ECLI:DE:BGH:2017:010617UIXZR114.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 114/16 Verkündet am: 1. Juni 2017 Preuß Justizangestellte als Urkundsb eamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9 . März 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d ie Richt e- r in Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape , die Richte rin Möhring und den Richter Meyberg für Recht erkannt: Auf d ie Revis ion des Klägers wird das Urteil des 2 . Zivilsenats des Oberlandesge richts Köln vom 25. Mai 2016 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten d es Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem über das Vermögen des H . (nachfolgend: Schuldner) auf Antrag vom 5. April 2013 am 25. Juli 2013 eröf f- neten I nsolvenzverfahren . Der Schuldner betrieb zwei Spielhallen. Aufgrund offene r Steuerverbindlichkeiten erließ der Beklag te im Zeitraum vom 22. Se p- tem ber 2011 bis zum 30. Mai 2012 insgesamt sechs Pfändungs - und Überwe i- sungsverfü gung en gegen den Schuldner, welc he dessen einziges Ge schäft s- konto betrafen. Die kontoführ ende Bank zahlte zwischen dem 19. Oktober 2011 und dem 2. Oktober 2012 insgesamt 42.151,93 auf diese Verfügungen an den Beklagten. D ie diese n Auszah lungen zugrundeliegenden Zahlungseingän ge 1 - 3 - beruhten darauf , dass der Schuldner den Besuchern der Spielhallen auf deren Wunsch das in den Kass en vorhandene Bargeld auszahlte und das Girokonto des jew eiligen Besuchers i n Höhe d er an ihn erfolgten Bara uszahlung mittels EC - Karte belastet sowie ein entsprechender Betrag anschließ end dem K onto des Schuldners gutgeschrieben wurde . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des B e- klagte n hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hierge gen wendet sich d e r Kläge r mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweis ung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat au sgeführt, e in auf § 133 Abs. 1 InsO gestüt z- ter Rückgewähranspruch des Klägers scheide aus, weil d en streitgegenständl i- chen Zahlungen keine Rechtsh andlung des Schuldners zugrunde lie ge . Der Schuldner habe weder durch aktiv es Tun noch durch Unterlassen zur Befried i- gung des Beklagten beigetra gen . Durch die Beibehaltung der bisherigen G e- schäftspraxis, wonach auf Kundenwunsch gegen EC - Kartenzahlung Bargeld aus der Kasse herausgegeben wurd e, habe der Schuldner nicht bewusst das Pfändungspfandrecht des Beklagten werthaltig gemacht . Er habe nur den bi s- herigen Zahlungsweg beibehalten und hingenommen, dass die Kunden Za h- 2 3 4 - 4 - lungen auf das gepfändete Konto erbrachten. Die unterbliebe ne Eröffnung e i- n es weiteren Kontos stelle auch kein der Rechtshandlung gleichgestelltes , no t- wendigerweise zielgerichtetes Unterlassen dar , denn er habe seinen G e- schäftsbetrieb in der üblichen Art und Weise fortgeführt. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachp rüfung nicht in vollem Umfang stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lässt sich das Vo r- liegen einer Rechtshandlung nicht verneinen , die Entscheidung hierüber bedarf weiterer Feststellungen . 1. Die Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO setzt eine Rechtshandlung des Schuldners und damit dessen willensgeleitetes, verantwortungsgesteuertes Handeln voraus. Der Schuldner muss darüber entscheiden können, ob er eine Leistung erbringt oder verweigert. Grundsätzlich fehlt es an einer solchen Rechtshand lung des Schuldners, wenn der Gläubiger eine Befriedigung im W e- ge der Zwangsvollstreckung erlangt. a) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung aber dann anfechtbar se in, wenn dazu zumindest auch eine selbstbestimmte Rechtshan d- lung des Schuldners beigetragen hat. Fördert der Schuldner eine Vollstr e- ckungsmaßnahme, kann