BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 113/07 Verk374ndet am: 20. Januar 2009 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/A 247 21 Nr. 4, 247 25 Nr. 5 Satz 2 Preisnachl344sse, die nicht an der in den Verdingungsunterlagen festgelegten Stelle aufgef374hrt sind, sind gem344337 247 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A auch dann von der Wertung auszuschlie337en, wenn sie inhaltlich den gestellten Anforderungen entsprechen und f374r den Ausschreibenden und die Konkurrenten des Bieters zu erkennen sind. BGH, Urt. v. 20. Januar 2009 - X ZR 113/07 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 20. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Dr. Lemke, Asendorf und Gr366ning f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das am 10. Juli 2007 verk374ndete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagte im Wege der Feststellungsklage auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Die Beklagte, eine kirchliche Stiftung, f374hrte im August 2005 eine 366ffentli-che Ausschreibung f374r den Neubau eines Altenheims mit Begegnungsst344tte in G. durch. Die der Ausschreibung zugrunde liegenden Be- werbungsbedingungen enthielten den Hinweis, dass der Auftraggeber nach der Vergabe- und Verdingungsordnung f374r Bauleistungen Teil A, Allgemeine Be-stimmungen f374r die Vergabe von Bauleistungen, verfahren werde. Nach Nr. 2.8 2 - 3 - waren Preisnachl344sse nur zu werten, wenn sie im Angebotsschreiben - KEVM (B) Anmeldung - unter Nr. 2.1 aufgef374hrt sind. Hinsichtlich der Erdarbei-ten wurde in den Ausschreibungsunterlagen auf ein vorliegendes Baugrundgut-achten verwiesen, demzufolge Auff374llungen von 0,69 bis 0,85 m Schichtdicke bei einer Schichtuntergrenze von 0,80 bis 1 m festgestellt worden waren, wobei es weiter hei337t: "Abgesehen von einigen Ziegel- und Schlacke- oder Stra337en-aufbruchst374ckchen waren organoleptisch keine Auff344lligkeiten festzustellen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch im Bauabschnitt I. zwischen den Aufschlusspunkten oder im Bereich der Rammsondierungen Auff374llungen vor-handen sind." Im Submissionstermin lagen drei Angebote vor, von denen das der Firma M. Bauunternehmung (im Folgenden: M. Bauunter- nehmung) mit einer Angebotssumme in H366he von 1.146.194,79 200, einem Preis-nachlass von 4,5 % und einer sich hieraus ergebenden Summe von 1.094.616,02 200 das preisg374nstige Angebot war. Allerdings war auf den Preis-nachlass nicht unter Nr. 2.1 des auszuf374llenden Angebotsformular KEVM (B) Ang hingewiesen worden, sondern fett gedruckt an zentraler Stelle in ihrem als "Angebot" bezeichneten Anschreiben und auf dem letzten Blatt des Leistungs-verzeichnisses, wobei jeweils die Angebotsendsumme in H366he von 1.094.616,02 200 mit angegeben war. Das Anschreiben enthielt weiter den Satz: "Bei unserer Kalkulation der Erdarbeiten sind wir von unbelastetem Erdmaterial LAGA Z 0 ausgegangen". Die Angebote einschlie337lich des Preisnachlasses der M. Bauunternehmung wurden im Er366ffnungstermin verlesen. Die Kl344gerin hat mit einer Angebotssumme in H366he von 1.139.713,49 200 das zweitg374nstigste Angebot abgegeben. Sie hat ihrer Kalkulation Erdmaterial nach "LAGA Z 1" zug-runde gelegt. Eine von der Beklagten eingeholte anwaltliche Stellungnahme kam zu dem Ergebnis, dass der Preisnachlass der M. Bauunternehmung 3 - 4 - trotz der Abweichung von der vorgegebenen Form zu werten sei. Die Beklagte erteilte daraufhin der Firma M. den Zuschlag. Die Kl344gerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte hafte ihr auf das posi-tive Interesse, weil sie ihr den Auftrag als preisg374nstigste Bieterin h344tte erteilen m374ssen. Das Angebot der M. Bauunternehmung habe nicht gewertet wer- den d374rfen, weil die M. Bauunternehmung den gew344hrten Preisnachlass zwingend an der in den Verdingungsunterlagen daf374r bezeichneten Stelle h344tte anf374hren m374ssen. Dar374ber hinaus stelle der Hinweis auf die zugrunde gelegte Bodenklasse LAGA Z 0 eine unzul344ssige 304nderung der Verdingungsunterlagen dar. