ECLI:DE:BGH:2018:220218UIXZR115.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 115/17 Verkündet am: 22. Februar 2018 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RVG § 34 Abs. 1; RVG VV Vorbe m. 2.3 Abs. 3, Nr. 2300 a) Die auftragsgemäß auf den Entwurf eines Testaments beschränkte Tätigkeit eines Rechtsanwalts ist als Beratung und nicht als Betreiben eines Geschäfts zu verg ü- ten. b) Der auftragsgemäße Entwurf zweier abgestimmter Testamente ist k eine die G e- schäftsgebühr auslösende Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags. RVG § 10 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Teilt der Rechtsanwalt dem Mandanten eine den gesetzlichen Anforderungen formal entsprechende, aber inhaltlich falsche Berechnung seiner Vergü tung mit, kann er die tatsächlich entstandene Vergütung einfordern, soweit sie die b e rechnete Vergütung nicht übersteigt (Bestätigung von BGH, NJW 2007, 2332). BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - IX ZR 115/17 - LG Wiesbaden AG Wiesbaden - 2 - Der IX. Zivilsen at des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu ng vom 22. Februar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter in Lohmann, die Richter Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision der B eklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 12. April 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Recht s wegen Tatbestand: Die Kläger sind Rechtsanwälte. Sie wurden von den in einer nichtehel i- chen Lebensgemeinschaft zusammenlebenden Beklagten am 20. August 2012 beauftragt , für beide Beklagte Vorsorgevollmachten, Patientenverfügungen und aufeinander abgestimmte Testamente zu entwerfen. Die Kläger übersandten den Beklagten die Entwürfe und schlugen ein ihre gesamte Tätigkeit abgelte n- des Pauschalh e- setzlicher Umsatz steuer vor. Mit Schreiben vom 11. September 20 1 2 bestäti g- ten die Kläger eine telefonische Einigung auf ein Honorar von insgesamt 1.400 Umsatz steuer und übersandten eine 1 - 3 - entsprechende Rechnung. Weil die Beklagten eine Zahlung weiterhin ab leh n- ten, rechneten die Kläger mit Schreiben vom 7. November 2012 auf der Grun d- - fache Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 V Das Amtsgericht hat der auf Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in g e- setzlicher Höhe ab dem 25. November 2012 gerichteten Klag e in der Haupts a- che stattgegeben, jedoch Zinsen nur ab dem 12. März 2015 zugesprochen. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage. En tscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. D as Berufungsgericht (ZEV 2017, 712) hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe den Klägern zu Recht ein Honorar auf der Grundlage einer Geschäftsg e- bühr nach Nr. 2300 VV RVG zugesprochen. Die Tätigkeit der Kläger habe nicht lediglich eine Beratungsgebühr nach § 34 RVG ausgelöst. Eine Geschäftsg e- bühr entstehe für das Betreiben des Geschäfts und für d ie Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags. Der den Klägern erteilte Auftrag, zwei inhaltlich de r- 2 3 4 - 4 - gestalt aufeinander abgestimmte Testamente zu entwerfen, dass der Widerruf des einen Testaments auch den Widerruf des anderen zur Folge gehabt hätte, sei auf den Entwurf von Verfügungen mit vertragsähnlicher Bindung gerichtet gewesen . Dies rechtfertige die Anwendung der Nr. 2300 VV RVG. Die Parteien hätten sich auch nicht auf eine niedrigere Vergütung geeinigt. Die Beklagten hätten die von den