BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 113/01 Verkündet am: 5. März 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB § 765 a) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch Genommene kann Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur geltend machen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensich t - lich mißbraucht. Das gilt nicht nur für Einwendungen gegen die Hauptford e - rung, sondern auch für solche, die die Sicherungsabrede zwischen dem Glä u - biger und dem Hauptschuldner betreffen. b) Ein offensichtlicher Rechtsmißbrauch liegt nur vor, wenn der Sachve r - halt klar auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist. Daran fehlt es auch dann, wenn eine vom Gläubiger zu beweisende Tatsache nicht sofort geklärt werden kann. BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01 - OLG Karlsruhe LG Offenburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 5. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. Mrz 2001 wird auf Kosten der Beklagten zurc k - gewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozeû aus einer Gewhrleistungsbrgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klgerin beauftragte im Rahmen eines Bauvorhabens die U n - ternehmensgruppe H. R., Ha. S. & Co. GmbH (im folgenden: Bau- Auftragnehmerin) mit der Durchfhrung von Rohbauarbeiten. In § 14 Nr. 6 des Bauvertrags war vereinbart, daû die Klgerin berechtigt sein sollte, 5% des Werklohns fr die Dauer der Gewhrleistungsverpflic h - tung einzubehalten, und die Bau-Auftragnehmerin befugt sein sollte, di e - - 3 - sen Sicherheitseinbehalt durch eine Bankbrgschaft auf erstes Anfo r - dern abzulösen. Die Bau-Auftragnehmerin machte von ihrer Befugnis zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts Gebrauch und veranlaûte die B e - klagte, eine der Klgerin gestellte und zunchst als Vertragserfllung s - brgschaft ausgestaltete Brgschaft auf erstes Anfordern im Umfang von 115.000 DM in eine Gewhrleistungsbrgschaft umzuwandeln. Nachdem die Beklagte aufgrund dieser Gewhrleistungsbrgschaft auf erstes Anfordern bereits im Juli 1997 13.000 DM an die Klgerin g e - zahlt hatte, verlangte die Klgerin von der Beklagten im Juni 1998 die restlichen 102.000 DM mit der Begrndung, es htten sich von der Bau- Auftragnehmerin nicht erfllte Mngelansprche in einer den geforderten Betrag bersteigenden Höhe ergeben. Die Beklagte lehnte die Zahlung unter Hinweis auf § 9 AGBG ab. Mit ihrer Klage verlangt die Klgerin 102.000 DM nebst Zinsen. Sie macht geltend, die Gewhrleistungsbrgschaft auf erstes Anfordern nicht ohne Rechtsgrund erhalten zu haben, weil § 14 Nr. 6 des Bauve r - trags rechtswirksam sei; diese Bestimmung sei zwar vorformuliert gew e - sen, aber zwischen ihr und der Bau-Auftragnehmerin im einzelnen au s - gehandelt worden, weshalb sie nach § 1 Abs. 2 AGBG nicht in den A n - wendungsbereich des AGB-Gesetzes falle. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben und der Beklagten die Ausfhrung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. - 4 - Entscheidungsgrnde: Die Revisio n ist nicht begrndet. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begrndet: Die Klgerin habe schlssig vorgetragen und durch Urkunden b e - legt, daû die Beklagte als Brgin sich wirksam verpflichtet habe, fr die Erfllung von Gewhrleistungsansprchen aus dem Bauvertrag bis zu einem Hchstbetrag von 115.000 DM auf erstes Anfordern einzustehen, und daû die Klgerin eine die Verpflichtung zur Zahlung von 102.000 DM auslsende Anforderungserklrung abgegeben habe. Ihrer si ch daraus ergebenden Zahlungspflicht knne die Beklagte nicht den Einwand des Rechtsmiûbrauchs entgegensetzen. Dieser Ei n - wand setze voraus, daû der Rechtsmiûbrauch offensichtlich sei. Das sei nur dann der Fall, wenn die den Rechtsmiûbrauch begrndenden Tats a - chen entweder unstreitig oder leicht beweisbar seien. Im vorliegenden Fall sei die von der Beklagten geltend gemachte Miûbrauchssituation jedenfalls nicht offenkundig. Es gehe im wesentlichen darum, ob § 14 Nr. 6 des Bauvertrags eine Allgemeine Geschfts bedingung darstelle - 5 - und daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam sei oder ob diese Vertragsklausel zwischen den Parteien des Bauve r - trags im einzelnen ausgehandelt worden sei und gegen ihre Wirksamkeit daher keine Bedenken bestnden. Wie es sich verhalten habe, werde voraussichtlich nicht ohne eine unter Umstnden aufwendige Beweisau f - nahme zu klren sein, die ihren Platz jedoch erst im Rckforderungspr o - zeû, nicht aber im jetzigen Verfahren oder dessen Nachverfahren habe. II. Diese A usfhrungen halten rechtlicher Überprfung stand. 