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Kl344gerin ihr Feststellungsbegehren weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. 5 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat keinen Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagte unterliege als kirch-liche Stiftung zwar nicht den Bindungen der 247247 97 ff. GWB, habe das Bauvorha-ben aber nach den Regeln der VOB/A ausgeschrieben und unterliege daher durch Selbstbindung den gleichen Regeln wie bei Ausschreibungen der 366ffentli-chen Hand, so dass sp344testens mit der Anforderung der Ausschreibungsunter-lagen durch den Bieter ein auf m366gliche Auftragserteilung gerichtetes vorver- 7 - 5 - tragliches Vertrauensverh344ltnis entstehe, das den Ausschreibenden zur Beach-tung der formellen und materiellen Vergabevorschriften der 247247 22 bis 25 VOB/A mit der Folge verpflichte, dass bei einer schuldhaften Verletzung dieser Pflichten dem Bieter Schadensersatzanspr374che unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo zustehen k366nnen (247 311 Abs. 2, 247 241 Abs. 2, 247 280 Abs. 1 BGB). Einen Versto337 der Beklagten gegen die VOB/A bei Erteilung des Zuschlags an die M. Bauunternehmung hat das Berufungsgericht jedoch mit der Begr374n- dung verneint, die Beklagte habe den Preisnachlass nicht nach 247247 25 Nr. 5 Satz 2, 21 Nr. 4 VOB/A von der Wertung ausschlie337en m374ssen. Zwar w344re bei w366rtlicher Anwendung des 247 21 Nr. 4 VOB/A das Angebot der Kl344gerin als das wirtschaftlichste im Sinne von 247 25 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/A zu werten gewe-sen und h344tte dieser der Zuschlag erteilt werden m374ssen. Mit dem OLG Schleswig (VergabeR 2002, 188 ff.) sei aber eine teleologische Reduktion des Regelungsgehalts der 247247 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A dahin geboten, dass ein Preisnachlass nicht auszuschlie337en sei, wenn er zwar nicht an der vorge-schriebenen Stelle angegeben werde, hierdurch aber die Transparenz des Ver-gabeverfahrens nicht beeintr344chtigt sei und die Gefahr von Manipulationen nicht bestanden habe. Eine Gef344hrdung der Transparenz des Vergabeverfahrens und das Bestehen der Gefahr von Manipulationen hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die von ihm als un374bersehbar bewerteten Hinweise im Ange-bot der M. Bauunternehmung verneint und die Erteilung des Zuschlags an diese f374r vergaberechtskonform gehalten. In den Hilfserw344gungen f374hrt das Be-rufungsgericht aus, dass der geltend gemachte Anspruch der Kl344gerin selbst dann nicht zust374nde, wenn das Angebot der M. Bauunternehmung h344tte ausgeschlossen werden m374ssen, da die Beklagte nicht schuldhaft gehandelt habe. Die Beklagte habe das Gutachten einer gerade im Bau-, Vergabe- und Architektenrecht renommierten Kanzlei eingeholt. Diese habe zwar die Erteilung des Zuschlags an die M. Bauunternehmung empfohlen und sich dabei auf die genannte Entscheidung des OLG Schleswig gest374tzt, ohne auf die Gegen- - 6 - ansicht und die dadurch gegebene unklare Rechtslage hinzuweisen. Die Be-klagte habe sich jedoch in der besonderen Situation befunden, dass gleich, wem sie den Zuschlag erteilen wollte, sie entweder die Interessen der M. Bauun- ternehmung oder die der Kl344gerin verletzt h344tte. In dieser Situation sei es ge-rechtfertigt, eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsgutachters zu vernei-nen. Das Berufungsgericht hat schlie337lich ausgef374hrt, das Angebot der M. Bauunternehmung habe auch nicht wegen des Vermerks, dass das Angebot von LAGA Z 0 ausgegangen sei, von der Wertung ausgeschlossen werden m374ssen. Eine unzul344ssige Ab344nderung der Verdingungsunterlagen habe hierin nicht gelegen. Dem Vermerk lasse sich nicht mehr als eine blo337e zul344ssige Of-fenlegung der eigenen Kalkulationsgrundlage zu der Position Erdarbeiten ent-nehmen. II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 