Klägern im Sc hreiben vom 11. September 2012 bestätigte Einigung bestritten. Es sei den Klägern auch nicht nach Treu und Glauben ve r- wehrt, die gesetzliche Vergütung zu verlangen, weil bei den Beklagten kein Ve r- trauen auf eine Honorarvereinbarung begründet worden sei. Di e Kläger hätten auch ihre Aufklärungspflicht nach § 49b BRAO nicht verletzt. Es genüge der Hinweis, dass sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richten. Die Höhe der anfallenden Gebühren müsse ein Rechtsanwalt nicht ungefragt mitteilen. Die Behauptung der Beklagten, sie hätten nach den voraussichtlichen Kosten gefragt, sei verspätet und könne deshalb nicht berücksichtigt werden. II. D iese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Vergütung der Kläger bemisst sich nicht nach § 2 Abs. 2 RVG, Nr. 2300 VV RVG, sondern nach § 34 Abs. 1 RVG. 1. D as durch das Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004 geschaffene und am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (RVG) unterscheidet in seiner seit dem 1. Juli 2006 geltenden Fassung für den Bereich der außerg e- richtlichen Tätigkeit des Rechtsanwalts zwischen der Tätigkeit der Beratung und derjenigen der Vertretung. Die Höhe der Vergütung des Rechtsanwalts b e- 5 6 - 5 - stimmt si ch gemäß § 2 Abs. 2 RVG nach dem Vergütungsverzeichnis der Anl a- ge 1 zu diesem Gesetz. Das Vergütungsverzeichnis (fortan: VV RVG) regelt in seinem Teil 2 die Vergütung des Rechtsanwalts für außergerichtliche Tätigke i- Nr. 2300 eine Geschäftsgebühr in Höhe von 0,5 bis 2,5 einer vollen Wertgebühr nach § 13 RVG vor. Die den Abschnitt 3 einleitende Vorbemerkung 2.3 b e- stimmt in Absatz 3, dass die Geschäftsgebühr für das Betreiben des Gesch äfts einschließlich der Information und für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags entsteht. Für die Erteilung eines mündlichen oder schriftlichen Rats oder einer Auskunft (Beratung) sah das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in se i- ner ursprünglichen Fassung eine Rahmengebühr von 0,1 bis 1,0 einer vollen Wertgebühr vor (Nr. 2100 VV RVG aF) . Seit dem 1. Juli 2006 bestimmt § 34 RVG, dass der Rechtsanwalt unter anderem für eine Beratung, die nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammenhä ngt, auf eine Gebü h- renvereinbarung hinwirken soll. Wenn keine Vereinbarung getroffen ist, erhält der Rechtsanwalt Gebühren nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, wenn der Au ftraggeber Verbraucher ist. 2. O b die Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der für seinen Mandanten au f- tragsgemäß ein Testament entwirft, mit einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG oder nach den Grundsätzen des § 34 RVG als bloße Beratung zu ve r- güten ist , ist umstritten. Die im Schrifttum wohl überwiegende Meinung spricht sich für eine Geschäftsgebühr aus ( Bischof/Jungbauer, RVG, 8. Aufl., Vorb e- merkung 2.3 Rn. 40 ff; Schons in Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl., Vorb. 2.3 VV Rn. 21 f; Gerold/Schmidt/May er, RVG, 23. Aufl., § 34 Rn. 14 und Nr. 2300 VV Rn. 17; Mayer/Kroiß/Teubel, RVG, 7. Aufl., Vorbemerkung 2.3 Rn. 7; Riedel/Sußbauer/H. Schneider, RVG, 10. Aufl., Nr. 2300 VV Rn. 22; 7 - 6 - Hartmann, Kostengesetze, 47. Aufl., Nr. 2300 VV RVG Rn. 1; Madert, AGS 2005 , 2 , 5; N. Schneider, AGS 2006, 60 ) . Nach der in der jüngeren Instan z- r echtsprechung vertretenen Gegenansicht (AG Hamburg - Altona, ZEV 2008, 294, 295; OLG Düsseldorf, FamRZ 2013, 727, 728; wohl auch OLG Frankfurt, AGS 2015, 505; für den Entwurf eines Mahnsch reibens OLG Nürnberg, NJW 2011, 621, 622) , der sich auch einige Autoren angeschlossen haben (AnwK - RVG /Schneider/Wolf , 8. Aufl., VV Vorb. 2.3 Rn. 52 f; Mayer/Kroiß/Winkler, aaO, § 34 Rn. 13 f; Hartung in Hartung/Schons/Enders, aaO , § 34 Rn. 13 ; Riedel/ Sußb auer/Pankatz, aaO , § 34 Rn. 19 ) , soll sich die Vergütung des Rechtsa n- walts dagegen nach § 34 RVG richten. 