 2. An isolated nucleic acid segment comprising ( a) the nucleic acid sequence of SEQ ID N o . 1, or ( b) the complement of (a). 8. An isolated immunogenic polypeptide encoded by a nuclei c acid according to any one of c laims 2 to 6. 9. The polypeptide of c laim 8, further defined as an isolated po l- ypeptide which specifically binds with antibodies raised against a polypeptide having at least the amino acid sequence of SEQ ID N o . 2. 13 . A purified antibody that specifically binds to the polypeptide of claim 9. 15. An i n - vitro method of diagnosing Lyme disease comprising probing a sample from a subject, for the presence of a nucleic acid segment of any of claims 2 to 6, or an antibody th at binds immunologically to a polypeptide of claim 9. 16. An in - vitro method of assaying Borrelia infection comprising ( a) obtaining an antibody that binds immunologically to a poly - peptide of claim 9 or a polypeptide that binds immunolog i- cally to such an antibody; ( b) admixing a sample obtained from a subject and the ant i- body or the polypeptide; and ( c) determining, whether immunologic binding occurs b e- tween the antibody and a polypeptide or between the poly - peptide and an antibody in the sample; wherein immunologic binding is indicative of Borrelia infection. Die Klägerin hat das Streitpatent mit ihrer Nichtigkeitsklage, deren A b- weisung die Beklagte beantragt hat, im Umfang seiner Ansprüche 13, 15 und 16 angegriffen und geltend gemacht, insoweit gehe se in Gegenstand über den Inhalt d er Anmeldung in der ursprünglich eingereichten , als internationale A n- meldung WO 97/31123 veröffentlichten Fassung hinaus, sei der Schutzbereich des Patents erweitert, seine Lehre nicht so vollständig und deutlich offenbart , 2 - 4 - d ass ein F achmann sie ausführen könne , und sei die Erfindung nicht patentf ä- hig. Das Patentgericht hat die Klage abgewiesen. M it ihrer Berufung, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre n Antrag auf Nichtigerklärung des Streit patents im Umfang der An s prüche 13, 15 und 16 we i- ter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Patentgericht hat das Streitpatent und die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe zutreffend beurteilt. I. Das Streitpa tent betriff t Antigene und Antikörper, die für die Diagnose einer Borrelioseform verwendet werden können, die nach dem Ort ihrer Erstb e- schreibung Lyme - Borreliose genannt wird und deren Erreger das Bakterium Borrelia burgdorferi ist. Es betrifft ferner die für die (Ami nosäure - )Sequenz Nr. 2 des Streitpatents kodierende (Nukleinsäure - )Sequenz Nr. 1 und Segmente de r- selben sowie Verfahren zu deren Verwendung. 1. Die Lyme - Borreliose ist , wie in der Beschreibung des Streitpatents erläutert wird, eine durch pathogene Spiroc häten des Genus Borrelia übertr a- gene bakterielle Infektion. S ie sei , so führt die Patentschrift aus, in ihrem Ve r- lauf schwer zu diagnostizieren, da sie oft untypische und mit anderen Infekti o- nen überlappende Verlaufsformen zeige. Da die Krankheit darüber h inaus auch zu Lähmungen führen könne, besteh e ein dringendes Bedürfnis für deren effe k- tive therapeutische und prophylaktische Behandlung. Eine Möglichkeit der D i- 3 4 5 6 - 5 - agnose sei im Stand der Technik im Nachweis von Bestandteilen des Erregers gesehen worden. In der Streitpatentschrift wird des Weiteren das e ndemische rezidiviere n- de Fieber als eine durch andere Borrelia - Spezies, insbesondere B. hermsii, hervorgerufene und in zwei oder mehr " Rückfällen " auftretende epizotische I n- fektion beschrieben , deren erste We lle durch Borreliae verursacht werde, die ein bestimmtes variables Hauptp rotein ( Variable Major Pr otein , V MP) exprimie r- ten. Entwickle ein Patient nach einer Infektion Antikörper gegen dieses Protein, w ü rden die Bakterien dieses Stereotyps zerstört und die Krankheitssymptome kl ä ngen ab. Unter dem Druck des Immunsystems trete jedoch bei einem Teil der noch im Wirt vorhandenen Borrelia - Erreger eine antigene Veränderung in Richtung eines anderen Stereotyps auf . Diese veränderten Erreger w ü rden von den gebildete n Antikörpern nicht mehr erkannt, so dass sie sich vermehr t en und einen erneuten Fieberschub auslösen könn t en. Ähnliche Mechanismen der antigenen Variation w ü rden auch für Borrelia - burgdorferi - Erreger angenommen, da diese Erkrankung trotz des Auftretens von Wirts - Antikörpern und zellulärer Immunantwort im Allgemeinen ebenfalls über Monate und Jahre andauer e , was auf ein effektives Umgehen der Immu n- antwort hindeute . Von Borrelia burgdorferi seien bisher verschiedene Gene und Proteine charakterisiert worde n , einschließlich der äußeren Oberflächenprote i- ne ( Outer surface protein s ) OspA bis Osp D. Befriedigende Lösungsansätze für eine zuverlässige Diagnose der Lyme - Borreliose hätten sich hieraus aber nicht ergeben , so dass weiterhin ein Bedarf nach geeigneten d iagnostische n Kits b e- stehe . 2. Das Patentgericht hat es in Anlehnung an die Patentschrift (Abs. 8 [= Abs. 9 der deutschen Übersetzung 697 33 944 T3] ) rechtsfehlerfrei als der E r- 7 8 9 - 6 - findung zugrundeliegende Aufgabe bezeichnet, Mittel und Verfahren für (die Be handlung und) den zuverlässigen Nachweis der Lyme - Borreliose (oder g e- nauer: einer Infektion mit dem Erreger derselben) bereitzustellen. 