8 1. Einem Bieter, der in einem nach der VOB/A durchgef374hrten Vergabe-verfahren bei der Vergabeentscheidung 374bergangen worden ist, kann ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch gegen den 366ffentli-chen Auftraggeber zustehen, wenn ihm bei den Regeln der VOB/A gen374gendem rechtm344337igen Ablauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag h344tte erteilt werden m374ssen und der ausgeschriebene Auftrag auch tats344chlich vergeben worden ist. Die gleiche Rechtsfolge gilt, wenn, wie hier nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts, sich ein Privater bei einer Ausschreibung ohne Einschr344nkung den Regeln der VOB/A unterstellt hat (Sen.Urt. v. 15.4.2008 - X ZR 129/06, Ver-gabeR 2008, 641, 642; Urt. v. 21.2.2006 - X ZR 39/03, NJW-RR 2006, 963, 964). 9 2. Der Kl344gerin steht ein solcher Schadensersatzanspruch jedoch nicht zu, weil die Beklagte, wie das Berufungsgericht mit seiner Hilfserw344gung zutref- 10 - 7 - fend ausgef374hrt hat, bei der Entscheidung, den Zuschlag nicht der Kl344gerin, sondern der M. Bauunternehmung zu erteilen, nicht schuldhaft vergabewid- rig gehandelt hat. a) Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass der von der M. Bauunternehmung angebotene Preisnachlass von der Wertung nach 247 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A auszuschlie337en war. Der vom Berufungsgericht im An-schluss an das Oberlandesgericht Schleswig (VergabeR 2002, 188 ff. mit zu-stimmender Anm. C.-J. Korbion; kritisch van Dyk, IBR 2001, 689) vertretenen Auffassung, im Wege teleologischer Reduktion sei ein Preisnachlass auch dann zu werten, wenn er zwar entgegen 247 21 Nr. 4 VOB/A an einer anderen als an der vom Auftraggeber vorgesehenen Stelle aufgef374hrt sei, hierdurch aber die mit der Vorschrift erstrebte Transparenz und Manipulationssicherheit in gleicher, verl344sslicher Weise erreicht werde wie bei einer wortlautgetreuen Beachtung der Vorschrift, kann nicht beigetreten werden. 11 Angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmungen der 247247 25 Nr. 5 Satz 2, 21 Nr. 4 VOB/A wird in der Entscheidungspraxis der Vergabekammern und in der Literatur 374berwiegend angenommen, dass unbedingte Preisnachl344s-se nicht gewertet werden d374rfen, wenn sie nicht in korrekter, den Ausschrei-bungsunterlagen entsprechender Form an der vom Auftraggeber bezeichneten Stelle aufgef374hrt sind; eine teleologische Reduktion des eindeutig zwingenden Wertungsausschlusses ist nach dieser Auffassung nicht m366glich (VK Sachsen IBR 2002, 685 = NZBau 2003, 64 - Leitsatz; VK Th374ringen IBR 2006, 637; VK Sachsen, Beschl. v. 1.10.2002 - 1/SVK/084-02 - juris; jurisPK-VergR/Dippel, 2. Aufl., 247 21 VOB/A Rdn. 50; jurisPK-VergR/Summa, 2. Aufl., 247 25 VOB/A Rdn. 298 f.; Ingenstau/Korbion/Kratzenberg, VOB, 16. Aufl., 247 21 VOB/A Rdn. 32, 247 25 VOB/A, Rdn. 92; Kapellmann/Messerschmidt/D344hne, VOB, 2. Aufl., 247 21 VOB/A Rdn. 42, 247 25 VOB/A, Rdn. 106; Weyand, Praxiskommen- 12 - 8 - tar Vergaberecht, 2. Aufl., 247 25 VOB/A Rdn. 5826; vgl. auch Heiermann/Riedl/ Rusam, VOB, 11. Aufl., 247 21 VOB/A Rdn. 23, 247 25 VOB/A Rdn. 72; a.A. VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 1.4.2004 - VK-SH 05/04 - juris; VK K366ln IBR 2006, 638 f374r fehlende Seite 1 des Angebotsvordruckes mit zustimmender Anm. Stemmer; C.-J. Korbion, Anm. zu OLG Schleswig VergabeR 2002, 188 ff.). Dem ist beizutreten. Wie sich aus der Begr374ndung zu den mit der Fas-sung 2000 in die VOB/A eingef374gten Bestimmungen der 247 21 Nr. 4 und 247 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A ergibt, dienen die Vorschriften der Erleichterung des Er366ff-nungstermins und der Schaffung von mehr Transparenz in Bezug auf Preis-nachl344sse. Im Interesse einer transparenten Vergabe sollen diese nur an be-stimmten, vorher vom Auftraggeber festgelegten Stellen im Angebotsschreiben zul344ssig sein. Um dieser Forderung des 247 21 Nr. 4 VOB/A, Preisnachl344sse