3. D ie zuletzt genannte Ansicht trifft zu. Das Entwerfen eines Testaments oder einer sonstigen einseitigen Urkunde löst in der Regel keine Geschäf tsg e- bühr nach Nr. 2300 VV RVG aus. W eder liegt darin ein Betreiben des G e- schäfts noch eine Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags im Sinne der Vorbemerkung 2.3 Absatz 3 VV RVG . a) Die Geschäftsgebühr ist in dem die außergerichtliche Vertretung de s Mandanten betreffenden Abschnitt des Vergütungsverzeichnisses geregelt. E i- ne Vertretung kommt begrifflich nur gegenüber Dritten in Betracht. Deshalb setzt das Betreiben eines Geschäfts , das eine Geschäftsgebühr auslöst, einen Auftrag des Mandanten voraus , der auf eine Tätigkeit des Rechtsanwalts nach außen gerichtet ist . Eine solche Ausrichtung ist nicht lediglich ein - sicheres - Indiz für eine nach Nr. 2300 VV RVG zu vergütende Tätigkeit (so aber Gerold/ Schmidt/Mayer , aaO ). Fehlt es an ihr und s oll der Rechtsanwalt ausschließlich nach innen gegenüber dem Mandanten tätig werden, liegt eine Beratung im Sinne von § 34 RVG vor (BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 140/08, AnwBl . 2010, 879 Rn. 28; OLG Nürnberg, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; Riedel/ 8 9 - 7 - Sußbauer/Pank atz, aaO § 34 Rn. 14, 17; zu § 118 BRAGO: OLG Frankfurt, AnwBl . 1986, 210 ; KG, Ju r Büro 1998, 20, 21). Im Streitfall war der den Klägern erteilte Auftrag ausschließlich darauf gerichtet, die beiden Beklagten als Ma n- danten zu beraten und für sie in diesem Zu sammenhang verschiedene Urku n- den zu entwerfen, unter anderem jeweils ein Testament. Eine Tätigkeit nach außen gegenüber Dritten war nicht geschuldet und wurde auch nicht erbracht. Der Umstand, dass die entworfenen Urkunden nach dem erteilten Auftrag dem je weils anderen Lebenspartner zur Kenntnis gebracht werden sollten, genügt wegen des von beiden Lebenspartnern erteilten Mandats für eine nach außen gerichtete Tätigkeit der Kläger nicht. Ebenso wenig genügt hierfür die Tatsache, dass die von den Klägern ent worfenen Urkunden nach ihrer Unterzeichnung durch die Beklagten früher oder später eine Rechtswirkung nach außen haben sollten; eine solche mittelbare Wirkung nach außen ist regelmäßig jeder Ber a- tung immanent. Die Auffassung der Gegenansicht, der Entw urf einer Urkunde habe schon nach § 118 BRAGO eine Geschäftsgebühr begründet und dies habe durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht geändert werden sollen, trifft nicht zu. Nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO erhielt der Rechtsanwalt eine G e- schäftsgebühr fü r das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information, des Einreichens, Fertigens oder Unterzeichnens von Schriftsätzen oder Schre i- ben und des Entwerfens von Urkunden. Diese Regelung beschrieb, welche T ä- tigkeiten mit der Geschäftsgebühr abgegolten w aren; dass allein der Entwurf einer Urkunde stets eine Geschäftsgebühr auslös en sollte, war aus ihr nicht abzuleiten. Eine solche Rechtsfolge kann deshalb für das neue Recht nicht d a- rauf gestützt werden, dass die Begründung zum Entwurf des Rechtsanwalt s- ver gütungsgeset zes (BT - Drucks. 