ECLI:DE:BGH:2017:190917UXZR1 14.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 11 4 /15 Verkündet am: 1 9 . September 2017 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver handlung vom 1 9 . September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning , Dr. Bacher und Dr. D eichfuß sowie die Ri chterin Dr. Kober Dehm für Recht erkannt: Die Berufung gegen das Urteil des 5. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 16. September 2015 wird auf Ko s- ten der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass von den erstinstanzlichen Kosten sie ¾ und die Beklagte ¼ trägt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 19 . Januar 2000 unter Inanspruchnahme der Priorität einer internationalen Anmeldung vom 19. Januar 1999 international angemeldeten und am 14. Juni 2006 veröffen t- lic h ten , mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 147 405 (Streitpatents) , das 27 Ansprüche umfasst. Patentansprüche 1 und 18 lauten in der Verfahrenssprache (Unterstreichungen kennzeichnen die Hinzufügungen gemäß dem erstinstanzliche n Hauptantrag der Beklagten): "1. Procédé pour détecter des glaçures dans des pi èces creuses definissant un volume interieur et présentant une ouverture vers un volume intérieur ou de la partie des pièces creuses située entre le goulot ou bague et le fond, réalisées en une madère translucide ou 1 - 3 - transparente permettant au moins une réf lexion partielle d'un ou de rayons électromagnétiques dans une direction traversant la matière, dans lequel au moyen d'au moins un rayon lumineux visible ou non, UV, IR ou faisceau de ceux - ci on illumine une pièce ou une partie de pièces en mouvement relat if par rapport aux rayons électr o- magnétiques, on prend au moyen de plusieurs têtes de prise d'image des images de la pièce ou parties de pièce illuminée en mouvement relatif par rapport aux têtes de prise d'image, le mouvement relatif étant un mouvement re latif de rotation ou co m- portant au moins une composante constit u é par un mouvement de rotation et dans lequel on traite les images pour détecter une ou des glaçures, ledit procédé étant caractérisé en ce que : - lors d'au moins une partie du mouvement rela tif entre la pièce et des têtes de prise d'image, pour des parties du goulot ou bagne illuminé, on prend, de manière décalée dans le temps, plusieurs images linéaires ou sensiblement linéaires ou matricielles ou sensiblement matricielles distinctes et form ées d'au moins 25 points d'image ou pixels, au moyen d'une série de plus de cinq têtes de prise d'image choisies parmi le groupe constitué d'extrémités d'endoscopes de prise d'images et de capteurs d'images déportés par rapport au dispositif de traitement d'image, lesdites têtes étant reliées par un dispositif de transfert de signaux à un dispositif de traitement d'images, de manière à obtenir, éventuellement après traitement d'une ou d'images prises, une série d'images développées correspondant chacune au développement des points d'images ou pixels d'au moins 25 images linéaires ou sensiblement linéaires décalées dans le temps de la pièce en mouvement relatif ou d'au moins une série d'au moins quatre images matricielles ou sensiblement matricie l- les décalée s dans le temps, et - on traite la série d'images développées ou au moins une partie de celles - ci pour mettre en évidence une ou des glaçures dans la pièce. 18. Dispositif pour la mise en oeuvre d'un procédé suivant l'une que l- conque des revendications pré cédentes, sur un appareil comportant un châssis, un moyen destiné à porter une pièce et un moyen pour créer un mouvement relatif de la pièce par rapport à au moins une partie du châssis, ledit dispositif comprenant un moyen pour ill u- miner la pièce en mouve ment relatif au une partie de celle - ci, un - 4 - capteur de signaux provenant de la pièce, et un moyen de traitement des signaux pour déterminer une ou des glaçures, c a- ractérisé en ce que le dispositif comprend: - un moyen (17) pour illuminer la pièce (F) en mou vement relatif ou une partie de celle - ci au moyen d'au moins un rayon lumineux visible ou non IR nu UV; - plus de 5 têtes de prise de vue (14,15,16) choisies parmi le groupe constitué d'extrémités d'endoscope de prise d'images et des capteurs d'images dép ortés par rapport à un dispositif de traitement d'image, lesdites têtes prenant plusieurs images linéaires ou sensiblement linéaires ou matricielles ou sensibl e- ment matricielles