3. Zur Lösung des Problems schlägt das Streitpatent mit den angegri f- fenen Ansprü c hen einen aufgereinigten Antikörper und Verfahren mit folgenden Merkmalen vor ( in Fettdruck die von der Klägerin substantiiert allein angegri f- fenen Alternativen ) : Anspruch 13 13 einen aufgereinigten Antikörper, der spezifisch an ein isolie r- tes immunogenes Polypeptid bindet, 13.1 für das eine Nukleinsäure codiert, welche die ( Nukl e- insäure - )S equenz Nr. 1 oder eine komplementäre S e- quenz umfasst, und 13.2 das spezifisch an Antikörper bindet, die gegen ein P o- lypeptid erzeugt wurden, das zumindest die ( Amin o- säure - )S equenz Nr. 2 aufweist. Anspr uch 15 15 In - vitro - Verfahren zu r Diagnos e der Lyme - Borreliose , umfa s- send die Untersuch ung einer Probe eines Subjekts auf das Vorliegen 15. 1 eines Nukleinsäuresegment s nach den Patentanspr ü- chen 2 bis 6, 15.2 eines Polypeptids, für das eine Nukleinsäure codi ert, welche die ( Nukleinsäure - )S equenz Nr. 1 oder eine komplementäre Sequenz umfasst , oder 15.3 eines Antikörpers, der immunologisch an ein P o- lypeptid bindet, 15.3.1 für das eine Nukleinsäure codiert, welche die ( Nukleinsäure - )S equenz Nr. 1 oder eine kompl ementäre Sequenz umfasst , und 10 - 7 - 15.3.2 das spezifisch an Antikörper bindet, die gegen ein Polypeptid erzeugt wurden, das zumindest die ( Aminosäure - )S equenz Nr. 2 aufweist. Anspruch 16 16 In - vitro - Verfahren zum Nachweis einer Borrelia - Infektion, u m fassend: 16 . 1 Erhalten eines 16.1.1 Antikörpers, der immunologisch an ein P o- lypeptid bindet, 16.1.1.1 für das eine Nukleinsäure codiert, welche die ( Nukleinsäure - )S equenz Nr. 1 oder eine komplementäre S e- quenz umfasst, und 16.1.1.2 das spezifisch an Antikörper bindet , die gegen ein Polypeptid erzeugt wurden, das zumindest die ( Amin o- säure - )S equ enz Nr. 2 aufweist, oder 16.1.2 Polypeptids, das immunologisch an einen solchen Antikörper bindet , 16.2 M ischen einer von einem Subjekt erhaltenen Probe mit dem Antikörper oder Polypeptid und 16.3 Bestimm ung , ob eine immunologische Bindung zw i- schen dem Antikörper und einem Polypeptid in der Probe oder zwischen dem Polypeptid un d einem Antikörper in der Probe auftritt , wobei die Bindung einen Hinweis auf eine Borrelia - Infektion d arstellt . 4. Die Streitpatentschrift erläutert, die Erfindung offenbare eine repetit i- ve DNA - Sequenz einer Länge von etwa 500 Basenpaaren, die in multiplen, nicht identischen Kopien in einem Plasmid infektiöser Borrelia burgdorferi, dem Erreger der Lyme - Borreliose, vorliege. Diese codiere für ein oberflächenexp o- 11 - 8 - niertes Lipoprotein , das Sequenzähnlichkeit zu dem variablen Hauptprotein (V MP ) in Borrelia hermsii aufw ei se (Abs. 105, 124 der Beschreibung [= Abs . 123, 142 T3]). Es sei erstmals in B . burgdorfer i identifiziert worden ; wegen der Ähnlichkeit mit dem Hauptprotein in B. hermsii spricht das Streitpatent von VMP - ähnliche n Sequenzen ( VMP - like sequences V ls) (Abs. 107, 125 [= Abs. 125, 143 T3]). Über die genetische Organisation der V ls - Stelle lehrt das Streitpatent, dass diese aus einer exprimierten und 15 ruhenden V ls - Kassetten bestehe, die ihrerseits konservi erte und variable Regionen aufw i e se n . Die ko n- servierten Sequenzen seien dabei für die Rekombination zwischen der expr i- mierten und den ruhenden V l s - Sequenzen wesentlich, wobei die genetische Diversität in den variablen Regionen der V ls - Expressionsstelle ( V lsE) zu b e- obachten sei (Abs. 106, 110, 120 [Abs. 124, 128, 138 T3]). Für die V lsE - Stelle werden daher die exakte Nukleinsäuresequenz (Sequenz Nr. 1 des Streitp a- tents) und die 356 Aminosäuren umfassende Aminosäuresequenz (Sequenz Nr. 2) angegeben. 5. Das Patentgericht hat die erfindungsgemäße Lehre , soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, wie folgt weiter erläutert: Unter einem Polypep tid im Sinne des Merkmals 16.1.2 sei nicht wegen des Singulars ( a p olypeptid e ) allein das Polypeptid mit der Sequenznummer 2 (in Volllänge) zu ve r stehen . Dieses stelle zwar das zentrale Polypeptid der e r- findungsgemäßen Lehre dar. Hierauf werde der Fachmann ein Team aus e i- nem auf dem Gebiet der Immunologie tätigen Molekularbiologen oder Bioch e- miker und einem klinisch tätigen Mediziner aber das Polypeptid nach Merkmal 16.1.2 nicht reduzier en. Denn der Beschreibung (Abs. 146 - 155 [= Abs. 166 - 175 T3]) entneh me er, dass auch als Epitop - Kernsequenzen ( epitopic core s e- quences ) bezeichnete Polypeptide als zur Erfindung gehörend einzubeziehen seien, von denen das Streitpatent lehre, dass sie aufgrund ihrer konservierten 12 13 - 9 - Regionen immunologisch kreuzreaktiv mit eine m oder mehreren Anti - V ls - Antikörpern seien ( z.B. Kreuzreaktivität zwischen einem Borrelia - burgdorferi - sensu - stricto - VlsE - Peptid und einem gegen eine VlsE - Stelle der Spezies B. a f- zelii gerichteten Antikörper ) und primäre, sekundäre oder tertiäre Strukturen aufwiesen, die einem Epitop im Vls - Protein ähnelten, wobei der Grad der Äh n- lichkeit nur so hoch sein müsse, dass ein mono - oder polyklonaler Antikörper an das Polypeptid mit einer Epitop - Kernsequenz binde oder dieses anderweitig erkenne (Abs. 146 f. [= Abs . 