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daû die Beklagte eine Gewhrleistungsbrgschaft auf erstes Anfordern wir k - sam bernommen und die Klgerin sie aus dieser Brgschaft formal or d - nungsgemû in Anspruch genommen hat. Die Revision greift das auch nicht an. 2. Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, daû die B e - klagte ihrer Zahlungspflicht aus der Brgschaft nicht den Einwand des Rechtsmiûbrauchs entgegensetzen kann. a) Der aus einer Brgschaft auf erstes Anfordern Verpflichtete kann seiner Inanspruchnahme aus der Brgschaft Einwendungen aus dem Verhltnis des Glubigers zum Hauptschuldner nach stndiger Rechtsprechung nur entgegensetzen, wenn der Glubiger seine formale - 6 - Rechtsstellung offensichtlich miûbraucht. Das ist nur dann der Fall, wenn es offen auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist, daû der materielle Brgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind nicht im Erstprozeû, sondern im Rckforderungsprozeû auszutragen (vgl. z.B. BGHZ 143, 381, 383; 147, 99, 102; jeweils m.w.Nachw.). Diese Grun d - stze finden nicht nur auf Einwendungen gegen die Hauptforderung A n - wendung, sondern auch dann, wenn der Brge geltend macht, der Gl u - biger sei im Verhltnis zum Hauptschuldner verpflichtet, von der Br g - schaft keinen Gebrauch zu machen (BGHZ 143, 381, 384; 147, 99, 102 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, Urteilsumdruck S. 5). b) Im vorliegen den Fall kommt der Einwand des Rechtsmiûbrauchs schon deshalb nicht in Betracht, weil es weder offenkundig noch liquide beweisbar ist, daû § 14 Nr. 6 des Bauvertrags eine Allgemeine G e - schftsbedingung darstellt; den von der Beklagten an ihre dahingehende Behauptung geknpften Folgerungen einer offensichtlichen Unwirksa m - keit der Vertragsklausel (vgl. BGHZ 136, 27, 30 ff.; 147, 99, 104 f.) und eines daraus folgenden offenkundigen Miûbrauchs der rechtsgrundlos erlangten Gewhrleistungsbrgschaft auf erstes Anfordern durch die Klgerin (vgl. BGHZ 147, 99, 105 ff.) ist bereits dadurch die Grundlage entzogen. Die umstrittene Frage, ob § 14 Nr. 6 des Bauvertrags im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG individuell ausgehandelt wurde und damit nicht in den Anwendungsbereich des AGB-Gesetzes fllt, kann, wie das Ber u - fungsgericht zutreffend dargelegt hat, nur durch eine unter Umstnden aufwendige Beweisaufnahme geklrt werden, die ihren Platz nicht im - 7 - vorliegenden Rechtsstreit, sondern erst in einem etwaigen Rckford e - rungsprozeû hat. c) Aus der Beweislastverteilung ergibt sich nichts anderes. Es ist zwar richtig, daû den Verwender Allgemeiner Geschftsb e - dingungen die Darlegungs- und Beweislast fr die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 AGBG trifft (BGH, Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, WM 1998, 1289, 1291). Dem kommt im vorliegenden Zusammenhang aber keine entscheidende Bedeutung zu. Die Klgerin hat, wie das Berufungsgericht mit fr die Revisionsinstanz bindender Wirkung (§ 561 Abs. 1 a.F. ZPO) festgeste llt hat, behauptet, § 14 Nr. 6 des Bauvertrags sei zwischen den Bauvertragsparteien individuell au s - gehandelt worden. Sie hat damit ihrer Darlegungslast fr die Vorausse t - zungen des § 1 Abs. 2 AGBG gengt. Die Frage, ob diese Vorausse t - zungen tatschlich vorgelegen haben, ist streitig und kann nicht mit Hilfe liquider Beweismittel auf der Stelle geklrt werden. Ein offensichtlicher Rechtsmiûbrauch der Klgerin ist schon deshalb nicht gegeben. Daû die Klgerin fr die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG die Bew eislast trgt, ist demgegenber unerheblich. Der Sinn und Zweck einer Br g - schaft auf erstes Anfordern liegt darin, dem Glubiger innerhalb krz e - ster Zeit liquide Mittel zu verschaffen (BGH, Urteile vom 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1497 und vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229). Dem widersprche es, wenn die schnelle Durchsetzung der Brgschaftsforderung in allen Fllen mit dem Einwand des Rechtsmiûbrauchs verhindert werden knnte, in denen eine - 8 - vom Glubiger zu beweisende Tatsache nicht sofort geklrt werden kann. - 9 - III. Die Revision der Beklagten war daher als unbegrndet zurckz u - weisen. Nobbe Siol Bungeroth Joeres Mayen
Full & Egal Universal Law Academy