ECLI:DE:BGH:2016:260416UXIZR112. 15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 112/15 Verkündet am: 26. April 2016 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats de s Oberlandesgerichts München vom 24. Februar 2015 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten erkannt worden ist. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 28. Februar 2014 wird, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, insgesamt zurückgewi e- sen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupt e- ter fehlerhafter Anlageberatung durch M itarbeiter der inzwischen insolventen A AG. Der Kläger beantragte am 4. Januar 2005 über das Wertpapierhandel s- haus D A G, der Rechtsvorgängerin der A AG (nachfo l- 1 2 - 3 - gend einheitlich: A AG), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer Direk t- bank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "Depotkontos unter Ei n- schluss eines Finanzdienstleisters" (sog. Zins - Plus - Konto). Am selben Tag u n- te rzeichnete der Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A AG. Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzinsung der Einlage, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war. Zwischen der A AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A AG die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden Zins an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 4. Januar 2005 heißt es au s- zugsweise: " V. Ausschlu ß der Anlageberatung Die b ank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs - und Erkundigung s- pflic h ten und führt Aufträge aus. Die b ank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen." In der der A AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Der Vermögensverwalter haftet für seine Berat ungsleistungen nach Maßgabe der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen. Ansprechpartner des Depotkonto - Inhabers für derartige Beratungsleistungen ist ausschließlich der Vermögensverwalter. 2. Der Vermögensverwalter wird im Zusammenhang mit der Vermöge nsanlage nicht im Auftrag der bank tätig, ist auch nicht deren Vertreter und besitzt auch keine Vol l- macht zur Abgabe irgendwelcher Erklärungen für die 3 - 4 - 4. Der/die Depotkonto - Inhaber bestätigt/en Kenntnis von folgenden Umständen zu h a- ben: D ie Anlageberatung, Disposition und allgemeine Kundenbetreuung erfolgen ausschlie ß- lich durch den Vermögensverwalter, der im Rahmen der ihm eingeräumten Vollmacht berechtigt ist, Verfügungen über das angelegte Vermögen vorzunehmen. Die bank ist an A nlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen." Am 6. März 2008 erwarb der Kläger nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG Inhaber - G enussscheine der P AG mit einem Nominalwert von 5.000 Der Kläger verlangt zuletzt noch die Zahlung von 4.814,45 n- sen Zug um Zug gegen Übertragung der Inhaber - G enussscheine der P AG, die Zahlung entgangener Anlagezinsen in Höhe von 928,16 Zinsen, die Feststellung des Annahmeverzugs und die Herausgabe bestimmter Dokumente. Hierbei beruft er sich auf Aufklärungs - und Beratungspflichtverle t- zungen der A AG, für die die Beklag te seiner Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 4.814,45 k- übertragung der Inhaber - Genussscheine de r P AG verurteilt, den diesbezüglichen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt und die Berufung im Übrigen, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die B e- k lagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 4 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe : A. I. Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der B e- klagten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte aufgrund der Verschme lzung als Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt w orden. II. Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die Revision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten kraft Wissenszurech nung zugelassen. 1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder An - spruchselemente ist unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständi gen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2012 XI ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). 8 9 10 - 6 - Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs - beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat - sä chlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senatsurteil vom 16. Oktober 2012, aaO; BGH, B eschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegen - stand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4 . März 2014, aaO; BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beschränkung der Revisionsz u- lassung auch aus den Entschei dungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeb en, dass die Z u- lassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurte i- le vom 20. März 2012 XI ZR 340/10, juris Rn. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18). 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze is t die Revision im vorliegenden Fall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im T e- nor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Revisi on gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionsz u- lassung, nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der Wissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlan gtem Wissen trotz 11 12 13 - 7 - der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendungsbe reich des § 116 AktG eine Rechtsfrage ist, auf die die Rev i- sion nicht wirksam beschränkt werden könnte. B. Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollumfän gl i- chen Zurückweisung der Berufung des Klägers. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgeführt: Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe dem Kläger ein Sc h a- densersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die Beklagte sei aufgrund der ihr zurechenbaren Kenntnis ihres damaligen Prokuristen W (nachfolgend: W) eine systemat i- sche Fehlberatung der gemeinsa men Kunden durch die A AG positiv bekannt und objektiv evident gewesen. Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistung s- unternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der Discount - Broker die tatsächli che Fehlberatung des Kunden bei dem in 14 15 16 17 - 8 - Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn di e- se Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei. Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG und der Beklagten systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der A AG mindestens gegenüber einem Teil der Kunden la s- se sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: der Fehleinstufung von Wertpapieren in Risikoklassen un d der Nicht - Übereinstimmung eines verkau f- ten Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei. Der Zeuge W sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K - Prüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmer k- sam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen. Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeugen W zuzurechnen. Di e- ser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funkt ion als Prokurist und damit als Vertreter der Beklagten erlangt. Der Wissenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG nicht entgegen. Zutreffend gehe die Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesel l- schaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und die Geltung des § 116 AktG zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen. D ie Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freig e- ben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterli e- gen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konste l- l a tion der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine 18 19 20 21 - 9 - konkludente Willensbildung der A AG vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A AG und der B eklagten erforde r- lich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unte r- fa l len sollten, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen B e- teiligten sei schon bei Berufung des Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst g e- wesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter der Beklagten mit besonderer Zuständigkeit für die Vertr agsbeziehungen zur A AG wesentlich werden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen U m- ständen gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Beste l- lungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begre n- zungen d iese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der A AG zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da die Beklagte aus den Koopera tionsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es wide r- sinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der A AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auch nicht e ntgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrüc k- lich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Ve r- schwiegenheitsverpflichtung. Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten syst e- matischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die Beklagte aber all ein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können 22 - 10 - und müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die Beklagte aus den bestehenden Depotverträgen di e Verpflichtung getroffen h a- be, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Inform a- tionen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen h a- be sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erk enn t- nisse aus der Compliance und Revision bei der A AG. Außerdem habe sie D e- pots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger G e- nussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten übe r- pr ü fen und sich aus den öffentlich z ugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinst u- fung der Wertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die Beklagte das oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt. II. Diese Ausfüh rungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentl i- chen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht. 1. Das Berufungsgericht hat e s bereits versäumt, die notwendigen Fest - stellungen zur individuellen Fehlberatung des Klägers bei den streitgegenstän d- lichen Anlagegeschäften und damit zum objektiven Tatbestand einer nebenve r- traglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Depotvertrag zu treffen. 23 24 - 11 - a) Nur wenn der Kläger bei den konkreten, den Gegenstand des Rechts - streits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden ist, kommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung eine r nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Feh lberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25 , vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatbestand s- merkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotve r- trag ist die fehlerhafte Beratung des Anlege rs im konkreten Einzelfall (vgl. hie r- zu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der Ve r- tretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grund - satzurteil des Senats konnte diese Fr age nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Ber u- fungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Revision s- instanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24). b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Ei n- zelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematisc hen und damit 25 26 - 12 - regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident e r- scheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche F ehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die sy s- tematische Fehlberatung "mindestens gegenüber einem Teil der Kunden" der A AG feststellt, so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht mö g- lich ist. c) Ob der Kläger tatsächlich bei den Anlagegeschäften falsch beraten worden ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die durch das Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der B e- klagten unabhängig von den Angriffen der Revision in den folgenden Punkten aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen Bestand haben kan n. 2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die sy s- tematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der A AG, aus der es eine objektive Evidenz der Fe hlberatung de s Kläger s herleiten will, und die der B e- klagten zurechenbare Kenntnis des Zeugen W von dieser systematischen Feh l- beratung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber ke i- ner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steh t einer Zurechnung des unterstellten Wissens des Zeugen W aus der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 von einer ebenfalls unterstellten systematischen Fehlberatung der Anleger durch die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erschei nen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. 27 28 - 13 - Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festgestellt, dass der Zeuge W dieses unterstellte Wissen nicht g e- genüber an deren Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine Warnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne ta t- sächliche Weitergabe der Beklagten zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenhe itspflicht des Zeugen W als Au f- sichtsratsmitglied der A AG aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweig e- pflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntgabe die Beklagte einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig. a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfun g durch die K um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis der A AG im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offe n- kundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektive s Interesse des Unternehmens besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 II ZB 28/12, WM 2013, 2361 Rn. 47). Ohne Weiteres bestand ein objektives Interesse der A AG daran, die noch vorläufige n und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der A AG überprüften Feststellungen der K zum Kernbereich des Geschäft s- betriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen droht bei sofortiger Veröffentlichung oder Weiter gabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder g e- setzlichen Offenbarungs - bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung. 29 30 - 14 - b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen W eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (Münc h- KommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsrat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 134; Keilich/B rummer, BB 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7), A/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Schröter in Bankr echtstag 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiege n- heitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine g e- setzliche Überwachungs - und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfassenden Infor mationsrechten des Aufsicht s- rats bildet (BT - Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frü h- zeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die Weitergabe speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder di e Hau s- bank und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unterne h- men befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Sa tz 3 AktG fallen und durch deren Weitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine Wi s- senszurechnung gleich auf welcher Rechtsgrundlage von vornherein aus (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981) , 252, 265; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, S. 276; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477; Buck - Heeb, WM 2008, 281, 284; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/Neuhaus, WM 2002 , 1253, 1256). 