dies die Qualifizierung der Vermögensverlagerung als Rechtshandlung des Schuldners rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 79; vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 147 ff; vom 3. Februar 2011 - IX ZR 213/09, WM 2011, 501 5 6 7 - 5 - Rn. 5, 12; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074 Rn. 9; vom 21. Novemb er 2013 - IX ZR 128/13, WM 2014, 44 Rn. 7; vom 16. Januar 2014 - IX ZR 31/12, WM 2014, 272 Rn. 7). Eine durch Zwangsvollstreckungsma ß- nahmen des Gläubigers erlangte Zahlung kann daher der Vorsatzanfechtung unterliegen, wenn eine Schuldnerhandlung oder eine der Handlung gleichst e- hende Unterlassung zum Erfolg der Vollstreckungsmaßnahme beigetragen hat. Ausreichend ist eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners, ohne dass sie die einzige Ursache für die Gläubigerbenachteiligung bilden muss (BGH, Urteil vom 16. Januar 2014, aaO mwN). b) Für Fälle, in denen der Gläubiger Vermögen des Schuldners durch eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung erlangt, hält der Senat an dieser Rechtsprechung nicht uneingeschränkt fest. Nicht jeder auch nur entfernte Mi t- wirkungs beitrag des Schuldners rechtfertigt es, die vom Gläubiger durch eine Vollstreckungsmaßnahme erwirkte Vermögensverlagerung auch als Recht s- handlung des Schuldners zu werten. Andernfalls wäre für die Pfändung künft i- ger Forderungen, die selten ohne eine Mitwir kung des Schuldners entstehen, regelmäßig der Anwendungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO eröffnet. Dies stü n- de nicht im Einklang mit dem Zweck dieser Norm, außerhalb des Zeitraums von drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 130, 131 InsO) die prinzipiell gleichen Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger auch durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung zu gewährleisten. Dies hat der Senat mit Urteil vom 1. Juni 2017 im Verfahren IX ZR 48/15 (zVb) näher ausgeführt, hierauf wird Bezug ge nommen. Gegenstand der Anfechtung ist in Vollstreckungsfällen die vom Gläubiger mit Zwangsmitteln bewirkte Verlagerung von Schuldnervermögen und nicht l e- diglich ein dabei mitwirkender Verursachungsbeitrag des Schuldners. Die Mi t- 8 9 - 6 - wirkung des Schuldners kann es aber rechtfertigen, die Vollstreckung auch als Handlung des Schuldners anzusehen und sie einer freiwillig gewährten Befri e- digung gleichzustellen. Eine solche Gleichstellung setzt voraus, dass der Be i- trag des Schuldners bei wertender Betrachtung daz u führt, dass die Vollstr e- ckungstätigkeit zumindest auch als eigene, willensgeleitete Entscheidung des Schuldners anzusehen ist. In dieser Hinsicht muss der Beitrag des Schuldners ein der Vollstreckungstätigkeit des Gläubigers zumindest vergleichbares G e- wi cht erreichen. Daran fehlt es, wenn der Schuldner sich darauf beschränkt, die berec h- tigte Vollstreckung eines Gläubigers hinzunehmen, und sich angesichts einer bevorstehenden oder bereits eingeleiteten Vollstreckungsmaßnahme nicht a n- ders verhält, als er dies auch ohne die Vollstreckungsmaßnahme getan hätte. Dies ist in aller Regel anzunehmen, wenn sich der Schuldner in Kenntnis der Vollstreckungsmaßnahme nicht anders verhält als zuvor und seinen Geschäft s- betrieb in der bisher geübten Weise fortsetzt (v gl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2014, aaO Rn. 9 f). c) Entsprechendes gilt, soweit an ein Unterlassen des Schuldners an - geknüpft werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - IX ZR 48/15, zVb) . Nach § 129 Abs. 2 InsO steht dieses einer Rechts hand lun g gleich. Vorausse t- zung ist nur, dass die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruht, also bewusst und gewollt erfolgt. An einer Schuldnerhandlung fehlt es , wenn der Schuldner es lediglich unterlässt, seinen Forderungseinzug nach der Pfändung seines G eschäftskontos umzustellen, etwa auf einen Einzug über ein best e- hendes oder neu zu eröffnendes anderes Bankkonto oder durch Bar - oder Scheckzahlung. 