distinctes d'une ou de parties de la pièce (F) en mouvement relatif et illumin ée, - un moyen de traitement des images provenant des têtes de prise de vue via un dispositif de transfert de signal, pour obtenir, éve n- tuellement après traitement desdites images linéaires ou sens i- blement linéaires ou matricielles ou sensiblement matrici elles, une série d'images développées correspondant chacune au d é- veloppement, lors d'au moins une partie du mouvement relatif e n tre la pièce et des têtes de prise de vue, des points d'images ou pixels d'images décalées dans le temps, et - un moyen de trai tement (34) de la série d'images développées ou au moins d'une partie de celles - ci pour mettre en évidence une ou des glaçures dans la pièce." Wegen der übrigen Ansprüche wird auf die Streitpatentschrift Bezug g e- nommen. Mit ihrer N ichtigkeitsklage hat die Klägerin das Streitpatent im Umfang der Patentansprüche 1 bis 3, 11, 12, 17 bis 19 sowie 25 bis 27 angegriffen und geltend gemacht, insoweit sei sein Gegenstand nicht patentfähig. Das Patentgericht hat die Klage im Umfang der beschränkten Verteid i- gun g abgewiesen. Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung, deren Zurückwe i- 2 3 4 - 5 - sung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Kl a- gea ntrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur E r- fassung von Rissen in Flaschen und anderen hohlen Gegenständen (Flacons, Phiolen, Ampullen, Spritzen, Rohren) aus Glas oder anderen durchscheinende n oder transparente n Material ien , d ie mindestens eine teilweise Reflexion von Lichtstrahlen zul assen (PVC od er PET) . 1. Der Streitpatentschrift zufolge war e s im Stand d er Technik b e- kannt, solche Gegenstände zur Detektion von Rissen in Rotation zu versetzen und mit Licht anzustrahl en , um über die mittels Fotodioden oder transistoren gemessene Intensität der r eflektierten Strahlen Unregelmäßigkeiten im Glas zu ermitteln . Die vorbekannten Detektionstechniken hätten jedoch tatsächliche Rissbildungen nicht mit hinreichender Präzision von bloße n Störsignale n unte r- scheiden können ; Fehler in einer Größenordnung von u nter einem Prozent des sichtbaren Bereichs seien ohnehin nicht erfassbar gewesen . Die zur Abhilfe vorgeschlagene Verwendung kleiner Lichtbündel erfordere hinsichtlich Einste l- lung und Aufnahmewinkel zahlreiche Korrekturen. Um Risse sicher er zu detektiere n sei die Beleuchtung eines für eine äußerst kurze Integrationszeit - statischen Untersuchungsgegenstands ohne Relativbewegung zwischen d ies em und dem Erfassungssystem mittels mehr e- rer Lichtquellen und die Aufnahme von durch eine Reihe von Bildpunkten/Pi xeln definierten ebenen Bildern des Gegenstands vorgeschlagen worden . M it h ilfe von Mustern würden Referenzbilder definiert und die ebenen Bilder des übe r- 5 6 7 - 6 - prüften Gegenstands auf Abweichungen von der Graustufe der Referenzbilder untersucht . Die Z uverlässig ke it der Kontrolle sei aber steigerungsbedürftig . 2. Vor diesem Hinter grund betrifft das Streitpatent, das eine Aufgabe nicht ausdrücklich formuliert, das Problem, Risse in Hohlkörpern aus lichtdurc h- lässige m Material möglichst einfach und doch eindeutig z u detektieren . Dafür schlägt Patentanspruch 1 in der zuletzt verteidigten Fassung ein Verfahren vor, dessen Merkmale in Anlehnung an das patentgerichtliche Urteil wie folgt g e- gliedert werden können : Verfahren zum Erfassen von Rissen in hohlen Gegenständen ( pièces creuses ) a 1 ) Die Risse befinden sich in Gegenständen, die ein inneres Volumen definieren und eine Öffnung zum inneren Volumen aufweisen, oder in dem Abschnitt eines hohlen Gegenstands zwischen Hals ( goulot ) oder Mündungsring (bague) und Boden. a 2 ) Die Gegenstände sind aus einem durchscheinenden oder transp a- renten Material gefertigt, b) das zumindest eine teilweise Reflexion eines oder mehrerer das Material in eine Richtung durchquerender elektromagn e- tischer Strahlen erlaubt. f 2 /g) Eine Reihe von m ehr als fünf aus der Gruppe , bestehend aus den Enden optischer Endoskope und Bildsensoren, ausgewählten Bildaufnahmeköpfen ist versetzt zu einer Bildbearbeitungseinric h- tung angeordnet und h) durch eine Signalübertragungseinrichtung mit dieser verbu n- den. c ) Ein Gegenstand wird ganz oder teilweise mit wenigstens einem Lichtstrahl oder einem Strahlenbündel (im sichtbaren oder nicht - sichtbaren, im UV - oder IR - Bereich) angestrahlt, während er bez o- gen auf die elektromagnetischen