BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 115/04 Verk374ndet am: 1. August 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GWB 247 97 Abs. 1, 2; VOB/A 247247 21 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b a) Die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen f374r die Angebote sind auch im Ver-handlungsverfahren verbindlich, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegen374ber allen noch in die Verhandlungen einbezoge-nen Bietern aufgegeben oder ge344ndert worden sind (Fortf374hrung von Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644; v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). b) Angebote, die eine f374r die Bieter unzumutbare Vorgabe nicht erf374llen, d374rfen nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss kommt danach nicht in Betracht, soweit die Ausschreibungsbedingungen eine technisch unm366gliche Leistung verlangen (Fortf374hrung von Sen.Beschl. v. 18.02.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 295 f.). c) Werden an den Inhalt der Angebote unerf374llbare Anforderungen gestellt, so muss die Vergabestelle die Ausschreibung entweder gem344337 247 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei die Leistungsbeschreibung soweit 344ndern, wie es erfor-derlich ist, um die unerf374llbaren Anforderungen zu beseitigen. BGB 247 276 Fa; VOB/A 247 25 Nr. 3 d) F374r den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage ei-nes Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bie-ter ist entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle - 2 - gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden musste (Fortf374hrung von Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, NZBau 2003, 168; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). VOB/A 247 25 Nr. 3 e) Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzul344ssig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Mengen auf die An-gebotsbewertung nicht transparent gemacht worden ist. BGH, Urt. v. 1. August 2006 - X ZR 115/04 - OLG K366ln LG K366ln - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-ter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und den Richter Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 1. Juli 2004 verk374ndete Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt das beklagte Klinikum auf entgangenen Gewinn we-gen Nichterteilung des Auftrags f374r die Ersatzbeschaffung der Ver- und Entsor-gungsanlage (AWT-Anlage) f374r die medizinischen Einrichtungen der Universit344t K. in Anspruch. 1 - 4 - Das Staatliche Bauamt K. I als Vergabestelle schrieb diesen Auftrag im August 1997 europaweit im offenen Verfahren aus. In der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" waren als Kriterien f374r die Auftragserteilung unter an-derem Preis und Qualit344t genannt. Der Aufforderung war eine Leistungsbe-schreibung mit Leistungsprogramm beigef374gt, in der es unter "0.2.1 Pauschal-festpreis" hei337t: 2 "Im Rahmen dieses Vertrages ist zum vereinbarten Pauschalpreis in der vereinbarten Zeit eine betrieblich und technisch, nach den Regeln der Technik und nach den baufachlichen Bestimmungen einwandfrei funktionierende Anlage betriebsfertig herzustellen, ein-zubauen und in Betrieb zu nehmen." Auf diese Ausschreibung gaben au337er der Kl344gerin nur die Unternehmen V. (VA) und D. Angebote ab. Die Angebotssumme aller drei Angebote 374berstieg jeweils die f374r die Ma337nahme genehmigten Finanzmit-tel etwa um das Doppelte. Die Vergabestelle hob daraufhin die Ausschreibung auf. Dar374ber wurden die Bieter mit dem Hinweis informiert, dass nun ein Ver-handlungsverfahren durchgef374hrt werde. 