31 - 15 - Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder en t- sandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsrat s- mitglied ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deutlich belegt (Lutter, ZHR 145 (1981) , 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BT - Drucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. A ufl . , § 116 AktG Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck - Heeb, AG 2015, 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der A AG erlangte unterstellte Kenntnis des Zeugen W von ein er angenommenen systematischen Fehlberatung der Kunden der A AG durch deren Mitarbeiter könnte der Beklagten daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB he r- angezogen werden. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsg erichts kann ein Aufsicht s- ratsmitglied nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht dur ch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). A l- lein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Gehei m- haltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revis i- onserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen sollen (Hopt/Ro th in 32 33 - 16 - GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiege n- heitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vo rhinein erklärte bereichsweite Befreiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich. d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die Offenbarung vertraulicher A ngaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (M ünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Schmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesel l- schaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen fü r eine Offenbarung optieren und die betreffende vertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 14. Januar 2014 II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; MünchKommAktG/Habe rsack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 62; Spindler in Spindler/Stilz, Akt G , 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch - Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG , 2. Aufl., § 11 6 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich oder gesetzlich verpflichtet i st. Auch hier liegt es in der Entscheidungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfüllung der Ve r- pflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der Au f- sichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenhei tspflicht befreien kann, 34 - 17 - jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstände, wie Abstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2012 II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar w ä- re. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen W von der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner B e- stellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht mö g- lich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht begründen. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellscha ft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "überflüssige Förmelei" dar. e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenbarung der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet. f) Weil die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeugen W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funkt i- on als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen handelt. Der Senat muss auch nicht über die Anwendbarkeit des § 166 BGB (analo g) im konkreten Fall befi n- den. 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet g e- wesen, die Feststellungen der K selbst zu prüfen und sich die dazu e rfo r- 35 36 37 - 18 - derlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die hier unte r- stellte Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nac h- zugehen und die e rforderlichen Ermittlungen anzustellen. a) Wie bereits ausgeführt, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv ken nt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- dent ist (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 20 14, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertraglichen Aufklärungs - , Warn - und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offe n- baren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes Wi s- sen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsurteile vom 18. November 2003 XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven Kenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bank mitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603; Senatsurteile vo m 7. April 1992 XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21). 38 - 19 - b) Das Berufungsgericht geht zutre ffend davon aus, dass die Beklagte das tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten sy s- tematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn wie nicht sie Kenntnis vom Beratungsgegenstand der Aufsichts ratssitzung vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufung s- gerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis - und Warnpflicht der Beklagten gegenüber de m Kläger. Eine Verpflichtung der Beklagten, wie vom Berufungsgeri cht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlber a- tung die zur Validierung der Feststellungen der K erforderlichen Informat i- onen zu beschaffen, die richtige Einstufung der Wertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der A AG nachzufrage n, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Wie der Senat zu mehreren Parallelfällen bereits entschi e- den hat und auch da s Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus §§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 XI ZR 312 /12, WM 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21). IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellu n- gen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung 39 40 41 - 20 - des Klägers ge gen das klag e abweisende Urteil des Landgerichts unter Aufh e- bung des Berufungsurteils zurückzuweisen ist. Weiteren substantiierten Vortrag für eine, etwa bei der Compliance - und Revisionstätigkeit der Beklagten für die A AG erlangte, Kenntnis der Beklagten von der unterstellten Falschberatung des Klägers bei den streitgegenständl i- chen Wertpapiergeschäften oder die objektive Evidenz der diese Falschber a- tung begründenden Tatsachen, als Voraussetzungen für eine Haftung der B e- klagten aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto - Vertrag, hat der Kläger n icht gehalten. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 28.02.2014 - 29 O 4281/13 - OLG München, Entscheidung vom 24.02.2015 - 5 U 1420/14 - 42
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