Strahlen eine Relativbewegung vol lführt, 8 - 7 - d 1 ) wobei die Relativbewegung eine Rotationsbewegung ist oder zumindest eine Rotationskomponente enthält. d) Mit den Bildaufnahmeköpfen werden von dem angestrahlten G e- genstand oder Teilen desselben Bilder aufgenommen, während der Gegenstand (auch) bezogen auf die Bildaufnahmeköpfe eine Relativbewegung vollführt. e) Zumindest während eines Teils der Relativbewegung we r- den von angestrahlten Teilen des Halses oder der Mündung ( pour des parties de goulot ou bague illuminé ) zeitversetzt mehrere zumindest im Wesentlichen lineare oder matrixfö r- mige Bilder aufgenommen. f 1 /i) Die Bilder werden als Einzelbilder ( ) mit mindestens 25 (Bildpunkten oder) Pixeln aufgenommen, so dass gegebenenfalls nach Bearbeitung eine Serie entw i- ckelter Bild er ( une série d'images développées ) erhalten wird. j) Jedes entwickelte Bild entspricht dabei der Entwicklung der (Bildpunkte oder) Pixel bei mindestens entweder 25 (zumi n- dest im Wesentlichen) linearen oder vier (zumindest im W e- sentlichen) matrixförmigen z eitversetzten Bildern des unte r- suchten Gegenstands in der Relativbewegung. d 2 /k) Die Bilderserie oder mindestens ein Teil derselben wird b e- arbeitet, um Risse zu detektieren. 3 . Diese technische Lehre ist wie folgt zu erläutern: a) Die zu untersuchende n Gegenstände werden bei dem geschüt z- te n Verfahren mit Lichtstrahlen ange leuchtet (Merkmal c) . Zu de re n Quellen verhält sich der Anspruch selbst nicht näher ; d er Beschreibung zufolge können , wie Figur 2 zeigt, Bestrahlungsköpfe 17 eingesetzt werden , die üb er optische Fasern 11 mit einer in einem Gehäuse 12 untergebrachten Halogenlampe 13 verbunden sind und deren Zahl für ein Ausführungsbeispiel mit zwi schen zwei 9 10 - 8 - und hundert, vorzugsweise zwischen dreißig und achtzig angegeben ist (B e- schreibung Abs. 51) . b ) Das Verfahren sieht vor, d ie zu überprüfenden Gegenstände in Rotation zu versetz en , so dass im Verhältnis zu den mindestens sechs Bildau f- nahmeköpfen eine Relativbewegung vollführt wird (Merkmal d). Mit den Bildau f- nahmeköpfen werden w ährend dieser Relat ivbewegung " zeitversetzt " mehrere zumindest im Wesentlichen lineare bzw. matrixförmige Bilder (nachstehend Rn. 13 und 14 ) von den Gegenständen aufgenommen, die aus mindestens 25 Bildpunkten oder Pixeln bestehen (Merkmal e e und f , Beschreibung Abs. 18). Mit dem Adjektiv "zeitversetzt" wird in diesem Zusammenhang aus fachmännischer Sicht zum Ausdruck gebracht , dass von ein - und de m selbe n Bereich des Untersuchungsobjekts mit den unterschiedlich positionierten Kam e- ras Bilder infolge der Rotationsbewegung sukzes siv aufgenommen w erden . aa ) Als Bildaufnahmeköpfe können der Beschreibung zufolge ( Abs. 7 ) zum einen Ende n optische r Endoskop e fungieren , d ie vorzugsweise mit Bil d- aufnahmelinse n versehen sind (Bildaufnahmeendoskop e ) ; d a bei wird das Bild über optische Fa sern zu einem Bildaufnahmesensor übertragen, auf dem E n- doskopiefasern angeordnet sind . Z um anderen können Bildsensor en ("Camera Board s ") eingesetzt werden , die zumindest im Wesentlichen linear bzw. m atri x- f örmig arbeiten; nach den Feststellungen des Patentg erichts sind CCD - Sensor en eingeschlossen . Objektiv oder Bildaufnahmelinse können vorzug s- weise mit einer elektronischen Kamerakarte versehen sein ("Board Camera" , "Board Level Camera") . Auch Mikrokameras mit oder ohne Objektiv kommen in Betracht. bb ) Un ter lineare n Bild ern versteht das Streitpatent eindimensionale Bild er aus einer Anordnung oder Abfolge benachbarte r Elemente oder Bil d- 11 12 13 - 9 - pun k te (Pixel) . Diese k ann strikt oder im Wesentlichen gerad linig oder in g e- krümmt er Bahn verlaufen ; die Bilder können auc h eine durchgezogene oder diskontinuierliche Linie aus unterbrochenen Strichen oder Zickzacklinien bilden oder aus einer Reihe von Punkten oder Gruppen von diskreten Punkten oder zusammenhängende n oder vereinzelten , eventuell beabstandeten Gruppen von Punk ten bestehen (Beschreibung Abs. 4). Bei matrixförmigen Bild ern handelt es sich der Beschreibung zufolge (Abs. 5) um zweidimensionale Bild er aus einer Anordnung von jeweils minde s- tens 25 zumindest im Wesentlichen benachbart en Elementen oder Bildpunkten ( Pixeln) . c ) Aus diesen Bildern wird - g egebenenfalls nach einer Bearbeitung in der Diktion des Streitpatents e in e Reihe " entwickelte r " Bild er ( une série d'images développées ) erzeugt (Merkmal i, Beschreibung Abs. 6 ). Da mit ist eine Abfolge von mindes tens 25 zumindest im Wesentlichen linearen oder vier ma t- rixförmigen, zeitversetzten Bildern der in ihrer Relativbewegung aufgenomm e- n en Untersuchungsgegenstände gemeint ( Merkmal j, Beschreibung Abs. 6) . Nach den Feststellungen des Patentgerichts kommt di e Illustration auf ein em entwickelte n Bild einer fotografischen Abbildung zumindest nahe . d ) Merkmal k zufolge wird die Reihe entwickelter Bilder oder zumi n- dest ein Teil davon zum Nachweis von Rissen in den Untersuchungsgege n- ständen bearbeitet. Dazu ist nach einem Ausführungsbeispiel die lineare oder matrixförmige Kamera 21 durch Signalübertragungsmittel 22 mit einem Bildb e- arbeitungssystem verbunden, das die Bilder verarbeitet und analysiert (vgl. F i- gur 8) . Vorzugsweise wird die Reihe entwickelter Bilder in der Weise bearbeitet, dass jedem ihrer Bildpunkt e eine Grau - oder Farbstufe zugeordnet wird, um diese mit derjenigen eines Bildpunkts eines oder mehrerer Referenzbilder oder 14 15 16 17 - 10 - der Grau - oder Farbstufe eines oder mehrerer anderer Bildpunkte eines entw i- cke lten Bild e s zu vergleichen . Abweichungen indizieren einen Riss (vgl. B e- schreibung Abs. 21, 58). II. Das Patentgericht hat als Fachmann einen Diplomingenieur der p hysikalischen Messtechnik mit mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der automatisierten o ptischen Materialprüfung von Festkörpern einschließlich der digitale n Auswertung der hierbei aufgezeichnete n Messergebnisse angeno m- men , der, sofern im Rahmen der Analyse auf spezielle Verfahren der elektron i- schen Bildverarbeitung habe zurückgegriffen werde n müssen, einen auf diesem Gebiet Fachkundigen hinzugezogen hätte. Im Übrigen hat es s eine Entsche i- dung im Wesentlichen wie folgt begründet: D er Gegenstand des in zulässiger Weise beschränkte n Gegenstands von Patentanspruch 1 sei neu und auch sonst pate ntfähig . Ausgangspunkt des Fachmanns für die Weiterentwicklung des Standes der Technik auf dem Gebiet der Rissdetektion sei nicht, wie im Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG noch ang e- nommen , die Veröffentlichung der internationalen Patentanmeldung WO 81/03706 (K 2) , sondern die europäische Patentanmeldung 692 710 (K5'). Eine Anregung dafür, zur Weiterentwicklung des Gegenstands von K5' den mit Patentanspruch 1 vorgeschlagenen Weg zu beschreiten, habe dieses Dok u- ment nicht geboten. Der Fachmann hätte weder den Zyli nderspiegel aus K5' aufg egeben noch eine zweite Kamera vor ge sehen oder gar neue, sich baulich von der bish erigen Sensorik unterscheidende Bildaufnahmeendoskope im Si n- ne des Streitpatents eingesetzt. Vielmehr hätte er versucht, den vorhandenen Spiegel zur E rzielung eines größeren Aufnahmebereichs geometrisch zu ve r- längern bzw. diesen zwecks Anpassung seiner optisch wirksamen Oberfläche an die Geometrie des Untersuchungsobjekts entsprechend räumlich gegeb e- nenfalls flexibel zu modifizier en . Gleichzeitig hätte er versucht, die Auflösung s- 18 19 - 11 - kapazität d es Bildaufnahmekopfes durch eine interne Vergrößerung der Anzahl seiner optisch sensitiven Halbleiterbauelemente zu erhöhen, d. h. letztlich einen leistungsfähigeren CCD - Chip für seine Kamera vorgesehen. Auch unter Berücksichtigung des w eiteren in das Verfahren eingeführt e n Stand e s der Technik wäre der Fachmann nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand von Patentanspruch 1 gelangt. Dies gelte sinngemäß auch für den Vorrichtungsanspruch 18. I II . Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren stand . 1. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vorge tragen , der Fachmann wäre zur Weiterentwicklung des Stand e s der Technik von der deu t- schen Offenlegungsschrift 41 15 841 (K3') a usgegangen . Da mit k ann ihre Ber u- fung nicht durchdringen , wobei dahinstehen kann, ob es sich hierbei um ein neues Angriffsmittel handelt und ob dieses im Berufungsverfahren zuzulassen ist ( § 117 PatG, § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO ) . a ) K3' scheidet als mögliche r Ans atz für die Weiterentwicklung der bekannten technischen Lösungen für das dem Streitpatent zugrunde liegende Problem nicht ohne Weiteres deshalb aus, weil das Patentgericht diesen Au s- gangspunkt von der Berufung unangefochten in K5' gesehen hat. Denn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass als Au s- gangspunkt für die fachmännische n Überlegungen zur Weiterentwicklung des Standes der Technik je nach den Gegebenheiten auf dem im Einzelfall b e- troffenen Gebiet verschiedene vorbekannte n L ösungen in Betracht kommen können (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 - X ZR 78/14, GRUR 2017, 148 Rn. 46 Opto - Bauelement). 