ohne Bedingung an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeich-neten Stelle aufzuf374hren, Nachdruck zu verleihen, regelt 247 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A, dass Preisnachl344sse ohne Bedingung, die den formellen Anforderungen des 247 21 Nr. 4 VOB/A nicht entsprechen, nicht zu werten sind (BAnz 2000, Nr. 120 a v. 30.5.2000 zu 247 21 Nr. 3-6 und 247 25 Nr. 5 Satz 2). Sinn und Zweck der genannten Bestimmungen, mehr Transparenz in einem z374gigen und vom Ausschreibenden leicht zu handhabenden Vergabeverfahren zu schaffen, in dem die Gleichbehandlung aller Bieter sichergestellt ist, w374rden in ihr Gegenteil verkehrt, wenn bei der Er366ffnung der Angebote ihre Auslegung und Wertung dahingehend gefordert oder erm366glicht wird, ob eine nicht an der vorgesehenen Stelle im Angebot aufgef374hrte Erkl344rung in einer dem Transparenzgebot hinrei-chend Rechnung tragender Weise eindeutig und nicht 374bersehbar abgegeben worden ist. 13 Die Entscheidung 374ber die Wertung der Angebote von derartigen Un-w344gbarkeiten im Interesse des Ausschreibenden wie aller Bieter freizuhalten, ist 14 - 9 - Sinn und Zweck der genannten Vorschriften, f374r deren "teleologische Reduktion" keine Veranlassung besteht. Wie der Senat im Zusammenhang mit seiner Rechtsprechung zum Fehlen "geforderter Erkl344rungen" (247 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A in der bis 2006 geltenden Fassung, 247 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A Aus-gabe 2006) wiederholt ausgesprochen hat, kann ein transparentes, gem344337 247 97 Abs. 2 GWB auf der Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfah-ren, wie es die VOB/A gew344hrleisten soll, nur erreicht werden, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grunds344tzlich oh-ne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden (Sen.Urt. v. 18.9.2007 - X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69, 71; BGHZ 159, 186, 192; 154, 32, 45; Sen.Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, VergabeR 2003, 558, 560). Ma337geblich ist, ob das Angebot die tats344chlich geforderten Angaben ausweist, so dass die Ver-gabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage re-gelm344337ig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann (vgl. BGHZ 159, 186, 195). Dazu geh366rt nicht nur, dass das Angebot bei Meidung des nach 247 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A in der Regel zwingenden Ausschlusses von der Wertung die erforderlichen Erkl344rungen enth344lt (Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73, 74; Sen.Urt. v. 10.6.2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782, 783; BGHZ 159, 186, 193; hierzu Stemmer, Anm. zu VK K366ln IBR 2006, 638), sondern auch, dass die geforderten Erkl344rungen an denje-nigen Stellen der Angebote abgegeben werden, an denen sie den Ausschrei-bungsunterlagen zufolge abzugeben sind. F374r die 247247 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A betreffende Frage, ob formal nicht korrekt aufgef374hrte Preisnachl344sse ohne Bedingung von der Wertung auszuschlie337en sind, gelten keine anderen Grunds344tze als f374r die Abgabe der in den Ausschreibungsunterlagen geforder-ten Erkl344rungen selbst. Preisnachl344sse ohne Bedingungen, die nicht an der in den Verdingungsunterlagen festgelegten Stelle aufgef374hrt sind, sind daher ge-m344337 247 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A von der Wertung auszuschlie337en. - 10 - b) Gleichwohl bleibt die Revision im Ergebnis ohne Erfolg, weil die Hilfs-erw344gungen zum mangelnden Verschulden der Beklagten das Berufungsurteil entgegen der Auffassung der Revision tragen. 