BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXII ZR 112/02Verkündet am: 22. Oktober 2003Küpferle,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: ja BGB §§ 564 a.F., 542 n.F.Eine unbestimmt befristete Kündigung ist regelmäßig unwirksam.BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - XII ZR 112/02 -OLGNaumburgLGStendal - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 22. Oktober 2003 durch die Richter Gerber, Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Fuchs und die Richterin Dr. Vézinafür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Naumburg vom 16. April 2002 wird auf Kosten der Be-klagten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger macht rückständige Miete und - für die Zeit nach Beendigungdes Mietverhältnisses - eine Mietdifferenz als Schadensersatz geltend.Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 1. September 1994 für dieZeit bis 30. August 2004 an die Beklagte Gewerberäume in S. . Der Miet-zins belief sich zunächst auf monatlich 9.903,50 DM, ab 30. August 1997 auf10.586,50 DM und ab 30. August 2000 auf 11.269,50 DM, jeweils zuzüglichgesetzlicher Mehrwertsteuer. Mit Nachtrag vom 5. Januar 1995 wurde der Miet-vertrag um weitere Räume erweitert. Der Mietzins hierfür betrug zunächst330 DM, ab 1. September 1997 354,45 DM und ab 1. September 2000389,20 DM, jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. - 3 -Bei einer Besichtigung am 31. August 1999 stellte das Gewerbeauf-sichtsamt Mängel fest. Die Beklagte verlangte Beseitigung der Mängel bis spä-testens 18. Oktober 1999. Am 15. November 1999 erklärte die Beklagte wegendieser Mängel die außerordentliche Kündigung. Absatz 3 des Kündigungs-schreibens lautet:"Nach § 542 Abs. 1 BGB kündigen wir hiermit den Mietvertrag außeror-dentlich. Die Kündigung wird nicht mit sofortiger Wirkung ausgesprochen,sondern zu dem Zeitpunkt, an dem wir andere Geschäftsräume beziehenkönnen."Mit Schreiben seiner Rechtsanwälte vom 19. November 1999 machte derKläger geltend, Gründe zur fristlosen Kündigung lägen nicht vor und eine Kün-digung zum Zeitpunkt der Möglichkeit, neue Räume zu beziehen, sei ohnehinunwirksam. Er forderte die Beklagte auf, die Kündigung bis 26. November 1999zurückzunehmen. Nach längerem Schriftwechsel über die Wirksamkeit derKündigung erklärte der Kläger mit Schreiben seiner Rechtsanwälte vom 9. Juni2000 u.a.:"Die Mandanten werden die aus dem Mietvertrag resultierenden Ansprü-che gerichtlich geltend machen. Da Ihre Mandantin die Räumung zum31.7.2000 ankündigt, behalten sich die Mandanten vor, den Mietgegen-stand - ohne Präjudiz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - zurSchadensminimierung und im Interesse Ihrer Mandantin anderweitig zunutzen bzw. zu vermieten. Der hierdurch entstehende Aufwand ist vonIhrer Mandantin zu erstatten. Etwaige Einnahmen hieraus würden mit derMietschuld Ihrer Mandantin verrechnet werden."Die Beklagte zahlte bis einschließlich Juli 2000 die volle Miete ohne Vor-behalt und räumte das Mietobjekt zum 31. Juli 2000. - 4 -Der Kläger führte Renovierungsmaßnahmen durch und vermietete Teiledes Objekts an den bisherigen Untermieter der Beklagten zu einem Mietzins,der unter dem Mietzins des Untermietvertrages lag. Mit Schreiben vom27. März 2001 kündigte der Kläger seinerseits den Mietvertrag zum 31. März2001 wegen Zahlungsverzuges.Der Kläger hat im Urkundenprozeß die Miete für die Monate August 2000bis Februar 2001, abzüglich der vom bisherigen Untermieter bezahlten Beträge,geltend gemacht. Mit Vorbehaltsurteil vom 2. Mai 2001 hat das Landgericht derKlage in Höhe von 104.554,44 DM nebst Zinsen stattgegeben. Im Berufungs-verfahren hat der Kläger vom Urkundenprozeß Abstand genommen. Die Beru-fung der Beklagten ist überwiegend ohne Erfolg geblieben. Auf die Anschlußbe-rufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte bis einschließlichMärz 2001 zur Zahlung von Miete, von April 2001 bis August 2001 zur Zahlungvon Schadensersatz verurteilt, jeweils unter Anrechnung der durch die Neuver-mietung erzielten Miete. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Ober-landesgericht zugelassenen Revision.Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg.1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe für die Zeitvon August 2000 bis März 2001 Miete, ab April 2001 bis August 2001 Scha-densersatz zu. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom15. November 1999 sei unwirksam und habe deshalb das Mietverhältnis nichtbeendet. Die Kündigung sei befristet gewesen. Sie habe erst mit dem "Bezug - 5 -neuer Geschäftsräume" durch die Beklagte wirksam werden sollen. Auf eineBefristung seien die Regeln über die Bedingung anzuwenden. Die befristeteKündigung habe für den Vermieter die gleiche Wirkung wie eine bedingte Kün-digung. Der Auszugstermin sei dem Kläger nicht bekannt gewesen. Deshalbhabe er das Mietobjekt für eine Neuvermietung nicht anbieten können. Einesolche Ungewißheit über einen längeren Zeitraum sei dem Kläger unzumutbar.Die fehlende Angabe eines bestimmten Kündigungstermins habe das Mietver-hältnis auch nicht zum nächst zulässigen Termin beendet. Aus dem Inhalt desKündigungsschreibens ergebe sich, daß dies nicht dem Willen der Beklagtenentsprochen habe.Der Beklagten sei die Berufung auf § 552 Satz 3 BGB a.F. verwehrt. Esliege ein grober Vertragsbruch vor. Die Beklagte habe nicht davon ausgehendürfen, daß das Vertragsverhältnis durch ihre außerordentliche Kündigung be-endet worden sei. Sie sei auf die Problematik des für den Vermieter nicht be-stimmten Kündigungstermins hingewiesen worden. Die Mietzahlungsansprüchedes Klägers entfielen auch nicht wegen der nach dem Auszug der Beklagtenvom Kläger durchgeführten Umbau- und Renovierungsmaßnahmen. Die Be-klagte habe nicht dargelegt, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang dasMietobjekt für sie nicht nutzbar gewesen sei. Im übrigen habe sie durch ihrenvorzeitigen Auszug zu erkennen gegeben, daß sie die Mieträume nicht weiternutzen wolle. Die Berufung auf eine Unmöglichkeit der Gebrauchsgewährungsei deshalb treuwidrig. Der Kläger habe nicht gegen seine Schadensminde-rungspflicht verstoßen. Er habe in einer Auflistung hinreichend dargelegt, daßer sich in ausreichender Weise um eine Neuvermietung gekümmert habe. Daspauschale Bestreiten der Beklagten genüge nicht. Durch den Abschluß einesMietvertrages mit dem bisherigen Untermieter des Beklagten habe er erreicht,daß dieser im Mietobjekt verblieben sei und dadurch Einnahmen gesichert ge- - 6 -wesen seien. Mangels vertraglicher Beziehungen habe er den Untermieter nichtzu den Bedingungen des Untermietvertrages am Mietobjekt festhalten können.2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nichtzu beanstanden.a) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unwirksam.Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen geht das Berufungsge-richt davon aus, daß die Kündigung der Beklagten vom 15. November 1999unter einer Befristung erfolgt ist. Die Erklärung, die Kündigung erfolge "nicht mitsofortiger Wirkung, sondern zu dem Zeitpunkt, in dem wir andere Geschäfts-räume beziehen können", konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler da-hin auslegen, daß die Wirksamkeit der Kündigung nicht von einem zukünftigenungewissen Ereignis, sondern von einem gewissen, allerdings zeitlich noch un-bestimmten Ereignis abhängig war. Damit war die Kündigung nicht unter einerBedingung, sondern unter einer Befristung erklärt (zur Abgrenzung vgl. Pa-landt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 163 Rdn. 1 m.w.N.). Die Befristung führt hier zurUnwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung.aa) Für die Kündigung von Mietverträgen ist anerkannt, daß sie nicht voneiner (echten) Bedingung abhängig gemacht werden kann, durch die der Emp-fänger in eine ungewisse Lage versetzt würde. Solche Kündigungen sindgrundsätzlich unzulässig (Emmerich/Sonnenschein/Rolfs, Miete, 8. Aufl. § 542Rdn. 28 m.N.; Blank in: Schmidt-Futterer Mietrecht 8. Aufl. § 542 Rdn. 16). Le-diglich in Fällen, in denen der Geschäftsgegner keiner Rücksichtnahme bedarf,z.B. weil er durch sie nicht in eine ungewisse Lage versetzt wird, läßt die herr-schende Meinung (BGH, Urteil vom 4. April 1973 - VIII ZR 47/72 - BB 1973,819; weitere Nachweise bei Staudinger/Sonnenschein BGB 13. Bearb. 1997 - 7 -§ 564 Rdn. 74) eine bedingte Kündigung zu. Zu Recht nimmt das Berufungsge-richt an, daß für die Befristung einer Kündigung nichts anderes gelten kann.Das Gesetz geht davon aus, daß für Bedingungen und Befristungenweitgehend übereinstimmende Regelungen gelten. Nach § 163 BGB gelten fürdie Zeitbestimmung die §§ 158, 160, 161 BGB, somit Bestimmungen desRechts der Bedingung. Die Verweisung ist nicht vollständig. Auch andere Be-stimmungen des Bedingungsrechts können Anwendung finden (statt aller Pa-landt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 163 Rdn. 3). Bedingungsfeindliche Rechtsge-schäfte werden in der Regel auch als befristungsfeindlich angesehen (Er-man/Hefermehl BGB 10. Aufl. § 163 Rdn. 4; MünchKomm/Westermann BGB4. Aufl. § 163 Rdn. 5; Staudinger/Bork BGB 13. Bearb. 1996 § 163 Rdn. 9).Bei der Kündigung handelt es sich um ein Gestaltungsrecht. Die Beson-derheit der meisten Gestaltungsrechte besteht in der einer Person eingeräum-ten Rechtsmacht, einseitig in die Rechtsverhältnisse einer anderen Person ein-zugreifen. Diese muß aber, wenn sie schon der fremden Gestaltung unterwor-fen ist, vor Unbilligkeiten geschützt werden. Eine Unsicherheit, ob die Ausübungder Kündigung zu einer Umgestaltung führt, kann dem Gegner nicht zugemutetwerden (Medicus Allgemeiner Teil des BGB 8. Aufl. Rdn. 89, 90). Für die Auf-rechnung - ebenfalls ein Gestaltungsrecht - ordnet das Gesetz z.B. die Bedin-gungs- und Befristungsfeindlichkeit ausdrücklich an (§ 388 Satz 2 BGB). DerAufrechnungsgegner soll nicht mit dem Schwebezustand belastet werden, derinfolge einer Bedingung oder Befristung eintreten würde. Diese Interessenlageist nicht nur bei der Aufrechnung, sondern auch bei anderen fremdwirkendenGestaltungsrechten gegeben. Deshalb ist die Bedingungs- und Befristungs-feindlichkeit auf diese zu erweitern (Medicus aaO Rdn. 849; Pawlowski Allge-meiner Teil des BGB 7. Aufl. § 4 Rdn. 617, 613 b). - 8 -bb) Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Empfän-ger einer befristeten Kündigungserklärung werde keinen untragbaren Ungewiß-heiten über den neuen Rechtszustand ausgesetzt, da nicht die Auflösung desVertragsverhältnisses, sondern lediglich der Zeitpunkt der Auflösung ungewißsei. Für den Vermieter ist das Ende der Mietzeit von entscheidender Bedeu-tung, weil davon die Möglichkeit einer Neuvermietung abhängt. Daß eine au-ßerordentliche Kündigung für einen späteren Zeitpunkt, also mit einer (be-stimmten) Auslauffrist wirksam ausgesprochen werden kann (MünchKomm/Voelskow BGB 3. Aufl. § 564 Rdn. 10), spricht entgegen der Auffassung derRevision nicht für die generelle Zulässigkeit einer Befristung. Gewährt der Kün-digende eine Auslauffrist, so steht der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kün-digung fest. Der Kündigende gewährt dem Vertragspartner damit die Möglich-keit, sich auf die Auflösung des Vertrages einzustellen. Eine Unsicherheit ent-steht für ihn nicht.Auch der Auffassung der Revision, der Vermieter werde nicht schlechter,sondern besser gestellt, wenn der Mieter anstelle der zulässigen