20 21 22 23 - 12 - b ) Gleichwohl scheidet K3' im Streitfall als Ausgangspunkt aus . D ie Wahl einer bestimmten Entgegenhaltung oder Vorbenutzung als A n- satzpunkt für die Lösung eines technischen Problems bedarf nach der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich der Rechtfertigung , die sich regelmäßig daraus ergibt , dass der Fachmann für einen bestimmten Zweck e i- ne bessere oder jedenfalls ande re Lösung finden möchte, als sie der Stand der Technik zur Verfügung stellt (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 - X ZR 78/14, GRUR 2017, 148 Rn. 42 f . - O pto - B auelement; Urteil vom 31. J anuar 2017 X ZR 1 19/14, GRUR 2017, 498 Rn. 28 - Gestricktes Schuhoberte il). Dass der Fachmann zur Lösung der ihm gestellten Aufgabe K3' als Ansatz gewählt hätte , hat das Patentgericht verneint und dafür sind auch keine hinreichenden A n- haltspunkte ersichtlich . aa) K3' hat nicht die Untersuchung von gläsernen oder sonst lich t- durchlässigen Hohlkörpern auf Risse zum Gegenstand, sondern betrifft die ä u- ßerliche Überprüfung von Objekten oder Bereichen davon insbesondere auf Maßhaltigkeit, Form oder auf Unregelmäßigkeiten (vgl. Sp. 3 Z. 11 ff.). Richtig ist, dass K3' den Einsatz de s vorgestellten Verfahrens für die Überprüfung von Glashohlkörpern oder ähnlichen lichtdurchlässigen Gegenständen nicht au s- drücklich ausschließt . Das ist aber nicht entscheidend, sondern vielmehr, ob der Fachmann diese Entgegenhaltung als geeigneten Ausgan gspunkt für die L ö- sung der zu bewältigenden technischen Aufgabe gewählt hätte. Dafür reicht es nicht aus, dass K3' und die Lehre des Streitpatents auf einer verallgemeinerten Betrachtungsebene als technisches Problem die Qualitätsk ontrolle von Gege n- ständen unter Einsatz gleichartiger Beleuchtungsmittel und einschlägiger Bil d- aufnahmetechniken zum Zwecke der Aussonderung solcher Stücke betreffen, die bestimmte Abweichungen von einem vorgegebenen Beschaffenheitssta n- dard erreichen . Zu einer solche n abstrahieren de n Herangehens weise mag in 24 25 26 - 13 - der Hochschulausbildung angehalten werden. Dies bedeutet jedoch nicht ohne W eiteres, dass sie die Entwicklung eines Fachgebiets prägt . Diese wird vie l- mehr typischerweise von eine r Vielzahl praktischer Erfahrungen und auch G e- wohn heiten beeinflusst ( vgl. BGH, Urteil vom 7. September 2010 X ZR 173/07, GRUR 2011, 37 Rn. 36 Walzgerüst II). Vor diesem Hintergrund ist nichts Greifbares dafür erkennbar, dass der Fachmann, selbst wenn seine Ausbildung die von der Berufung angeführ ten Inhalte insbesondere au s bestimmte n Kapitel n des Lehrbuchs "Industrielle Bil d- bearbeitung" von Dem ant et al . (K12) ein schloss , bei seinen Bemühungen an die Lehre eines Dokuments an ge knüpf t hätte , das außerhalb des Bereichs der Kontrolle bestimmter Glasw aren oder sonst transluzider Gegenstände auf Ris s- bildungen liegt, für das er eine Problemlösung sucht . bb ) D er von der Klägerin angeführte Hinweis in der Beschreibung von K3', mit den - den Bildaufnahmeköpfen des Streitpatents entsprechenden - Bil d- leite rn 3 ließen sich auch bewegte Objekte gut kontrollieren (Sp. 7 Z. 22 ff.), rechtfertigt keine abweichende Beurteilung . Dazu, welche Art oder Modalitäten von Bewegung der Objekte damit gemeint sind, ist der Beschreibung nur zu entnehmen , dass " die obj ektseit i- gen Bildleiterenden auch entlang einer Strecke, in der das Objekt bewegt wird, angeordnet sein könnten " . A us fachlicher Sicht wird dieser Hinweis mit einer lineare n Bewegung der Prüfgegenstände wie auf einem Förderband in Verbi n- dung gebracht. In An betracht der Beschaffenheit der von K3' in den Blick g e- nommenen Prüfobjekte (oben Rn. 26 ) ist aber kein fachlicher Anlass ersichtlich , mit diesem Hinweis ganz andere Bewegungsabläufe im Rahmen von Verfahren zur Überprüfung qualitativ andersartiger, nämlich gläserne r oder sonst lich t- durchlässiger Prüfgegenstände auf ihrer Art nach andere Fehler (Rissbildu n- 27 28 29 - 14 - gen) in Verbindung zu bringen . Der einzige Anhaltspunkt im Text von K3' für einen so umfassenden Offenbarungsgehalt ist die Verwendung der Konjunktion " auc h " im Zusammenhang mit der Sp. 7 Z. 22 ff. beschriebenen Bewegung der Objekte und Anordnung der objektseitigen Bildleiterenden . Da s ist als an den Fachmann gerichteter Hinweis , die Lehre von K3' seiner Suche nach eine r L ö- sung d es sich ihm stellenden Proble ms (oben Rn. 8 ) zugrunde zu legen , zu v a- ge . 