3 In dem Verhandlungsverfahren wurden die drei Bieter aufgefordert, ihre Angebote bei unver344nderter Transportaufgabenstellung anhand ihrer fabrikats-spezifischen Besonderheiten zu optimieren und die Anlagenkosten zu minimie-ren. Ein ver344ndertes Leistungsprogramm wurde nicht erstellt. VA legte ein zwei-tes Angebot mit einer Angebotssumme von 24.237.643,-- DM vor. Das zweite Angebot der Kl344gerin endete mit einer Angebotssumme von 22.977.414,-- DM, das des dritten Bieters D. mit einem Betrag von 26.145.825,-- DM. 4 - 5 - Die Vergabestelle hatte die Streithelferin mit der Pr374fung der Angebote beauftragt. Die Bewertung der Streithelferin vom 4. Dezember 1997 schloss f374r die Kl344gerin und VA jeweils mit dem Fazit: 5 "Unter der Voraussetzung, dass die FTS-spezifischen Forderungen von allen Gewerken erbracht werden, erf374llt das angebotene FTS-System die gestellten Logistikaufgaben und kann daher empfohlen werden." Hinsichtlich des Angebots von D. kam die Streithelferin zu dem Er- gebnis, dass dieses in weiten Teilen nicht den im Leistungsprogramm definier-ten Anforderungen entspreche. 6 Wegen der Unterschiede zwischen den angebotenen Konzepten der be-teiligten Bieter "normierte" die Streithelferin die Angebote zwecks Vergleichbar-keit. Ausgangspunkt waren daf374r Mengenans344tze, die die Streithelferin auf-grund einer 374berarbeiteten Planung selbst ermittelt hatte. Soweit die von ihr ermittelten Mengen von den angebotenen Mengen der Bieter abwichen, hat die Streithelferin die Mengendifferenz zu den von dem jeweiligen Bieter angegebe-nen Einzelpreisen bei den einzelnen Ausschreibungspositionen aus dem Ange-botspreis heraus- oder ihm hinzugerechnet. Dies hatte zur Folge, dass sich das Angebot von VA geringf374gig, dasjenige der Kl344gerin hingegen deutlich verteuer-te. Daraufhin sprach sich die Streithelferin in ihrer abschlie337enden Vergabe-empfehlung f374r eine Auftragserteilung an VA aus. Unter dem 16. Dezember 1997 erteilte die Vergabestelle der VA den Auftrag. 7 - 6 - Die auf Ersatz des infolge Nichterteilung des Auftrags entgangenen Ge-winns in H366he von 1.793.310,26 200 gerichtete Klage hat das Landgericht nach Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens dem Grunde nach als gerechtfer-tigt angesehen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten wurde zur374ck-gewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelasse-nen Revision. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Verurteilung des Beklagten zum Schadensersatz auf positives Interesse nicht. 9 I. Das Berufungsgericht geht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats davon aus, dass einem Bieter ein Anspruch auf Ersatz des entgange-nen Gewinns zustehen kann, wenn er den Auftrag bei ordnungsgem344337er Ver-gabe h344tte erhalten m374ssen und wenn der ausgeschriebene Auftrag tats344chlich an einen anderen Bieter vergeben worden ist (vgl. Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). Das Berufungsgericht meint, das Angebot der Kl344gerin sei demje-nigen von VA mindestens gleichwertig, so dass dem Angebotspreis ma337gebli-che Bedeutung zukomme. Die von der Streithelferin vorgenommene "Normie-rung" der Angebote f374r den Preisvergleich sei nicht zul344ssig, weil die Vergabe zu einem Pauschalpreis ausgeschrieben worden sei und infolgedessen der Auf-tragnehmer das Mengenermittlungsrisiko trage. Bei ordnungsgem344337er Durch- 10 - 7 - f374hrung des Vergabeverfahrens h344tte deshalb der Kl344gerin der Auftrag erteilt werden m374ssen. II. Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das Berufungsge-richt hat nicht beachtet, dass das Angebot der Kl344gerin von den Vorgaben der Ausschreibung abweichen kann und nach st344ndiger Rechtsprechung des Se-nats gegebenenfalls h344tte ausgeschlossen werden m374ssen. Das Berufungsge-richt h344tte der Kl344gerin nicht dem Grunde nach positives Interesse zusprechen d374rfen, ohne zuvor die Ausschreibungskonformit344t ihres Angebots zu pr374fen. Anlass zu dieser Pr374fung bestand nach dem f374r die Revision ma337geblichen Sachverhalt unter zwei Aspekten, die jeder f374r sich gegebenenfalls zu einem Ausschluss des Angebots der Kl344gerin und zur Abweisung ihrer Schadenser-satzklage f374hren k366nnen. 11 1. Der Beklagte hat sowohl vor dem Landgericht wie auch vor dem Beru-fungsgericht unter Beweisantritt vorgetragen, die Ausschreibung habe aus-dr374cklich gefordert, dass eine Beendigung der aktuellen Transportauftr344ge durch die FTS-Fahrzeuge trotz Ausfalls der kompletten Dispositionsebene, also des Rechnersystems, gew344hrleistet sein m374sse; dies sei bei der von der Kl344ge-rin gew344hlten L366sung nach deren Angaben nicht m366glich gewesen. Da der Be-klagte das auch schon in erster Instanz vorgetragen hatte, stand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Ber374cksichti-gung dieses Vorbringens nicht entgegen. Sofern es den Ausschluss des Ange-bots der Kl344gerin nicht schon wegen Fehlen des Pauschalfestpreises f374r gebo-ten hielt (dazu unten 2.), h344tte das Berufungsgericht deshalb eigene Feststel-lungen zu der Frage treffen m374ssen, ob die FTS-Fahrzeuge im Angebot der Kl344gerin in der Lage sind, ihre Transportauftr344ge auch bei Rechnerausfall zu 12 - 8 - beenden. Denn sollte dies nicht der Fall sein, wiche das Angebot der Kl344gerin von einer zwingenden Anforderung des Leistungsprogramms ab. a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats ist es eine gem344337 247 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzul344ssige 304nderung an den Verdingungsunterlagen, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einh344lt. Eine solche Abweichung f374hrt - jedenfalls in der Regel - zwingend zum Ausschluss des Angebots von der Wertung gem344337 247 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A (vgl. nur Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634; Beschl. v. 18.02.2003 - X ZB 43/02, NZBau 2003, 293, 295 f.; zuletzt Urt. v. 24.05.2005 - X ZR 243/02, NZBau 2005, 703). Bei einer funktionalen Ausschreibung tritt an die Stelle des Leistungsverzeichnisses das Leistungsprogramm. Eine Abwei-chung von dessen verbindlichen Vorgaben stellt nicht anders als eine Abwei-chung vom Leistungsverzeichnis eine 304nderung an den Verdingungsunterlagen dar. 13 Die vom Senat entwickelten Grunds344tze zur Behandlung unvollst344ndiger oder ge344nderter Angebote gelten auch im Verhandlungsverfahren. Zwar ist ge-m344337 247 3a Nr. 1 lit. c VOB/A Wesensmerkmal des Verhandlungsverfahrens, dass der Auftraggeber mit den Bietern 374ber den Auftragsinhalt verhandelt. Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot als tragende Grundlagen des Ver-gaberechts verlangen aber, dass die Anforderungen der Ausschreibungsunter-lagen an die Angebote auch im Verhandlungsverfahren verbindlich sind, solan-ge sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegen374ber allen noch in die Verhandlungen einbezogenen Bietern aufgegeben oder ge344n-dert werden. F374r eine 304nderung der Anforderungen der Ausschreibung in Be-zug auf das Verhalten der FTS-Fahrzeuge bei Rechnerausfall ist auf der Grund- 14 - 9 - lage des f374r das Revisionsverfahren ma337geblichen Sachverhalts nichts ersicht-lich. Der zwingende Ausschlussgrund der Abweichung von den Verdingungs-unterlagen ist im Schadensersatzprozess unabh344ngig davon zu ber374cksichti-gen, ob sich der Auftraggeber im Vergabeverfahren darauf berufen hat (Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97). 