166 f. T3] ) . In den Epitop - Kernsequenzen erkenn e der Fachmann somit einen Pool von Polypeptiden, die sich durch ihre Absta m- mung aus konservierten Regionen der V ls - Genkassette und ihre daraus resu l- tierende Kreuzreaktivität zum Nachweis zahlreicher gegen d ie VlsE - Stelle g e- richteter Antikörper eigne te n. Dagegen spreche auch nicht der Rückbezug in Patentanspruch 16 auf Patentanspruch 9 . Dieser werde aus fachmännischer Sicht nicht als stoffliche Definition der im Verfahren nach Patentanspruch 16 als diagnostis che Nachweisreagenzien ein setz baren Polypeptide verstanden , so n- dern lediglich als Hinweis auf die Spezifität der Antikörper, mit denen diese P o- lypeptide eine immunologische Bindung eing ingen . Demnach handel e es sich bei den Antikörpern um solche, die gegen das Polypeptid der Sequenz N r . 2 und damit die VlsE - Stelle gerichtet seien . Die Sequenz Nr. 2 bestimm e damit nicht nur den Kreis der für die Diagnose einer Borrelia - Infektion in Frage ko m- menden Antikörper, sondern indirekt auch die für den Nachweis dieser Antikö r- per geeigneten Polypeptide, da nur Polypeptide mit einer gewissen Ähnlichkeit zur Sequenz Nr. 2 in der Lage seien , die immunologische Bindung mit den Anti - VlsE - Antikörpern eingehen zu können. Varianten der Sequenz Nr. 2 werde der Fachmann auch desh alb in Betracht ziehen, weil für den immunologischen Nachweis spezifischer Antikörper regelmäßig mehrere Antigene verwendet würden und dem Fachmann bekannt sei, dass in der Immundiagnostik neben Volllängenproteinen häufig auch trunkierte Proteine als Epito pe eingesetzt wü r- - 10 - den. Schließlich ergebe sich auch aus der Verwendung des Volllängenproteins in Beispiel 11 des Streitpatents nichts anderes. 6. D ieses sorgfältig begründete Verständnis der erfindungsgemäßen Lehre greift die Berufung ohne Erfolg an . Schon der Wortlaut des Patentanspruchs 16 spricht nicht für sie ; erst recht kann keine Rede davon sein, dass die Auslegung des Patentgerichts , wie die Berufung meint, weit ü ber den Wortsinn hinausginge . Der Patentanspruch setzt als ersten Schritt des In - vi tro - Verfahrens (Merkmal 16.1) das Erhalten e i- nes Antikörpers oder eines Polypeptids voraus, der im zweiten Schritt (Merkmal 16.2) mit der auf eine Antigen - Antikörper - Reaktion zu untersuchenden Probe in Verbindung gebracht wird. Im dritten Schritt (Merkmal 16.3) wird dann b e- stimmt, ob eine borrelia - (burgdorferi - ) spezifische immunologische Reaktion e r- folgt ist. Der Antikörper ist in Merkmal 16.1.1 dadurch charakterisiert, dass er spezifisch an die Sequenz Nr. 2 bindet ; nur insoweit geht es um eine bestimmte S equenz . Das Polypeptid (Antigen) ist hingegen dadurch charakterisiert, dass es an einen Antikörper im Sinne des Merkmals 16.1.1 bindet. Damit sind, wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, sowohl Antikörper als auch Antigen nur durch ihre spezifisc he Bindung, nicht aber durch ihre Sequenzlänge def i- niert ; ausdrücklich bemerkt die Streitpatentschrift, dass zur erfindungsgemäßen Verwendung etwa acht bis zwanzig Aminosäuren lange Peptide bevorzugt wü r- den (Abs. 149 [= Abs. 169 T3]) . Wenn das Patentgerich t - etwas missverstän d- lich davon spricht, der " Begriff ' Erhalten eines Polypeptides '" sei " als Synonym für eine Vielzahl von Polypeptiden " zu interpretieren, ersetzt es daher nicht die Einzahl durch die Mehrzahl, sondern bringt lediglich zum Ausdruck, da ss eine Vielzahl von Antigenen den Polypeptidbegriff ausfüllen kann. Die Ausführungen des Patentgerichts zu den Epitop - Kernsequenzen sind daher nur konsequent. 14 15 - 11 - Die mithin für die Definition des Polypeptids im Sinne des Merkmals 16.1.2 entscheidende spez ifische Bindung kommt in Patentanspruch 16 nicht nur in Merkmal 16.1.1.2 zum Ausdruck, sondern auch in Merkmal 16.3, da die mit dem Polypeptid entsprechend Merkmal 16. 2 in Verbindung gebrachte Probe mittels des geschützten In - vitro - Verfahrens dessen Zwec k entsprechend nicht auf irgendeine immunologische Bindung analysiert wird, sondern darauf, ob eine Bindung auftritt, die einen Hinweis auf eine Borrelia - (burgdorferi - sensu - lato )Infektion darstellt (is indicative of Borrelia infection ). Das Verfahren wi rd damit auch nicht wie die Berufung meint durch zwei Unbekannte definiert, denn Patentanspruch 16 dient nicht dazu, dem Fachmann anzugeben, wie er ein im Sinne des Merkmals 16.1.2 geeignetes Polypeptid auszuwählen hat. Es versteht sich vielmehr, dass bei der Ausführung des Verfahrens nur ein P o- lypeptid verwendet werden kann, von dem der Fachmann aufgrund der B e- schreibung des Streitpatents oder eigener Orientierungsversuche weiß, dass es zur spezifischen Bindung im Sinne des Merkmals 16.1.1.2 geeign et ist und demgemäß aufgrund dieser Bindung als Indikator der Borrelieninfektion im Si n- ne des Merkmals 16.3 verwendet werden kann. Ein anderes Auslegungsergebnis ergibt sich auch nicht aus der B e- schränkung des Streitpatents im Einspruchsverfahren, wie d as Patentgericht gleichfalls zutreffend ausgeführt hat. Die angegriffenen Patentansprüche sind im Einspruchsverfahren unverändert g eblieben. Inwieweit Ansprüche auf Teile der Sequenz Nr. 2 gestrichen worden sind, ist unerheblich, da die Sequenz in den ange griffenen Patentansprüchen nur als Bezugspunkt für die Bindungssp e- zifität dient. Der Entscheidung der T echnischen Beschwerdekammer, die sich zu den Ansprüchen 15 und 16 nicht weiter verhält, ist kein abweichendes Ve r- ständnis zu entnehmen. Es ergibt sich in sbesondere nicht daraus, dass die B e- schwerdekammer davon spricht, die Erfindung ebne den Weg zu einer zuve r- lässigeren Diagnose der Lyme - Borreliose " with appropriate immunogenic p o- 16 17 - 12 - l y peptides (see claims 8 to 9 [and] in vitro methods for the use of the sa me " (T 0502/08 3.3.08 vom 16. Dezember 2009 unter Nr. 9 der Gründe). Eine b e- stimmte Definition der im Kontext der Patentansprüche 15 und 16 " geeigneten " immunogenen Polypeptide kommt darin nicht zum Ausdruck; sie wäre im Übr i- gen für das Patentnichtigkei tsverfahren auch nicht bindend. II. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Annahme des P a- tentgericht s , der Gegenstand der angegriffenen Patentansprüche gehe nicht über die Anmeldungsunterlagen in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung hinaus . 1. Das Patentgericht hat dies im W esentlichen wie folgt begründet: D ie in der den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen entsprechenden internationalen Patentanmeldung formulierten Ansprüche 13 und 23 , die sich mit der Diagnose der Lyme - Borreliose bzw. dem Nachweis einer Borrelieni nfe k- tion befassten, seien anders als die Patentansprüche 15 und 16 zwar nicht auf den Nachweis eines nativen Antikörpers, sondern eines nativen Proteins gerichtet. In der Beschreibung fänden sich aber wiederholt Angab en dazu, dass die anmeldungsgemäße Lehre auch einen Kit zur Diagnose der Lyme - Borreliose sowie damit verwandter Krankheitsbilder umfasse, der Proteine für den Nachweis von Antikörpern im Serum infizierte r Menschen oder Tieren en t- halte ( WO 97/31123 , S. 4, Z . 8/9 iVm Z. 12 - 20 und S. 6, Z. 10 - 12 sowie S. 48 f. zu 4.3). Eine entsprechende Stütze für eine auf dem Nachweis von Antikörpern basierende I n - vitro - Diagnostik finde sich auch in den Ansprüchen 14 und 24 der Anmeldung , die isolierte Polypeptide sowie eine n diese Polypeptide enthalte n- den immundiagnostischen Kit zum Nachweis von Anti - VlsE - Antikörpern b e- schrie ben. Demzufolge führ e die " Umwandlung " des im ursprünglichen A n- spruch 23 genannten Antigen - Tests in einen Antikörper - Test, wie er in den P a- 18 19 20 - 13 - tentansprüche n 15 und 16 beschrieben wird, zu keinem vom Offenbarungsg e- halt der Ursprungsunterlagen abweichenden Sinngehalt. Zu Unrecht vermisse die Klägerin auch Beispiele, in denen die I n - vitro - Verfahren der Patentansprüche 15 und 16 ursprünglich offenbart seien. Beispiel 11 des Streitpatents wie schon seiner Anmeldung beschreibe Immunoblots, bei denen u. a. die Anti - VlsE - Antikörper im Serum eines mit einem Lyme - Borrelien - Stamm infizierten Patienten durch ihre Bindung an das VlsE - Protein bzw. davon abgeleitete Vls E - Varianten nachgewiesen w ü rden (S. 87 f. i Vm Fig ur 6E). Damit werde ein I n - vitro - Test offenbart , bei dem entsprechend der Lehre der P a- tentansprüche 15 und 16 das Polypeptid der Sequenz Nr. 2 sowie Derivate d a- von für den Nachweis von Anti - VlsE - Antikörpern verwendet w ü rden. Fehl gehe auch der Einwand der Klägerin, die ursprünglichen Anme l- dungsunterlagen offenbarten k ein diagnostisches Verfahren, bei dem Antikörper mit beliebigen Polypeptiden wie in den Patentansprüchen 15 und 16 nachg e- wiesen würden. Aus fachmännischer Sicht kämen in diesen Verfahren aufgrund des spezifischen Nachweises von Anti - VlsE - Antikörpern nicht beliebige P o- lypeptide zum Einsatz, sondern nur diejenigen aus dem Polypeptid p ool mit Epitop - Kernsequenzen, die von Anti - VlsE - Antikörpern erk annt würden und demzufolge Varianten des stofflich definierten VlsE - Polypeptids mit der S e- quenz Nr. 2 darstellten. Für einen solchen Polypeptid p ool finde sich in den u r- sprünglichen Unterlagen in dem mit der Bereitstellung von Epitop - Kernsequenzen befassten Kapitel 4.4 auch eine entsprechende Stütze ( S. 49, Z. 23 bis S. 52, Z. 14). 2. Diese zutreffenden Ausführungen bedürfen keiner Ergänzung. En t- gegen der Auffassung der Berufung ist es unschädlich, dass die Ursprungsu n- terlagen nicht ausdrücklich ein Verfa hren zum Antikörpernachweis beanspr u- 21 22 23 - 14 - chen. Für den Fachmann ist offensichtlich, dass die offenbarten und bea n- spruchten , an solche Antikörper bindende Polypeptide enthaltende Kits zum Nachweis der Antikörper dienen sollen. Der Kit " verkörpert " geradezu das i n den Patentansprüchen 15 und 16 bezeichnete Verfahren. Verfahrensmerkmale, die über die Bereitstellung und bestimmungsgemäße Verwendung eines so l- chen Kits hinausgingen, sind den Patentansprüchen nicht zu entnehmen. Soweit das Patentgericht von der " Umw andlung " des im ursprünglichen Anspruch 23 genannten Antigentest in einen Antikörpertest spricht, hat es damit lediglich zum Ausdruck bringen wollen , dass der Antikörpertest auch u r- sprungs offenbart ist. Ebenso unerheblich ist es, dass, wie die Berufung meint, Epitop - Kernsequenzen nicht " im Zusammenhang mit den diagnostischen Verfahren der Ansprüche 15 und 16 " ursprungsoffenbart seien. Es genügt, dass die Ker n- sequenzen als wesentlich für die Antigen - Antikörper - Bindung offenbart sind. III. Zutreffend ha t das Patentgericht ferner eine Schutzbereichserweit e- rung verneint. 