2 . In der Berufungsbegründungsschrift hat die Klägerin den Au s- gangspunkt für die fachmännischen Bemühungen um eine Fortent wicklung des Stands der Technik in K2 gesehen , von der ausgehend der Fachmann ihrer Au ffassung nach durch Kombination mit K 3' in naheliegender Weise zum G e- genstand von Patentanspruch 1 ge langt wäre . Dieser Angriff hat ebenfalls ke i- nen Erfolg . a) Dem Patentgericht zufolge scheidet K2 im gegebenen technischen Zusammenhang als Ausgangspunk t dafür , das dort offenbarte Verfahren im Sinne von Ansp ruch 1 des Streitpatents weiterzu entwickeln , gänzlich aus . Da bei hat das Patentgericht berücksichtigt , dass die bei K2 als Detekt o- ren in die Detektorblöcke 7 eingesetzten Dioden zwar zur technisch en Familie der elektrooptischen Halbleiterelemente gehören , d ie prinzipiell auch im Ra h- men einer (vom Streitpatent unter anderem vorgeschlagenen) CCD - Kamera eingesetzt w e rden. Das Patentgericht ist aber zu dem Ergebnis gelangt , dass es sich bei dem Verfahr en nach K2 nicht um ein bildgebendes Verfahren wie beim Streitpatent handelt, bei dem Bilder i. S. von zweidimensionalen Anor d- nungen von Bildpunkten erzeugt werden, sondern dass dort pro Diode letztlich nur ein integraler Helligkeitswert ermittelt wird . D i e lineare Anordnung der als Detektoren eingesetzten Dioden dient dort auf Basis der beschriebenen K a- 30 31 32 - 15 - naltrennung und Verarbeitung der pro Diode bestimmten integralen Helligkeit s- werte zur Rissdetektion, ohne dass hierbei die tatsächliche Struktur des zu u n- te rsuchenden Objektes abgebildet würde; m it den in K2 mit dem Bezugsze i- chen 7 versehenen Detektor - Blöcken würden deshalb bestenfalls Zeilen von Bildpunkten und keine (fotografischen) Bilder im Sinne des Streitpatentes au f- genommen . Dementsprechend ermögliche die gemäß K2 vorgesehene Signa l- verarbeitungsvorrichtung auch k eine Bildauswertung i. S. des Streitpatents. Deshalb hätte der Fachmann K2 nicht als Ausgangspunkt herangezogen. b) Nach Auffassung der Berufung kommt K2 im Wesentlichen de s- halb doch als Ausg angspunkt in Betracht, weil sie prinzipiell das gleiche Aufg a- bengebiet betrifft wie das Streitpatent; dessen Aufnahmetechnik sei wie diejen i- ge von K2 auf die Rissdetektion in Glasartikeln ausgerichtet und nicht auf deren fotografische Abbildung. Der Fachma nn erkenne zudem, dass bei K2 die über die Detektorblöcke empfangene Strahlung letztendlich als flächenhafte Helli g- keitsverteilung dargestellt sei, die zwar keine Information über die Struktur eines Risses liefere, aber eine Lokalisation des Ausgangspunkte s der Strahlung e r- mögliche , und dass Glasartikel wie beim Streitpatent infolge ihrer Rotation im eingestellten Bereich lückenlos überprüft werden könnten, insbesondere dass ein Artikel bei gegebener Drehzahl umso schneller in seinem vollen Umfang überprüft werden könne, je größer die Anzahl der Detektorblöcke sei. c) Diese Gesichtspunkte sind nicht zielführend. (1) Mit dem Hinweis darauf, die Rissdetektion nach K2 erfolge (nur) im Wege der Auswertung integraler Helligkeitswerte, stellt das Patentgeri cht darauf ab , dass mit de n dort eingesetzten technischen Mittel n nur sehr viel u n- differenziertere Detektionsergebnisse zu erzielen waren als mit der vom Strei t- patent vorgeschlagenen Lösung. D ieser Qualitätsabstand steht im Berufung s- 33 34 35 - 16 - rechtszug nicht infrage ; die Berufung geht selbst zutreffend davon aus, dass das in K2 vorgeschlagene Grundkonzept mit den dortigen Detektorblöcken l e- diglich als technischer Vorläufer einer Zeilenkamera angesehen werden kann und dass die Verbreitung von Digitalkameras sich bei A nmeldung dieses D o- kuments (Prioritätstag: 16. Juni 1980) noch in der Anfangsphase befand. Der Bewertung des Patentgerichts liegt die von der Sachkunde seiner technischen Richter gestützte Annahme zugrunde, dass der Fachmann ungeachtet der von der Berufung angeführten Berührungspunkte nicht auf K2 zurückgegriffen hätte, sondern aktuelle Lösungen - wie die vom Patentgericht herangez ogene Lehre aus K5' (unten Rn. 41 ff. ) - als Ausgangspunkt für seine Bemühungen vorgez o- gen hätte. ( 2 ) Die se Bewertung