15 b) Das Berufungsgericht wird daher der Kl344gerin den begehrten Scha-densersatz nicht zusprechen k366nnen, ohne Feststellungen zum Inhalt der Aus-schreibung bez374glich der F344higkeit der FTS-Fahrzeuge, ihre Transportauftr344ge bei Rechnerausfall zu beenden, sowie dazu zu treffen, ob das Angebot der Kl344-gerin gegebenenfalls diesen Anforderungen entsprach. Allerdings hat der ge-richtliche Sachverst344ndige in seinem vom Berufungsgericht in Bezug genom-menen Gutachten die Anforderung zur Beendigung der Fahrauftr344ge bei Rech-nerausfall f374r eine "eigentlich unerf374llbare Forderung" gehalten (GA II 507). War diese Vorgabe der Ausschreibung tats344chlich objektiv nicht erf374llbar, w344re sie f374r die Bieter unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht einhalten, nicht ausgeschlossen werden d374rften (vgl. Sen.Beschl. v. 18.02.2003, aaO, 296). Dennoch k366nnte dann der Kl344gerin der begehrte Schadensersatz zu ver-sagen sein, wenn sie die Unerf374llbarkeit der Anforderung zur Beendigung der Fahrauftr344ge h344tte erkennen m374ssen. Als Folge davon h344tte bei ihr schon vor Abgabe ihres Angebots kein schutzw374rdiges Vertrauen mehr darauf bestanden, dass der Beklagte seine f374r das Leistungsprogramm bestehenden vergabe-rechtlichen Bindungen einhalten werde. Mangels schutzw374rdigen Vertrauens k344me dann ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin nicht in Betracht (Sen. in st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 124, 64, 70; Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698). 16 - 10 - Sollte es sich bei der Anforderung zur Beendigung der Fahrauftr344ge um eine unerf374llbare Forderung gehandelt haben, begegnet das Ersatzverlangen der Kl344gerin dar374ber hinaus einem weiteren Bedenken. In diesem Fall h344tte der Beklagte das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zu-schlag beenden d374rfen. Er h344tte entweder die Ausschreibung gem344337 247 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur Beseitigung unerf374llbarer Anforderungen erforderlich, 344ndern und den Bietern angemessene Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote auf der Basis des ver-344nderten Leistungsprogramms geben m374ssen. In beiden F344llen w344re aber un-gewiss, ob die Kl344gerin danach den Zuschlag erhalten musste, so dass ihr dann auch aus diesem Grund der eingeklagte Schadensersatz nicht zustehen k366nn-te. 17 2. Das Angebot der Kl344gerin k366nnte auch unter einem anderen Aspekt zwingend auszuschlie337en sein. Nach den Feststellungen des Berufungsge-richts, die von keiner Partei in Zweifel gezogen werden, hatten die Bieter das ausgeschriebene Leistungsprogramm zu einem Pauschalpreis anzubieten. Die Revision macht jedoch geltend, der Sachverst344ndige habe ausgef374hrt, dass sich sowohl die Kl344gerin als auch VA vorbehalten h344tten, erst durch eine Simu-lation in der Feinplanungsphase die genaue Anzahl der ben366tigten FTS-Fahrzeuge zu ermitteln und dann eine Gutschrift oder einen Nachtrag zu erstel-len. Die Revision meint zwar, es handele sich insoweit um nicht von dem Pau-schalpreis erfasste Zusatzarbeiten. Daf374r gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt. Vielmehr war die f374r die betrieblichen Anforderungen des Beklagten erforderli-che Anzahl der FTS-Fahrzeuge notwendiger Bestandteil des nachgefragten Leistungsprogramms. Danach war zum vereinbarten Pauschalpreis in der ver-einbarten Zeit eine betrieblich und technisch, nach den Regeln der Technik und 18 - 11 - nach den baufachlichen Bestimmungen einwandfrei funktionierende Anlage be-triebsfertig herzustellen, einzubauen und in Betrieb zu nehmen. Das ist ohne die erforderliche Zahl von FTS-Fahrzeugen nicht m366glich. Das Berufungsgericht wird daher, sofern es die Klage nicht mangels Er-f374llung der Anforderung zur Beendigung der Transportauftr344ge bei Rechneraus-fall abweist, kl344ren m374ssen, ob die Kl344gerin zu dem geforderten Pauschalpreis angeboten hat oder ob sie diese Anforderung der Ausschreibung wegen eines Preisvorbehalts hinsichtlich der Zahl der ben366tigten FTS-Fahrzeuge nicht erf374llt hat. Sollte die Kl344gerin keinen Pauschalpreis angeboten haben, w344re ihr Ange-bot zwingend auszuschlie337en. Es ist nichts daf374r dargetan, dass die Angabe eines Pauschalpreises den Bietern im vorliegenden Fall unzumutbar war. Denn sie h344tten