15/1971, S. 206 f) keinen Willen erkennen lasse, die bisherige Rechtslage in diesem Punkt zu ändern. 10 - 8 - Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann auch aus der Reg e- lung in § 23 Abs. 3 RVG nicht auf einen Willen des Geset zgebers geschlossen werden, dass der Entwurf eines Testaments mit einer Geschäftsgebühr zu ve r- güten sei. Diese Norm verweist für den Gegenstandswert der anwaltlichen G e- schäftsgebühr unter anderem auf die für die notarielle Beurkundung einer letz t- willigen V erfügung geltenden Wertvorschriften (früher § 46 Abs. 4 KostO, jetzt § 102 GNotKG). Die Frage, ob überhaupt eine Geschäftsgebühr angefallen ist, wird dadurch nicht beantwortet (aA Bischof/Jungbauer, RVG, 8. Aufl., Vorbem. 2.3 VV Rn. 40 ff) . b) A uch un ter dem Gesichtspunkt einer Mitwirkung an der Gestaltung eines Vertrags können die Kläger keine Geschäftsgebühr beanspruchen. Die Vorbemerkung 2.3 des Vergütungsverzeichnisses nennt in Absatz 3 eine solche Mitwirkung als selbständige Fallgruppe neben dem B etreiben des Geschäfts. Sie bedurfte einer gesonderten Erwähnung, weil mangels einer nach außen gerich teten Tätigkeit kein Betreiben des Geschäfts vorliegt, wenn sich die Mi t- wirkung des Rechtsanwalts an der Vertragsgestaltung darauf beschränkt, im Innenver hältnis gegenüber dem Mandanten tätig zu werden. Eine Geschäftsg e- bühr nach Nr. 2300 VV RVG wird in diesem Fall jedoch nur ausgelöst, wenn sich die Mitwirkung auf einen Vertrag bezieht. Dessen Ausrichtung auf eine a n- dere Vertragspartei rechtfertigt die gebü hrenrechtliche Gleichbehandlung mit dem Fall, dass der Rechtsanwalt selbst nach außen tätig werden soll. Daran fehlt es hier. Die Kläger entwarfen auftragsgemäß zwei rechtlich selbständige Einzelt estamente und keinen Erbvertrag . Der Auftrag bezog sich auch nicht auf ein gemeinschaftliches Testament, das nur von Ehegatten (§ 2265 BGB) und eingetragenen Lebenspartnern (§ 10 Abs. 4 LPartG) errichtet werden kann . Es kann deshalb offen bleiben, ob der Entwurf eines solchen Te s- 11 12 13 - 9 - taments mit einer Geschäftsgebü hr zu vergüten ist (vgl. dazu OLG Frankfurt, AGS 2015 , 505; OLG Düsseldorf, FamRZ 2013, 727, 728). c ) E ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Anwendung der Nr. 2300 VV RVG im Streitfall auch nicht mit der Erwägung begründet werden, mit den beiden aufeinander abzustimmenden letztwilligen Verfügungen habe eine vertragsähnliche Bindung herbeigeführt werden sollen. Zum einen verbi e- tet sich eine erweiternde Auslegung, weil die Mitwirkung an einer Vertragsg e- staltung ohne Tätigkeit nach außen als zusätzliche Fallgruppe einer Geschäft s- gebühr Ausnahmecharakter hat. Zum anderen zielte die angestrebte Regelung der Erbfolge nicht auf eine vertragsähnliche Bindung. Eine wechselseitige A b- hängigkeit der zu entwerfenden Testamente bestand nur insofern, als der Wille beider Mandanten, ein Testament zu errichten, voraussetzte, dass auch der andere Partner ein Testament mit einem bestimmten Inhalt errichtete. Eine rechtliche Abhängigkeit wurde dadurch nicht begründet (vgl. § 2302 BGB) . Be i- den Partnern stand es frei, in der vorgeschlagenen Weise zu verfügen und die Verfügung gegebenenfalls zu widerru fen. Dass sich aus dem konkreten Inhalt der Testamente eine weitergehende wechselseitige Abhängigkeit ergeben hä t- te, haben die Kläger nicht