des Pate ntgerichts steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach kommt im Prioritätszeitpunkt überholter Stand der Technik als möglicher Ausgangspunkt für Bemühungen um eine Fortentwicklung insbesondere nicht allein wegen sachlicher Nähe zur erfindungsgemäßen Lösung in Betracht. Es ist vielmehr eine Frage des Einze l- falls, ob außer aktuellen technischen Lösungen, die der Fachmann in der Regel ohne W eiteres auf ihre Eignung als Ausgangspunkt für eine Weiterentwicklung prüfen wird (BGH, GRUR 2017 , 498 Rn. 29 Gestricktes Schuhoberteil ), hierfür auch ältere Ergebnisse in Betracht zu ziehen sind. Zu den dabei zu würdige n- den Umständen können die Entwicklungszyklen auf dem in Rede stehenden Gebiet ebenso gehören wie die Abhängigkeit der Produkten twicklung von a u- ßertechnischen Faktoren wie etwa aktuelle n modische n Trends (BGH, GRUR 2017 , 498 Rn. 29 - G estricktes Schuhoberteil für d ie Bekleidungs - und Schu h- branche ) . Während dafür, dass Letzteres im Streitfall eine Rolle spielen könnte, nichts ersi chtlich ist, steht außer Frage , dass die hier einschlägige Digitaltechnik kontinuierlich von rascher Innovation geprägt ist und der Rückgriff auf K2 de m- entsprechend fachlich fern l ag . 36 - 17 - (3 ) Etwas anderes könnte allenfalls gelten , wenn K2 bereits die w e- se ntlichen Elemente der Erfindung enthielte (BGH , GRUR 2017 , 498 Rn. 29 G estricktes Schuhoberteil). Davon kann mit Blick auf die vom Patentgericht getroffenen Feststellungen (oben Rn. 32 ) und die weiteren Einzelheiten des mit K2 vorges chlag enen Detektionsv erfahrens nicht ausgegangen werden. Danach werden die optischen Lichtstrahler und Detekt oren standardisiert angeordnet (vgl. K2 Beschreibung S. 6 Z. 24 ff.). Zur Erreichung der besten R e- lation zwischen auf Risse hindeutenden Nutzstrahlen (reflektierend e oder br e- chende Zonen) und für die Rissdetektion indifferenten Streustrahlen werden bestimmte geometrische Relationen eingehalten ( Beschreibung S. 8 Z. 14 ff.) und Gruppen von Detektoren entsprechenden Strahlern zugeordnet (Figur 3 und Beschreibung S. 9 Z . 4 ff.). Infolge eines speziellen Mehrkanalsystems sind diese Gruppen signaltechnisch voneinander unabhängig. Es werden getrennte oder angrenzende und gegebenenfalls auch überlappende Detektionsfelder gebildet, denen einzelne Strahler zugeordnet werden (K 2 Anspruch 1). Die Strahler der einzelnen (Sub - )Systeme werden in bestimmten Zeitabständen periodisch kurz eingeschaltet (gepulst). Während der Einschaltdauer der Stra h- ler eines Systems sind die diesem System zugeordneten Detektoren aktiviert und messen de n Strahlungszuwachs gegenüber der Zeit vor dem Einschalten der Strahler. Es sind aber nie verschiedene Teilsysteme gleichzeitig aktiviert ( Beschreibung S. 6 ab Z. 24 übergreifend). Es ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich, d ass und wie der Fachmann das Verfahren des Streitpatents mit seinem Prinzip der gleichzeitigen und kontinuierlichen Aufnahme von Einzelbildern der angestrah l- ten Prüfungsobjekte in ihrer Rotationsbewegung mit allen Bildaufnahmeköpfen zum Abgleich der daraus erzeugt en und gegebenenfalls bearbeiteten entwicke l- ten Bilder in naheliegender Weise aus dem in K2 gezeigten Verfahren mit se i- 37 38 39 - 18 - nem Konzept der Überprüfung abgegrenzter Teilflächenbereiche der Prüfg e- genstände durch selektiv arbeitende Einheiten von Strahler n und De tektoren hätte entwickeln können . d) In Anbetracht der aufgezeigten konzept ione llen Unterschiede zum Verfahren des Streitpatents hätte im Übrigen auch die von der Klägerin ins Spiel gebrachte Kombination von K2 mit den in K3' beschriebenen Bildleitern mit Kamera und Auswerteelektronik nicht zum Gegenstand von Patenta n- spruch 1 geführt; vielmehr hätte sich der Fachmann unter diesen Vorausse t- zungen gänzlich vom Detektionsverfahren nach K2 abwenden müssen , was gleichermaßen ohne konkrete Anregung hierzu auß erhalb des Rahmen s der von einem durchschnittlich befähigten und bewanderten Fachmann zu er wa r- tende n Entwicklungsleistungen gelegen hätte . 