etwa versuchen k366nnen, die ben366tigte Anzahl der FTS-Fahrzeuge durch Simulationen und Informationsanfragen an den Beklagten zu ermitteln, oder sie h344tten in ihr Angebot die erforderlichen Sicherheitsmargen hinsichtlich der Zahl der ben366tigten Fahrzeuge einkalkulieren k366nnen. 19 III. 1. Sollte die Kl344gerin in schutzw374rdiger Weise auf die Einhaltung der VOB/A durch den Beklagten vertraut haben und ihr Angebot nicht auszuschlie-337en sein, so w344re auf der Grundlage des f374r das Revisionsverfahren ma337gebli-chen Sachverhalts der Klage ohne Weiteres stattzugeben, ohne dass es auf die von den Parteien er366rterten Fragen der Angebotsbewertung ank344me. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht fest, dass gem344337 Aus-schreibung ein Hot-stand-by-Rechner gefordert war, VA jedoch (anders als die Kl344gerin) lediglich einen Cold-stand-by-Rechner angeboten hatte. Das Beru-fungsgericht erw344hnt auch, dass die Streithelferin schon in ihrer urspr374nglichen Auswertung bemerkte, dass das Leitstandkonzept von VA mit dem Angebot eines Cold-stand-by-Rechners nicht den gestellten Anforderungen entsprach. 20 - 12 - Da das Angebot des dritten Bieters D. laut Angebotsauswertung in weiten Teilen nicht die im Leistungsprogramm definierten Anforderungen erf374llte, w344re in diesem Fall allein das Angebot der Kl344gerin zu werten gewesen. Nachdem der ausgeschriebene Auftrag jedoch VA erteilt worden ist, w344re der Kl344gerin dann Schadensersatz in Form des positiven Interesses zuzusprechen, sofern ihr eigenes Angebot gewertet werden durfte und der Beklagte bei ihr schutz-w374rdiges Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A verletzt hat. 2. Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht ge344u337erten Rechtsansichten h344lt der Senat noch folgende Hinweise f374r angezeigt: 21 a) Hinsichtlich der Position "1.3.10 Zusatzf366rdersysteme" meint das Be-rufungsgericht, die Vergabestelle h344tte die Kl344gerin vor einer abschlie337enden Entscheidung 374ber die Auftragserteilung darauf hinweisen m374ssen, dass sie beabsichtige, bei dieser Ausschreibungsposition h366here Anforderungen als nach dem Leistungsprogramm zu stellen. Da dies unterlassen worden sei, h344tte die Beklagte die Angebote von VA und der Kl344gerin insoweit gleich bewerten m374ssen. Das Leistungsprogramm formuliert zur Position 1.3.10 indes nur Min-destanforderungen. H366here Leistungen konnten deshalb im Rahmen der quali-tativen Bewertung grunds344tzlich positiv ber374cksichtigt werden. Die Qualit344t der Angebote war in der Aufforderung zur Angebotsabgabe als Vergabekriterium genannt. Der Beklagte hat zu Position 1.3.10 auf eine gr366337ere Funktionsf344hig-keit und Zuverl344ssigkeit des Systems von VA infolge redundanter Sicherheits-systeme verwiesen. Allerdings kann die h366here Qualit344t einer Leistung nur dann wertungsrelevant werden, wenn die angebotene Leistung den Anforderungen der Ausschreibung entspricht und sich nicht als Aliud darstellt. Denn anderen-falls l344ge eine unzul344ssige 304nderung der Verdingungsunterlagen vor, die jeden-falls bei einem Hauptangebot zum Ausschluss von der Wertung f374hren m374sste. 22 - 13 - b) Das Berufungsgericht meint, dass die von der Streithelferin f374r die Vergabestelle vorgenommene "Normierung" der Angebote zwecks Vergleich-barkeit vergaberechtlich unzul344ssig war. Das 374berzeugt im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begr374ndung. 