BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 113/11 Verkündet am: 28. Mai 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI . Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen V erfah ren, in dem Schriftsätze bis zum 2 8. März 201 3 eingereicht werden konnten , durch den Vors itzenden Richter Wiechers, di e Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Ur teil des 7 . Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 7 . Februar 201 1 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheid ung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteil i- gung an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Fo l- genden: V 3 ) in Anspruch. Der Kläger zeichnete n ach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter N . der Beklagten am 29 . September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 70 .000 3 . . 1 2 - 3 - Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnung s- summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet we r- den. Die V. AG durfte laut Prosp ekt ihre Rechte und Pflichten aus der Ve r- triebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Der Kläger begehrt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler , Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteil i- gung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 73.500 zuzüglich Prozessz insen sowie die Feststellung, dass d ie Beklagte verpflichtet ist, ih m alle weitergehenden Vermögensnachteile im Zusammenhang mit der steuerl i- chen Nichtanerkennung der Beteiligung an V 3 zu ersetzen. Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag stattgegeben, den Feststellungsantrag jedoch abg e- wiese n. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Säumniszuschläge wegen Abe r- kennung der Steuervorteile zu erstatten. Im Übrigen hat es die Berufung des Klägers sowie die Berufung der Bekl agten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Kla ge . Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. 3 4 5 6 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen a usgeführt: Aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsve r- trag sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger mitzuteilen, dass und in welcher Höhe sie für den Vertrieb des Medienfonds ein e Vergütung erhalte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lägen Rückvergütungen vor, wenn Teil e der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die berate n- de Bank umsatzabhängig zurückflössen, so dass die Bank ein f ür den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse habe, gerade diese Anlage zu empfe h- len. Danach lägen im vorliegenden Fall Rückvergütungen vor. Die Vergütung der Beklagten stamme letztlich auch aus dem Agio, dass der Kläger an die Fondsgesellschaft gez ahlt habe. Dass aus dieser Agiozahlung an die Fondsg e- sellschaft Geld wieder zurück an die Beklagte fließen würde, sei für den Kläger nicht erkennbar gewesen. Auch aus dem Fondsprospekt habe der Kläger dies nicht erkennen können. Der Kläger könne sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verha l- tens berufen. Insoweit sei es Sache der Beklagten gewesen darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung e r- worben hätte. Das Landgericht habe aber zu Recht angenommen, d ass die B e- klagte dies schon nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe. Sowohl in er s- ter Instanz als auch in der Berufungsbegründung habe die Beklagte keine ko n- kreten Umstände vorgetragen, aus denen sich hätte ergeben können, dass der Kläger die Anlage auch bei der geschuldeten Aufklärung über die Höhe der von 7 8 9 - 5 - der Beklagten erlangten Rückvergütung gezeichnet hätte. Erstmals im Schrif t- satz vom 25. November 2010 habe die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger die für seine Anlageentscheidung maßgeblichen U mstände dem als Zeugen benannten Mitarbeiter der Beklagten in dem Vertriebsgespräch mitgeteilt habe. Dieser Vortrag sei als verspätet zurückzuweisen, da das Landgericht das Fe h- len eines solchen Vortrags bereits im Urteil gerügt habe, so dass die Beklagte d iesen Vortrag spätestens in der Berufungsbegründung hätte vorbringen mü s- sen. Zum anderen handele es sich wohl um einen Vortrag " ins Blaue hinein " . Insoweit habe kein Beweis erhoben werden müssen. Die Verletzung der Aufklärungspflicht habe die Beklagte a uch zu vertr e- ten . Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in a l- len Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihr e aus dem nicht mehr im Streit stehenden Beratung s- vertrag nach den Grundsätzen des Bo nd - Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeic hnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückverg ü- tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefra gt aufzuklären. Auf - klärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsat z- 10 11 12 13 - 6 - abhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beisp iel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, so n- dern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkei t der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 ). Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich des Weiteren, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der S e- na tsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenstän d- lichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsb e- schluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsu r- teil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN). Schließlich hat das Berufungsgericht rechts - und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Sen atsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN). 14 15 - 7 - 2. Das Berufungsurteil hält rev isionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverle t- zung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragli che oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Ver mutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeso n- dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleicht erung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN). V on dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn de r Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsaltern a- tive gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGH Z 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. 16 17 18 19 - 8 - b) Die Revision rügt allerdings wie der Senat nach Erlass des Ber u- fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsg e- richt den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat. aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehm ung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behau p- tung, der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisi o- nen erhalten hat, se i für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Klägers entnehmen. Schon d em erstinstanzlichen Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenn t- nis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die en tscheidungserhebliche Tatsache Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverle t- zung und Schaden unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig he r- aus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Bewei s- antrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Ze u- genbeweis, sondern auch - wie vorlieg end - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfügung, so dass der Grundsatz der Subsidi a- rität der Parteivernehmung nicht entgegensteht. Die Parteivernehmung na ch § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die 20 21 22 - 9 - Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsu r- teil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN). Da bei der Parteivernehmung ein Mi ssbrauch zur Ausforschung beso n- ders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines besti mmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hi n- ein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhalts punkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumi n- dest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlag e- ziel des Klägers, dass es ihm allein auf die Steuerersp arnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41). bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Bekla g- ten schon erstin stanzlich vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bede u- tung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN) . (1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der K läger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem sogenannten Vermögensanlage - Bogen mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bede u- tung beigemessen ( Se natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 48 mwN) . 23 24 25 - 10 - (2) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber dem - unter Zeuge n- beweis gestellten - Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen u nd das Sicherungskonzept), keine Bedeutung beigemessen . Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückve r- gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren ( Senatsurteil vom 8. Mai 20 12 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN). Das vorrangige Anlageziel der Steuerersparnis ist vorliegend unbestri t- ten. Der Kläger trägt selbst nachdrücklich vor, dass es ihm vorrangig um die steuerliche Verlustzuweisung ging, um die maßgebliche Einko mmensgrenze als Voraussetzung für die Gewährung von Eigenheimzulage zu unterschreiten . Aus diesem Grund habe er sich - mit seinem Steuerberater - an die Beklagte g e- wandt und die Beteiligung ge zeichnet . Die Beklagte ihrerseits hat behauptet, dass diese Steu erersparnis bzw. Verlustzuweisung alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es dem Kläger daneben auf das Sicherheitskon zept des Fonds ankam . Das Ber u- fungsgericht hat diese Indizien zu Unrecht nicht gewürdigt . Auf den weiteren, vom Berufungsgericht wegen Verspätung zurückgewiesen en Vortrag der B e- klagten samt Beweisantritt , der Kläger habe die se Anlageziele im Beratungsg e- spräch offen gelegt , kam es nicht an . 26 27 28 - 11 - III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 S atz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Des Weiteren wird es das unb e- strittene vorrangige Anlageziel der steuerlichen Verlustzuweisung, das nach der Behauptung der Beklagten alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt wor den seien , sowie die weiteren Anlageziele zu würdigen haben . Gegebenenfalls wird es dazu ergä n- zend den Zeug e n N . und sofern § 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht gegebenenfalls den Kläger als Partei zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsu r- teil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.). Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalität s- vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ans e- hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Da rstellung der Kap i- talgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung 29 30 - 12 - bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sich e- rungskonzept der Schuldübernah me angekommen, ausscheiden. Wiechers Ellenberger Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 27.08.2009 - 7 O 565/08 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 07.02.2011 - 7 U 135/09 -
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