1. Es hat angenommen, d er Schutzbereich der Patentansprüche 15 und 16 sei nicht dadurch erweitert, dass diese weiterhin stofflich nicht näher definierte Polypeptide umfass t en, obwo hl die stofflich definierten Peptidfra g- mente des ursprünglich erteilten Patentanspruchs 1 sowie die Alternativen c und d des erteilten Patentanspruchs 2, die auf isolierte Nukleinsäuresequenzen mit einer Länge von 20 Basenpaaren gerichtet gewesen seien, im Einspruch s- verfahren ersatzlos gestrichen worden seien. Die Bereitstellung von aus der Vls - Genkassette abgeleiteten Epitop - Kernsequenzen, die von Anti - VlsE - Anti - körpern erkannt würden und sich daher für eine Borrelien - Diagnostik eigneten, sei auch mit Blic k auf die Ansprüche 15 und 16 in der beschränkten Fassung 24 25 26 27 - 15 - des Streitpatents in unveränderter Weise offenbart. D eshalb gehör t e n nicht nur das Polypeptid der Sequenz Nr. 2, sondern auch davon abgeleitete, stofflich nicht näher definierte Peptidfragmente, die mit Anti - VlsE - Antikörpern eine Bi n- dung eing inge n, weiterhin zu der im Streitpatent offenbarten technischen Lehre, so dass deren Einbeziehung in die Patentansprüche 15 und 16 nicht zu einer Schutzbereichserweiterung führ e . 2. Die Angriffe der Berufung h iergegen sind unbegründet. Insoweit gilt nichts anderes als für die entsprechende n Einwände gegen die Ursprungso f- fenbarung . IV. Die Erfindung ist so deutlich und vollständig offenbart, dass der Fachmann sie ausführen kann . 1. Das Patentgericht hat hi erzu ausgeführt, d ie stofflich nicht näher d e- finierten Polypeptide, die in den In - vitro - Verfahren der Patentansprüche 15 und 16 zum Nachweis der in den Patientenseren enthaltenen Anti - VlsE - Antikörper verwendet würden, stellten keine unzulässige Verallgemei nerung dar, der z u- folge die Lehre der Patentansprüche 15 und 16 nicht verwirklicht werden könne. Das Streitpatent enthalte mit dem darin genannten Beispiel 11 zum einen ein Ausführungsbeispiel, welches das Prinzip der in den Patentansprüchen 15 und 16 besc hriebenen In - vitro - Verfahren anhand von Immunoblots beschreibe ( Abs. 259 [= Abs. 279 T3 ]). Die in der Figur 6E gezeigten Ergebnisse für das im Beispiel 11 getestete Patientenserum ließen erkennen, dass die Anti - VlsE - Antikörper im Serum des Patienten nicht nur mit dem Polypeptid der Sequenz Nr. 2 aus dem Klon B31 - 5A3 bzw. dem GST - Vls1 - Fusionsprotein reagierten (Abs. 259 f. [ = Abs. 279 f. T3 ]), sondern auch mit den VlsE - Varianten M1e4A und M1e4C (Abs. 259 f. [ = Abs. 279 u . 281 T3 ]). Die Tatsache, dass die in der Figur 6E gezeigten VlsE - Varianten M1e4A und M1e4C dabei eine schwächere 28 29 30 - 16 - immunochemische Bindung zu den Anti - VlsE - Antikörpern zeig t e n als das VlsE - Polypeptid der Sequenz Nr. 2, belege nicht das Versagen des Tests, sondern liefere vielmehr die Bestätigun g dafür, dass Anti - VlsE - Antikörper auch an die in den Patentansprüchen 15 und 16 genannten VlsE - Varianten bänden und es bei den streitpatentgemäßen In - vitro - Tests nicht auf die Intensität der einzelnen Signale, sondern auf deren grundsätzliche Nachweisbark eit ankomme. Mit den aus Beispiel 11 erhaltenen Ergebnissen der Figur 6E offenbare das Streitpatent demzufolge einen ausführbaren Weg zur Durchführung der beanspruchten In - vitro - Verfahren. Zum anderen gebe das Streitpatent genügend Informationen, um de m Fachmann unter zumutbarem Aufwand die praktische Realisierung der bea n- spruchten Verfahren zu ermöglichen. In der Streitpatentschrift fänden sich nicht nur Angaben dazu, dass die In - vitro - Verfahren der Patentansprüche 15 und 16 als antikörperbasiertes Nac hweisverfahren ( Enzyme Linked Immunosorbent Assay , ELISA ) durchgeführt werden könnten, sondern auch, welche strukture l- len und funktionellen Eigenschaften die darin als Antigen verwendeten Epitop - Kernsequenzen aufweisen müssten und auf welche Weise diese er halten wü r- den (Abs. 142 - 145 [ = Abs. 162 - 165 T3 ] und 146 - 155 [ = Abs. 166 - 175 T3 ]). Hi n- zu komm e , dass wie ausgeführt die patentgemäßen Epitop - Kernsequenzen aus den konservierten Regionen der Sequenz Nr. 2 stammen müss t en, um kreuzreaktive Bindungen mit v erschiedenen Anti - VlsE - Antikörpern eingehen zu können, so dass entgegen der Auffassung der Klägerin auch die Zahl der als Epitop - Kernsequenzen in Frage kommenden Polypeptide nicht unendlich sei und d as Auffinden geeigneter Epitop - Kernsequenzen vom Fachmann keine s- falls die Durchführung eines umfangreichen Forschungsprogramms erfordere . Einer deutlichen und vollständigen Offenbarung steh e auch nicht entgegen, dass die Patentansprüche 15 und 16 neben tauglichen auch untaugliche Var i- anten mit umfass t en, da es z um allgemeinen Wissen und Können eines im B e- 31 - 17 - reich der Immunologie tätigen Fachmanns gehör e , für einen ihm bekannten A n- tikörper geeignete Epitope zu ermitteln. Zu einer gegenteiligen Beurteilung der Sachlage g ebe auch die Aussage des Streitpatents, dass ein ige Seren von an Lyme - Borreliose leidenden Patienten mit manchen VlsE - Varianten nicht re a- gie r t en, keinen Anlass. Dadurch würden nicht sämtliche patentgemäßen Epit o- pe als untauglich eingestuft. Es werde vielmehr lediglich darauf hingewiesen werden, dass der artige VlsE - Varianten die Expression und Antigenvariation von VlsE in vivo bestätig t en (Abs. 261 [ = Abs. 282 T3 ]). Für ihre Behauptung, dem Fachmann werde nicht vermittelt , wie er mit den streitpatentgemäßen Verfahren zwischen Borrelia burgdorferi und B orrelia herm sii unterscheiden könne, biete die insoweit darlegungspflichtige Klägerin keinerlei Beweismittel an . Bloße Zweifel reich t en hierzu nicht aus. 2. Auch dies hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren stand. a) Schon die erste Begründu ngslinie des angefochtenen Urteils trägt das vom Patentgericht gewonnene Ergebnis, dass die in den angegriffenen P a- tentansprüchen bezeichnete geschützte Erfindung ausführbar offenbart ist. Zwar mag die Berufung zu Recht beanstanden , dass das Patentgeric ht angenommen hat, von de n in