23 Das Berufungsgericht hebt entscheidend auf den Charakter der Vergabe als funktionale Ausschreibung mit Pauschalpreis ab, bei der nach Auftragsertei-lung Mengen344nderungen nicht zu Preis344nderungen f374hrten. Die Frage, ob es aufgrund der Art des ausgeschriebenen Vertrags nach dessen Abschluss zu Preis344nderungen kommen kann, ist jedoch zu unterscheiden von der Frage, welchem Angebot der Zuschlag geb374hrt. Auch bei einer funktionalen Aus-schreibung mit Pauschalpreis kann es geboten sein, qualitativ unterschiedliche Angebote auf angemessene Weise vergleichbar zu machen. Das ist der Fall, wenn der Preis nicht alleiniges Vergabekriterium ist, sondern etwa auch die Qualit344t der Leistung. Der Auftraggeber ist dann nicht gehindert, den Zuschlag auf ein ausschreibungskonformes, qualitativ besseres Angebot mit h366herem Preis zu erteilen. Um eine objektive Bewertung der Angebote sicher zu stellen, ist es in diesem Fall eine zul344ssige Methode, Qualit344tsunterschiede in geeigne-ter Weise zu bepreisen und in Form von Zuschl344gen oder Abschl344gen auf den Angebotspreis zu ber374cksichtigen. 24 Die im vorliegenden Fall f374r die Vergabestelle vorgenommene "Normie-rung" ist jedoch vergaberechtlich unzul344ssig, weil in intransparenter Weise Preisanpassungen allein auf der Grundlage den Bietern nicht offen gelegter Vergleichszahlen f374r die nachgefragten Mengen von Systemkomponenten er-folgten. Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzul344ssig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck 25 - 14 - der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Men-gen auf die Angebotsbewertung von der Vergabestelle nicht transparent ge-macht worden ist. Das Berufungsgericht weist insoweit zutreffend darauf hin, dass bei einer solchen Ausschreibung der Bieter das Mengenermittlungsrisiko tr344gt, weil er f374r die Erf374llung der Anforderungen des Leistungsprogramms ein-zustehen hat. Sollte der nach dem Leistungsprogramm geschuldete Erfolg mit den angebotenen Mengen nicht zu erreichen sein, w344re der erfolgreiche Bieter zur Lieferung der ben366tigten Menge verpflichtet, ohne daf374r eine Anpassung der Verg374tung verlangen zu k366nnen. Eine zul344ssige qualitative Bewertung der Angebote kann in der f374r die Vergabestelle vorgenommenen "Normierung" der Angebote nicht erkannt werden. Eine unterschiedliche Qualit344t der Angebote wurde vorliegend gerade nicht bepreist. c) Nach Auffassung des Berufungsgerichts muss sich die Vergabestelle an der urspr374nglich f374r sie von der Streithelferin vorgenommenen Angebotsbe-wertung im Schadensersatzprozess festhalten lassen. Das trifft nicht zu. Zwar ist es, wie der Senat wiederholt entschieden hat, unzul344ssig, nachtr344glich weite-re Vergabekriterien einzuf374hren (vgl. Sen.Urt. v. 17.02.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137, 139; Urt. v. 03.06.2004 - X ZR 30/03, NZBau 2004, 517). Je-doch ist f374r den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadenser-satzklage eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bieter Voraussetzung, dass dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekanntgemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums (vgl. Sen.Urt. v. 06.02.2002 - X ZR 185/99, NJW 2002, 1952, 1954) der Zuschlag erteilt werden musste. Der Vergabestelle ist es nicht verwehrt, sich im Prozess auf die objektiv richtige Bewertung zu berufen. 26 - 15 - d) Zutreffend h344lt das Berufungsgericht das Verhandlungsverfahren der Vergabestelle f374r mangelhaft, weil der Ablauf der Verhandlungen den Bietern nicht mitgeteilt und insbesondere nicht offen gelegt wurde, bis zu welchem Zeit-punkt die Vergabestelle 304nderungen akzeptieren werde. Das ist mit dem verga-berechtlichen Transparenzgebot, das auch schon vor Inkrafttreten des 247 97 GWB n.F. zu beachten war, unvereinbar. 27 IV. Der Rechtsstreit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, dem auch die Entscheidung 374ber 28 - 16 - die Kosten, einschlie337lich der au337ergerichtlichen Kosten der Streithelferin, 374bertragen ist. Melullis Keukenschrijver Ambrosius M374hlens Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 17.12.2002 - 5 O 520/99 - OLG K366ln, Entscheidung vom 01.07.2004 - 18 U 12/03 -
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