3. Das Patentgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass weder die nach seiner Auffassung de n fachmännischen Verbess erungsanstrengungen zugrunde liegende K5' für sich noch i.V.m. den weiteren ins Verfahren eing e- führten Dokumenten in naheliegender Weise zum Gegenstand von Patenta n- spruch 1 geführt hätte , sondern dass es für den Fachmann nahegelegen hätte, die Optimierung der Technik von K5' im Detail anzustreben (oben Rn. 19 ). Auch dies vermag die Berufung nicht zu erschüttern . a) K5' sieht den Einsatz einer Matrixkamera mit hoher Erfassung s- frequenz vor, die nacheinander die Betrachtung jedes Punktes der Flasche n- mündung auf mindestens zwei aufeinander folgenden Abbildungen ermöglicht (K5' S. 5 Z. 15 ff.). W ie das nachfolgend eingefügte Ausführungsbeispiel gemäß Figur 1 40 41 42 - 19 - zeigt, wird dabei ein vorgegebener Bereich eines rotierenden Prüfungsgege n- stands mit Lichtstrahlen 6 aus wenigstens einem Beleuchtungssystem 5 in e i- nem geeigneten Einfallwinkel angestrahlt. Ziel der Lehre ist, Reflexionen von Strahlen 7, die auf Risse 8 zurückgehen, von bloßen Streureflektionen zu u n- terscheiden. Die Reflexionen 7 treffen auf ein optische s Element 9 und werden an ein Empfangssystem 10 (im Ausführungsbeispiel: Matrixkamera) weitergele i- tet. Die Kamera empfängt auf diese Weise über das Element 9 Abbildungen des vom einfallenden Lichtbündel 6 beleuchteten Bereichs der Flasche. Die Bilderfassun gsfrequenz liegt im A usführungsbeispiel z. B. bei 64 Abbildungen für eine Umdrehung der Flasche. Eine Erfassungsschaltung 12 (Figur 2) liefert elektronische Signale en t- sprechend den von der Kamera empfangenen Lichtstärken, die in digitale Si g- 43 - 20 - nale umgew andelt und nach einer bestimmten Grauskala auf eine bestimmte Anzahl bits codiert werden. Die erzeugte Abfolge von Abbildungen i 1 , i 2 , ... i n (K5' S. 5 f.) sind Gegenstand der Auswertung auf Risse, bei de r das dortige System einen Vergleich mit einem vorge gebenen Lichtstärkenniveau anstellt (K5' S. 1 Z. 11 ff.). b) D ie von der Berufung befürwortete Kombination von K5' mit einer Anordnung nach K3' biet e t sich dem Fachmann schon im Ausgangspunkt nicht an. K3' sieht mehrere Bildleiter vor, damit verschi edene Kontrollstellen geg e- benenfalls an mehreren Objekten überwacht werden können (Beschreibung Sp. 1 Z. 36 ff.). Der Fachmann erkennt, dass dieser Schritt sinnvoll für die Pr ü- fungsgegenstände ist, di e K3' zum Gegenstand hat (oben Rn. 26 ), weil infolge von deren allenfalls linearer Bewegung (oben Rn. 29 ) zwangsläufig mehrere Bildleiter für die Erfassung benötigt werden. Dieses Problem stellt sich dem Fachmann bei rotierenden lichtdurchlässigen Prüfobjekten so aber nicht , weil der Gegenstand infolge sein er R otation mit einer Kamera bzw. einem Bildleiter rundum erfasst werden kann. Für das Problem, Flaschen zugleich auch auße r- halb des in Figur 1 von K5' gezeigten Mündungsbereichs zu untersuchen, bietet K3' über den, wie ausgeführt , zudem in ganz anderem Zusamm enhang gezei g- ten Einsatz mehrerer Bildleitenden hinaus keine zur Lehre von Patenta n- spruch 1 führende n Ansätze. c) Im Ergebnis das Gleiche gilt für die Kombination von K5' mit K9, für die die Berufung ebenfalls plädiert . K9 betrifft ein Erfassungssys tem zur Detektion vertikaler bzw. horizont a- ler Mündungsrisse (Kälterisse) an Parfüm - und Arzneimittelflacons. Die Flacons werden auf einem Förderband linear bewegt und Aufnahmen werden dabei 44 45 46 47 - 21 - entweder in der Bewegung oder in der Ruhephase eines Takts aufgen ommen. Es ist ein Empfänger (Bildaufnahmekopf) zur Erfassung von im Wesentlichen vertikalen Rissen vorgesehen und - fakultativ nach Ausstattungswunsch ein zweiter für horizontale Risse. Diese Lösung führt dem Fachmann allenfalls eine modifizierte Det ekt i- onsmodalität für den Mündungsbereich von flaschenartigen Hohlkörpern vor Augen, bei der auf die Rotation verzichtet werden könnte , also ein sich von der Lehre des Streitpatents prinzipiell unterscheidendes Konzept . 4. D ie von der Berufung des Weite ren als Ausgangspunkt erörterten Dokumente (europäi sche Patentanmeldung 644 417 [K4'] und deutsche Übe r- setzung des europäischen Patents 483 966 [K6]) führ en in der vor geschlagene n Kombination mit K3' , K9 oder der europäischen Patentanmeldung 675 466 (K11) jedenfalls nicht e her als mit K5' als Ausgangspunkt zur Lehre von P a- tentanspruch 1. Entsprechendes gilt für die Kombination von K5' mit K11. 5. Das vorstehend Ausgeführte gilt sinngemäß für Patenta n- spruch 18. 48 49 50 - 22 - I V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 1 21 Abs. 2 PatG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Bacher Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanz: Bundespa tentgericht, Entscheidung vom 16.09 .2015 - 5 Ni 34/13 (EP) - 51
Full & Egal Universal Law Academy