dem Wirtsorganismus aufgrund von Rekombinat i- on entstehenden neuen Polypeptiden, die im Streitpatent als M1e4A und M1 e 4 C bezeichnet werden, zeigten im Beispiel 11 beide eine positive Reaktion, während eine solche Reaktion tatsä chlich nur für den Klon M1 e 4 C erkennbar ist. Darauf kommt es aber nicht an. Die Klägerin stellt nicht in Frage, dass die erwartete Antikörperreaktion nicht nur bei dem das VlsE des Streitpatents u m- fassenden GST - Vls1 - Fusionsprotein, sondern auch bei der M1 e 4 C - Variante auftrat. Damit ist aber dem Fachmann die Eignung des Volllängenpolypeptids für den Nachweis einer im Sinne der Merkmale 16.1.1.2 und 16.3 spezifischen, 32 33 34 35 - 18 - als Infektionsindikator tauglichen immunologischen Bindung und somit ein mö g- licher Weg f ür die Ausführung des beanspruchten Verfahrens aufgezeigt. Dass hierbei was ohnehin niemals vollständig vermeidbar sein dürfte unter U m- ständen falsch - negative Ergebnisse auftreten, ist unerheblich. Die Ausführba r- keit setzt nicht voraus, dass der bestmö gliche Weg zur Verwirklichung der e r- findungsgemäßen Lehre aufgezeigt wird. Die ausführbare Offenbarung rechtfertigt nicht nur den Schutz eines In - vitro - Verfahrens, in dem eben dieses Volllängenpolypeptid verwendet wird, sondern auch den Schutz von Verfa hren, die sich eines Fragments dieses Pe p- tids bedienen. Denn mit dem Aufweis en der Sequenz Nr. 2 und ihrer immunol o- gischen Bedeutung hat der Erfinder den entscheidenden Beitrag geliefert, der es ermöglicht, mit der Sequenz in ihrer Gesamtheit oder einzelne n Segmenten den erfindungsgemäßen Erfolg zu erzielen. Dies gilt auch dann, wenn mit e i- nem solchen Segment wie mit dem von den Parteien diskutierten, von der sechsten konservierten und jedenfalls für den Hauptteil der stabilen Immunan t- wort verantwortliche n Region der Sequenz Nr. 2 abgeleiteten C6 - Peptid (deu t- lich) überlegene Ergebnisse erzielt werden können und die Auffindung der Ei g- nung dieses Segments ihrerseits eine erfinderische Tätigkeit erfordern sollte. Das Streitpatent lehrt den Fachmann, dass da s Polypeptid mit der Sequenz Nr. 2 nicht in seiner Gesamtheit, sondern mit bestimmten Epitopen für die Ant i- gen - Antikörper - Reaktion verantwortlich ist. Auch wenn diese Epitope nicht ko n- kret bezeichnet werden und das Streitpatent auch nicht angibt, in welche r ko n- servierten Region sie zu finden sind, bedient sich deswegen auch derjenige der erfindungsgemäßen Lehre, der solche Epitope auffindet und anstelle des G e- samtpeptids verwendet. Nach der in einem solchen Fall gebotenen wertenden Betrachtung dessen, was d ie Erfindung ausmacht und worin sie ihren allg e- meinsten Ausdruck findet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 Xa ZR 100/05, BGHZ 184, 300 Thermoplastische Zusammensetzung), g e- 36 - 19 - bührt dem Ersterfinder ein umfassender Schutz, der nicht schon dann lee rläuft, wenn Ausführungsformen der Erfindung verwendet werden, die nicht der z u- nächst allein konkret offenbarten , noch unzulänglichen Form entsprechen, so n- dern sich einer theoretisch wie praktisch überlegenen Weiterentwicklung bedi e- nen. Voraussetzung hierf ür ist nur, dass die offenbarte Ausführungsform übe r- haupt praktisch brauchbar ist; dies ist indessen, wie ausgeführt, hier der Fall. b) Hiernach kommt es auf die weiteren Ausführungen des Patentg e- richts nicht mehr an, dass die Ermittlung geeigneter anti gener Epitope k einen unzumutbaren Aufwand für den Fachmann erfordere, vielmehr aufgrund der Angaben der Patentschrift hierzu und dem allgemeinen Fachwissen des Fac h- manns möglich sei. Allerdings legt die Klägerin auch zweitinstanzlich nicht hi n- reichend dar , dass diese Beurteilung des fachkundig besetzten Patentgerichts nicht zutrifft . Dass sich die Eignung möglicher Epitope nicht theoretisch vorhe r- sagen l ässt, ist dafür nicht zureichend. c) A uch unter dem Gesichtspunkt der Kreuzreaktivität zwischen Borrel ia burgdorferi und Borrelia hermsii fehlt es nicht an der Ausführbarkeit der Erfi n- dung . Insbesondere belegt es nicht die mangelnde Eignung der erfindungsg e- mäßen Polypeptide, d ass auch Patienten mit Rückfallfieber mit dem C6 - Peptid reagieren mögen. Die Kreuzreaktivität wird nicht nur im Stand der Technik, sondern ebenso im Streitpatent angesprochen und ist auch vom Patentgericht nicht übersehen worden. Zum einen kann jedoch aus den vorstehend zu b angeführten Gründen nicht festgestellt werden, dass es de m Fachmann bei einer Homologie von 30 bis 50 % zwischen Borrelia burgdorferi und Borrelia hermsii nicht möglich ist, die Spezifität der immunologischen Bindung des erfindungsgemäßen In - Vitro - Verfahrens zu verbessern. Zum anderen schließen im Einzelfall mögliche 37 38 39 - 20 - falsch - positive Ergebnisse ebenso wenig wie falsch - negative die Ausführbarkeit und praktische Brauchbarkeit des Verfahrens aus. Auch in der von der Klägerin vorgelegten Veröffentlichung von Ledue et al. in Clin. Vaccine Immunol. 15 (2008), 1796 ( BK7) ist insoweit lediglich von " lower specifities " die Rede. In dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten E . wird im Übrigen unwi - dersprochen darauf hingewiesen, dass Rückfallfiebererkrankungen und Lyme - Borreliose über die Anamnese und das kl inische Bild gut voneinander abgren z- bare Erkrankungen seien (Gks - B3, S. 8). V. Schließlich hat das Patentgericht zu Recht die Patentfähigkeit des Gegenstands der angegriffenen Patentansprüche bejaht. 