fristlosen Kün-digung nur befristet kündige, kann nicht gefolgt werden. Bei der fristlosen Kün-digung durch den Mieter kann der Vermieter das Mietobjekt sofort weiterver-mieten. Der Mieter ist nämlich zum sofortigen Auszug nicht nur berechtigt, son-dern auch verpflichtet. Demgegenüber kennt der Vermieter im Falle der unbe-stimmten Befristung - wie hier - den Auszugstermin nicht und kann deshalbnicht verläßlich disponieren.Sollte der Vermieter durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündi-gung veranlaßt haben, würde das es nicht rechtfertigen, ihn im Ungewissen zulassen, für welchen Zeitpunkt der Mieter daraus Konsequenzen ziehen will. DasGesetz sieht als Sanktion für vertragswidriges Verhalten die außerordentliche - 9 -fristlose Kündigung vor. Eine weitere Sanktion ist nicht vorgesehen und auchnicht nötig.b) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Minderung der Miete abge-lehnt. Die dagegen erhobene Rüge greift nicht durch. Die Beklagte hat von denvon ihr gerügten Mängeln im September 1999 Kenntnis erhalten. Gleichwohlhat sie bis 31. Juli 2000 den vollen Mietzins ohne Vorbehalt bezahlt. Dies be-deutet, daß sie sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht mehr auf eineMinderung berufen kann (st. Rspr. des BGH, Senatsurteile vom 31. Mai 2000- XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663, 2664; vom 11. Dezember 1991 - XII ZR63/90 - NJW-RR 1992, 267, 269). Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesge-richtshofs mit Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - anders entschiedenhat, bezog sich die Entscheidung auf das seit 1. September 2001 geltendeRecht und ist deshalb nicht einschlägig.c) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich dieBeklagte nicht auf § 552 Satz 3 BGB a.F. berufen kann. Zwar ist in der Regelein grober Vertragsbruch seitens des Mieters erforderlich, um ihm die Berufungauf § 552 Satz 3 BGB a.F. zu versagen (Senatsurteil BGHZ 122, 163). Die Rü-ge der Revision, von einem groben Vertragsbruch der Beklagten könne nichtausgegangen werden, weil diese habe annehmen dürfen, daß ihre Kündigungwirksam sei, hat jedoch keinen Erfolg. Die Mieterin konnte nicht ernsthaft davonausgehen, daß das Mietverhältnis durch die von ihr ausgesprochene Kündigungbeendet war, nachdem der Vermieter sie durch ein Schreiben seines Anwaltsunter anderem darauf hingewiesen hatte, daß Kündigungserklärungen zu einemunbestimmten Termin unwirksam seien. Auch die Mieterin war zu diesem Zeit-punkt rechtlich beraten. Daß solche Kündigungen wirksam sind, wird in der Lite-ratur - soweit ersichtlich - nicht vertreten. - 10 -Soweit die Revision geltend macht, aufgrund von Umbau- und Moderni-sierungsarbeiten der Klägerin sei die Mietzahlungspflicht gemäß § 552 Satz 3BGB a.F. entfallen, gelten diese Erwägungen entsprechend. Im übrigen habendie Beklagten nicht substantiiert dargelegt, welche Umbauarbeiten einer Über-lassung im Wege gestanden hätten.Ohne Erfolg rügt die Revision, der Kläger habe die Räume nicht anDr. K. , den bisherigen Untermieter, zu einem Mietzins vermieten dür-fen, der weit unter dem mit Dr. K. vereinbarten Untermietzins gelegenhabe; wenn - nach Auffassung des Klägers - das Mietverhältnis nicht beendetworden sei, habe es für Dr. K. keinen wichtigen Grund zur Kündigungdes Untermietverhältnisses gegeben. Die Beklagte hat nicht dargelegt, daß eineVermietung zu einem höheren Mietzins möglich gewesen wäre. Die Vermietungan Dr. K. zu einem niedrigeren Mietzins als im ursprünglichen Unter-mietvertrag war nicht pflichtwidrig. Nach den bindenden und von der Revisionnicht angegriffenen Feststellungen hat sich der Kläger in ausreichender Weiseum eine Neuvermietung bemüht.GerberSprickWeber-MoneckeFuchsVézina
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