vorgetragen. Im Übrigen fe hlt e den zu entwerfenden Urkunden auch wegen des von den Beklagten gemeinsam erteilten Mandats die Außenwirkung, die eine gebührenrechtliche Gleichbehandlung mit dem B e- treiben eines Geschäfts rechtfertigen könnte. d ) E ine Vergütung nach Nr. 2300 VV RV G ist schließlich auch nicht de s- halb geboten, weil nur auf diese Weise eine die verfassungsmäßigen Rechte der Kläger wahrende angemessene Vergütung erreicht werden könnte. Auch § 34 RVG ermöglicht eine angemessene Vergütung. Nach der neuen Konzept i- on des R echtsanwaltsvergütungsgesetzes soll der Rechtsanwalt bei einem Au f- 14 15 - 10 - trag zu außergerichtlicher Beratung in erster Linie auf eine Gebührenvereinb a- rung hinwirken ( § 34 Abs. 1 Satz 1 RVG; BT - Drucks. 15/1971, S. 238 zu Art i- kel 5) . Lehnt der Mandant die Vereinbar ung eines angemessenen Honorars ab, kann der Rechtsanwalt das Mandat ablehnen. Sieht er hiervon ab, ist ihm die gesetzliche Begrenzung der Vergütung bei von Verbraucher n erteilten M and a- ten zumutbar. III. D as angefochtene Urteil kann danach keinen Be stand haben. Es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO) . Da e ine nachträgliche Einigung der Parteien auf eine bestimmte Verg ü- tung nach dem eigenen Vortrag der Kläger zustande gekommen ist, wird das Berufung s- gericht zu prüfen haben, welche Vergütung die Kläger nach § 34 Abs. 1 RVG in Verbindung mit den Vorschriften des bürgerlic hen Rechts beanspruchen kö n- nen. Eine solche Vergütung kann den Klägern zugesprochen werden, obwohl ihre nach § 10 RVG erteilte Berechnung eine Geschäftsgebühr und kein Ber a- tungshonorar zum Gegenstand hatte. Die Berechnung war deshalb unrichtig. Dies berühr t indessen die Wirksamkeit der Mitteilung nicht. Zugesprochen we r- den können allerdings nur die wirklich entstandenen Gebühren und Auslagen, soweit sie über die abgerechnete Vergütung nicht hinausgehen (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX Z R 89/06, NJW 2007, 2332 Rn. 7 ). 16 17 - 11 - Bei der Bemessung der Vergütung nach § 34 Abs. 1 RVG ist auch die Frage zu beantworten, ob die Tätigkeit der Kläger nach den Umständen des erteilten Auftrags, der den Entwurf mehrerer Urkunden für verschiedene Au f- traggeb er beinhaltete, mehrere Angelegenheiten im Sinne von § 15 Abs. 1 RVG betraf und die Vergütung deshalb nicht auf den für eine einzelne Beratung ge l- Mayer, RVG, 23. Aufl., § 34 Rn. 21; Riedel/Sußbauer/Pankatz, RVG, 10. Aufl., § 34 Rn. 11) . Im Blick auf die in der Vollmacht enthaltene Klausel, dass sich die Ve r- gütung für eine außergericht liche Tätigkeit nach der bis zum 30. Juni 2006 ge l- tenden Fassung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes richte und die danach geltende Fassung ausgeschlossen sei, wird ferner zu prüfen sein, ob eine nach Nr. 2100 - 2101 VV RVG aF berechnete Vergütung geringer w äre als die Verg ü- tung nach § 34 Abs. 1 RVG nF. Denn die Kläger könnten nur das Honorar aus der die Form des § 3a RVG nicht wahrenden Vereinbarung verlangen, wenn 18 - 12 - sich nach den sonst geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine höhere Verg ü- tung ergäbe (BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - IX ZR 137/12, BGHZ 201, 334 Rn. 16, 31). Kayser Lohmann Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Wiesbaden, Entscheidung vom 01.09.2016 - 92 C 757/15 (30) - LG Wiesbaden, Entscheidung vom 12.04.2017 - 5 S 33/16 -
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