1. Es hat hierzu ausgeführt: Der Gegenstand de r angegriffenen Ansprüche sei neu. Die Abhandlung " Immunochemische Analyse der Immunantwort bei Spätmanifestationen der Lyme Borreliose " von Wilske et al. in Zbl. Bakt. Hyg. A 267 (1988), 549 ( K4 ) betreffe eine Analyse der Immunantwort bei einer Spä t- man ifestation der Lyme - Borreliose mit dem Ziel festzustellen, ob die se bei Pat i- enten, die mit einem europäischen Lyme - Borrelienstamm infiziert seien, stammspezifische heterogene Muster zeigen oder in Abhängigkeit vom Kran k- heitsbild bestimmte Reaktionsmuster a uftr e ten (vgl. K4, Titel i Vm S. 551, 2. Abs.). Um eine Antwort auf diese Frage zu finden, untersuchten die Autoren die Seren von sieben an Acrodermatitis chronica atrophicans (kurz ACA) und zehn an Lyme - Arthritis erkrankten Patienten. Die Seren dieser Pati enten wü r- den im Western Blot auf ihre Reaktivität mit den Proteinen von fünf unterschie d- lichen Borrelien - Isolaten untersucht. Vorab werde das Proteinmuster der ve r- wendeten Lyme - Borrelien - Stämme bestimmt (vgl. K4, S. 550 " Zusammenfa s- sung " , Sätze 1 bis 3 und S. 551, Abschnitt " Lyme - Borrelien - Stämme " und " Pat i- 40 41 42 43 - 21 - entenseren " ). In diesen seien die Proteinbanden bei 31/32 kDa als OspA - und OspB - Proteine identifiziert; die Proteine bei 21/22 kDa würden als Protein C (später OspC) bezeichnet und das Protein mit 41 kDa als das in Fachkreisen bekannte Flagellinprotein identifiziert. Als wesentlich würden ferner die Proteine bei 17/18 kDa bewertet (vgl. K4, S. 552, 1. Abs. i Vm Abb. 1 und S. 554, 1. - 3. Abs.). Ansch ließend würden in einem Western Blot mittels der in den Pat ie n- tenseren enthaltenen Antikörper diverse Proteinbanden in den Ganzzelllysaten der Borrelienstämme nachgewiesen (vgl. K4, S. 554/555, Abb. 3 und 4). Damit werde zwar ein i n vitro durchgeführtes Nachweisverfahren beschrieben, das die patentgemäßen Merkmale 16.1 , 16.2 und 16.3 aufweise. Angaben dazu, dass in diesem Verfahren auch Polypeptide zum Einsatz kämen, die mit einem Anti - VlsE - Antikörper oder einem für das Polypeptid der Sequenz Nr. 2 spezifischen Antikörper eine immunologische Bindung eingingen, fänd en sich dagegen nicht. Für die fehlende Neuheitsschädlichkeit der Entgegenhaltung sei ausschlagg e- bend, dass keine Aminosäuresequenz mit der patentgemäßen Sequenz Nr. 2 offenbart werde. Demzufolge könne der Fachmann in K4 auch keine Polypept i- de unmittelbar und eindeutig mitlesen, die entsprechend Merkmal 16. 1. 2 dazu befähigt wären, mit einem Anti - VlsE - Antikörper eine Antigen - Antikörper - Reaktion einzugehen. Polypeptide mit solchen Eigenschaften möchten ein inh ä- renter Bestandteil der in K4 getesteten Borrelia - Lysate sein. In Unkenntnis der Lehre der Erfindung gebe die Arbeit dem Fachmann jedoch keine Informationen an die Hand, die es ihm ermöglichten, derartige Polypeptide zu erkennen oder zu identifizieren. Es werde nämlich nur von Polypeptiden mit einer Molek ülma s- se im Bereich von 17/18, 21/22, 31/32 und 41 kDa berichtet, während das P o- lypeptid der Sequenz Nr. 2 nach den von der Klägerin mit den von ihr vorle g- ten Versuchen bestätigt en Angaben im Streitpatent ein Molekulargewicht von etwa 45 kDa aufweise ( S treitpatent Abs. 250 [ = Abs. 270 T3] ). Soweit die in K4 ausgewerteten Western - Blots zahlreiche weitere reaktive Proteinbanden im B e- - 22 - reich von 40 kDa aufwiesen, seien dem Dokument nähere Angaben zu diesen Proteinbanden nicht zu entnehmen, so dass der Fachman n auch in diesen z u- sätzlichen Proteinbanden kein VlsE - Polypeptid mit der Sequenz Nr. 2 erkennen könne. Da Nukleinsäure - oder Aminosäuresequenzen für die in K4 beschrieb e- ne technische Lehre ferner nicht von Bedeutung seien, würden unabhängig von den gezeigt en Proteinbanden auch keine stofflichen Daten offenbart , die das Identifizieren eines VlsE - Polypeptids ermöglichen würden. Entsprechendes ge l- te auch für Patentanspruch 15. In der Abhandlung " Relapsing Fever and Its Serological Discrimination from Lyme Borreliosis " von Rath et al. in Infection 20 (1992), 283 ( K8 ) , einem Fallbericht, der sich mit der serologischen Unterscheidung zwischen dem von Borrelia hermsii verursachten Rückfallfieber und der durch Borrelia - burgdorferi - Erreger ausgelösten Lyme - Borrel iose befasse, würden die für Borrelia hermsii bzw. Borrelia burgdorferi typischen Proteinbanden mit denjenigen Proteinba n- den verglichen, die von Antikörpern im Serum eines Patienten mit Rückfallfieber bei den jeweiligen Erregern erkannt würden (vgl. K8, S. 284, re. Sp., Fig ur 2 mit Text). Mit Hilfe der dabei angewandten Immunoblot - Technik würden in dem u n- tersuchten Serum IgG - und IgM - Antikörper identifiziert, die eine Kreuzreaktivität zu Polypeptiden mit einem Molekulargewicht von 41 ( dem bekannte n Flagelli n - Protein von Borrelia bu r gdorferi) und 60 kDa aus Borrelia burgdorferi aufwiesen. Im Zusammenhang mit den IgG - Antikörpern werde darüber hinaus eine starke Kreuzreaktivität zu Borrelia - burgdorferi - Antigenen mit einem Molekulargewicht von 40, 36, 34, 30 und 20 kDa festgestellt (vgl. K8, S. 285, re. Sp., 4. Abs.) und insgesamt der Schluss gezogen, dass Borrelia - hermsii - Stämme konservierte Epitope exprimier t en, die mit Epitopen von Borrelia burgdorferi kreuzreaktiv se i- en (vgl. K8, S. 286, spaltenübergreifender Abs.). Diese pauschale Aussage werde nicht weiter präzisiert. K8 offenbare danach weder ein In - vitro - Verfahren, bei dem Polypeptide mit einer Affinität zu Anti - VlsE - Antikörpern entsprechend 44 - 23 - Merkmal 16. 