10 11 - 7 - 2. Nach diesen Maßstäben kann es im Streitfall an einer Schuldnerhan d- lung nach § 133 Abs. 1 InsO feh len. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat jedoch nicht möglich, weil es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. a) Zunächst zutreffend stellt das Berufungsgericht darauf ab, dass durch das Zurverfügungstellen der EC - Kar tenzahlungs möglichkeit im electronic - c ash - Verfahren das gepfändete Konto aufgefüllt wurde , was mitursächlich erst die Befriedigung des Beklagten ermöglichte. Weiter zutreffend sieht das Ber u- fungsgericht, dass nicht jeder Mitwirkungsbeitrag des Schuldners als dessen R echtshandlung gewertet werden kann. Ob indes die maßgebliche Frage, wie sich der Schuldner auch ohne die Pfändung verhalten hätte , in den Blick g e- nommen wurde, lassen die getroffenen Feststellungen nicht hinreichend erke n- nen. Soweit das Berufungsgericht fe ststellt , der Schuldner habe seinen G e- schäftsbetrieb lediglich in der üblichen Art und Weise fortgesetzt , ist dies nicht näher ausgeführt. An anderer Stelle stellt da s Berufungs gericht darauf ab , dass der Schuldner eine auch schon vor der Pfändung bestehen de Zahlungsmö g- lichkeit ge nutzt habe. Allein das Verwenden eines vor der Pfändung bereits b e- stehenden Zahlungswegs, der zu Zahlungseingängen auf dem gepfändeten Konto führt, lässt jedoch keinen tragfähigen Schluss darauf zu, ob sich der Schuldner darauf bes chränkt hat, seine Geschäftstätigkeit in gleicher Weise fortzusetzen, wie er es auch ohne Pfändung getan hätte. b) Der Senat kann auch nicht aufgrund weiterer Umstände das Vorliegen einer Recht s handlung abschließend beurteilen . Die in Nummer 2 der Be di n- gungen für die Teilnahme am elect r onic - cash - System der deutschen Kreditwir t- schaft geregelte Akzeptanzpflicht, der sich der Schuldner notwendigerweise 12 13 14 - 8 - unterworfen hatte, begründet keinen Kontrahierungszwang ( vgl. Koch in Sch i- mansky/Bunte/Lwowski, Bankrec hts - H andbuch, 4. Aufl. , § 68 Rn. 7) dergestalt, dass al lein hiermit das Vorliegen einer Schuldnerhand lung verneint werden könnte . Andererseits sind w eder der Umstand, dass ein dem unmittelbare n Gläubigerzugriff unterliegende r Vermögensgegenstand ( Bargeld ) wegge geben wurde, noch dass die den Kunden erbrachte Leistung und der dafür angebot e- ne bargeldlose Zahlungsweg nicht unabdingbar e Voraussetzung zur Fortfü h- rung des Geschäftsbetriebs sind oder damit in unabdingbarem Zusammenhan g stehen , noch dass die Teilna hme am electronic - cash - System unter Umständen gesonderter Erlaubnis bedarf oder Aufsicht unterliegt , maßgebliche Kriterien , um zu beurteilen, wie sich der Schuldner ohne Pfändung tatsächlich verhalten hätte. Allein hierauf gestützt kann das Vorliegen einer Schuldnerhand lung also nicht bejaht werden. c) Die Bedeutung des Gesichtspunkts, ob der Schuldner nach erfolgter Kontenpfändung seine Geschäftstätigkeit unverändert fortgeführt und sich damit auf die Hinnahme der berechtigten Zwangsvollstreckung des Beklagten b e- schränkt hat, konnte der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entnommen werden. Den Parteien ist deshalb Gelegenheit zu geben, sich hie r- zu zu äußern und ihren Vortrag zu ergänzen (§ 139 Abs. 2 ZPO). 15 - 9 - III. Das angefochtene U rteil war danach aufzuheben und zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Kayser Lohmann Pape Möhring Meyberg Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 15.12.2015 - 12 O 126/15 - OLG Köln, Entscheidung vom 25.05.2016 - 2 U 3/16 - 16
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