15 Wie das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - festge-stellt hat, trifft die Beklagte bei der Auswahl der Person des Rechtsgutachters, den die Beklagte um die Erstattung eines ergebnisoffenen Rechtsgutachtens gebeten hatte, angesichts dessen Sachkunde kein Auswahlverschulden. Auch inhaltlich kann in der Befolgung der Empfehlung, unter Wertung des Preisnach-lasses von 4,5% dem Angebot der M. Bauunternehmung den Zuschlag zu erteilen, keine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Pflichtverletzung gesehen werden. Zwar hat der begutachtende Rechtsanwalt seine Empfehlung allein auf das genannte Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig gest374tzt, ohne auf die gegenteiligen Stimmen im Schrifttum hinzuweisen. Die Rechtsfrage war in der Rechtsprechung aber nicht abschlie337end gekl344rt, so dass sich die Beklag-te, w344re sie einer gegenteiligen Empfehlung gefolgt, einem nicht von vornherein als aussichtslos erscheinenden Ersatzanspruch der M. Bauunternehmung mit der Begr374ndung h344tte ausgesetzt sehen k366nnen, sie sei einem zu verwer-fenden Rechtsrat gefolgt, der die obergerichtliche Rechtsprechung des Ober-landesgerichts in Schleswig schuldhaft nicht ber374cksichtigt habe. Wie das Beru-fungsgericht ausgef374hrt und die Beklagte in der Revisionserwiderung zutreffend geltend gemacht hat, lief die Beklagte bei ihrer im Vergabeverfahren z374gig zu treffenden Entscheidung 374ber den Zuschlag daher Gefahr, die Rechte entweder des einen oder des anderen Bieters zu verletzen, weil die rechtliche Beurteilung durch die Gerichte nicht prognostizierbar war. In dieser besonderen Situation kann die Befolgung der Empfehlung des Rechtsgutachtens eines als sachkundig ausgewiesenen Gutachters nicht als schuldhaft pflichtwidrig gewertet werden. 16 - 11 - 3. Das Berufungsgericht hat zutreffend eine nach 247 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A unzul344ssige 304nderung der Verdingungsunterlagen durch das Angebot der M. Bauunternehmung verneint. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Hinweis im Angebot, dass bei der Kalkulation der Erdarbeiten von unbelas-tetem Erdmaterial LAGA Z 0 ausgegangen worden ist, stelle eine 304nderung der Verdingungsunterlagen dar, der zum Ausschluss des Angebots h344tte f374hren m374ssen. 17 Nach 247247 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A sind Angebote, die 304nderungen an den Verdingungsunterlagen enthalten, unzul344ssig und wer-den von der Wertung ausgeschlossen. Keine unzul344ssigen 304nderungen sind in einem Begleitschreiben enthaltene Klarstellungen, Kalkulationsannahmen und Erkl344rungen des Bieters, die lediglich Hinweise auf die von ihm vorgenommene Preisermittlung geben (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, 247 21 VOB/A Rdn. 11b). Solche Angaben werden nicht Vertragsinhalt, sondern bleiben inter-ne Kalkulationsgrundlagen (vgl. OLG Naumburg VergabeR 2005, 779, 782). 18 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Ausschreibungsunterla-gen und insbesondere das Leistungsverzeichnis keine Vorgaben hinsichtlich des Erdmaterials, sondern nur den allgemeinen Hinweis enthielten, dass die Kenntnis des Baugrundst374cks f374r die Kalkulation der Arbeiten erforderlich sei und vorausgesetzt werde, wobei ein vorhandenes Baugrund-/Gr374ndungs-gutachten vorliege und eingesehen werden k366nne. Gegenteiliges macht die Re-vision nicht geltend. Angesichts dieser Umst344nde konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler aus dem Wortlaut des Hinweises entnehmen, dass es sich bei ihm lediglich um eine zul344ssige Offenlegung der Kalkulationsgrundlage zu der Position Erdarbeiten im Angebot der M. Bauunternehmung gehandelt hat. Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der von ihm gefundenen Auslegung 19 - 12 - des Hinweises zeigt die Revision nicht auf. Vielmehr versucht die Kl344gerin ledig-lich, ihre eigene W374rdigung an die Stelle der des Berufungsgerichts zu setzen. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 ZPO. 20 Melullis Scharen Lemke Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 11.10.2006 - 18 O 35/06 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.07.2007 - 12 U 192/06 -
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