1. 2 verwendet, noch ein solches Verfahren, bei dem ent sprechend Merkmal 15. 3 Anti - VlsE - Antikörper in Patientenseren nachgewiesen würden. Auch aufgereinigte Antikörper, die gegen das Polypeptid der Sequenz Nr. 2 g e- richtet seien (Patentanspruch 13) , würden in K8 nicht beschrieben. Das allein i- ge Sichtbarmachen d iverser Proteinbanden reiche nicht aus, um die auf dem Auffinden des Polypeptids der Sequenz Nr. 2 basierende technische Lehre, wie sie den Patentansprüchen 13, 15 und 16 zugrunde liege, neuheitsschädlich vorwegzunehmen, auch wenn das streitpatentgemäße Vl sE - Polypeptid der S e- quenz Nr. 2 sowie dagegen gerichtete Antikörper bereits i n dem in K8 unte r- suchten Serum vorhanden gewesen seien. Deren Nachweis könne nur in Kenntnis des Polypeptids der Sequenz Nr. 2 durchgeführt werden. Der Gegenstand des Streitpat ents sei durch die Entgegenhaltungen auch nicht nahegelegt. Aus K4 sei dem Fachmann bekannt, dass die Antikörper aus den Seren von Patienten mit einer Spätmanifestation der Lyme - Borreliose mit den ve r- schiedensten Antigenen unterschiedlicher eu ropäischer Lyme - Borrelienstämme eine immunologische Bindung eingingen und daher ein sehr heterogenes Ant i- körperspektrum lieferten. In den Proteinbanden im Bereich von 17/18, 21/22, 31/32 und 41 kDa, auf die in der Abhandlung wiederholt hingewiesen werde, werde der F achmann keine für die Serodiagnostik der Lyme - Borreliose geei g- neten Antigene erkennen. Die Autoren hielten den Nachweis von IgG - Antikörpern mit einem einzigen Borrelien - Stamm bei Verwendung der Immu n- fluoreszenztechnik zwar für möglich (vgl. K4, S. 557, let zter und vorletzter Satz). Dies liefere dem Fachmann aber lediglich eine Veranlassung dafür, we i- terhin nach Antigenen zu suchen, die den zuverlässigen Nachweis einer Infekt i- on mit Borrelia - Erregern ermöglichten. K4 lege weder ein In - vitro - Verfahren n a- he, b ei dem wie in den Verfahren der Patentansprüche 15 und 16 ein Anti - 45 46 - 24 - VlsE - Antikörper nachgewiesen werde, noch artifiziell erzeugte aufgereinigte Antikörper, wie sie i n Patentanspruch 13 beschrieben würden. Eine entspr e- chende Lehre werde dem Fachmann auch nicht durch eine Zusammenschau der Entgegenhaltungen K4 und K8 vermittelt. Die aus K8 zu ziehende Schlussfolgerung, dass die Borrelia - hermsii - Erreger außer einer antigenischen Variabilität auch konservierte antigenische Epitope exprimierten, die mit Ep itopen von Borrelia burgdorferi kreuzreaktiv se i- en (vgl. K8, S. 286, li. Sp., letzter Satz und re. Sp.) , möge zwar konservierte Epitope in den Proteinen von Borrelia - Erregern ins Blickfeld des Fachmanns gerückt haben. Angaben dazu, in welchem Protein sich diese befänden und ob derartige Epitope als Antigene für den serologischen Nachweis einer Borrelia - Infektion tatsächlich geeignet seien, erhalte der Fachmann in K8 aber nicht. Selbst dem Einsatz konservierter Epitope bei der In - vitro - Diagnostik einer Bo r- r e lia - Infektion werde der Fachmann in Kenntnis dieser Arbeit eher skeptisch gegenüberstehen , da die dort genannten Epitope aufgrund ihrer Kreuzreaktivität keine Unterscheidung zwischen verschiedenen Spezie s wie Borrelia hermsii und Borrelia burgdorferi ermög lichten. Der Fachmann erhalte k einen Hinweis darauf , dass für den Nachweis einer Borrelia - Infektion Epitope von Vorteil se i- en, die wie die Sequenz Nr. 2 bei einer Borrelia - Infektion eine starke Immunant - wort im Wirt auslösten und aufgrund ihrer konserviert en Regionen zudem von verschiedenen Anti - VlsE - Antikörpern trotz genetischer Variationen erkannt wü r- den (vgl. Streitpatent Abs. 124 f. [ = Abs. 142 f. T3 ] und 248 [ = Abs. 268 T3 ] i Vm Fig ur 3B). 2. Gegen diese Beurteilung erhebt die Berufung keine durchgre ifenden Rüg en. 47 48 - 25 - Insbesondere trifft es nicht zu, dass sich das Patentgericht bei der Beu r- teilung der Neuheit in Widerspruch zu seiner Annahme gesetzt hätte, dass das Polypeptid im Sinne des Merkmals 16.1.2 nur durch seine immunologische Bi n- dung definiert wird. Denn erst die Offenbarung der Volllängensequenz Nr. 2 versetzt den Fachmann in die Lage, diese oder geeignete aus dieser Sequenz abgeleitete Peptide für einen Antigen - Antikörper - Test bereitzustellen. Wie der Senat bereits entschieden hat, wird ein V erfahren zum Nachweis einer b e- stimmten Antigen - Antikörper - Reaktion nicht durch eine Vorveröffentlichung neuheitsschädlich getroffen, in der zwar eine spezifische Immunreaktion b e- schrieben wird, jedoch weder Antigen noch Antikörper näher charakterisiert wer den (BGH, Urteil vom 19. April 2016 X ZR 148/11, GRUR 2016, 1027 Zöliakiediagnoseverfahren). So ver hält es sich auch im Streitfall, in dem erst das Streitpatent aufzeigt, dass sich die für die spezifische immunologische Bi n- dung im Sinne des Merkmals 16 .3 maßgeblichen Epitope auf die konservierten Regionen der Vls - Genkassette zurückführen lassen. 49 - 26 - Dass diese Erkenntnis und damit die aus ihr abgeleitete Lehre der P a- tentansprüche 13, 15 und 16 nahelegen hätten, zeigt die Berufung nicht auf. VI. Die Ko stenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG, § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Grabinski Hoffmann Kober - Dehm Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.09.2014 - 3 Ni 6/13 (EP) - 50 51
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