X ZR 115/98 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 115/98 Verkündet am: 14. März 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Formunwirk samer Lizenzvertrag PatG 1981 § 15, BGB §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 a) Bei formunwirksamen Lizenzverträgen erfolgt der Bereicherungsausgleich im Wege der Lizenzanalogie nach denselben Grundsätzen wie bei Schut z - rechtsverletzungen. b) Die Lizenzgebühr bemißt sich dabei nicht nach dem, was die Vertragspar t - ner in dem formunwirksamen Lizenzvertrag vereinbart haben, sondern nach dem objektiven Wert des tatsächlich Erlangten. - 2 - Für dessen Bemessung kommt es auf die Gesamtheit aller Umstände an. Allerdings kann das vertraglich vereinbarte Entgelt Anhaltspunkte für die Angemessenheit und Üblichkeit der Lizenzgebühr bieten. BGH, Urteil vom 14. März 2000 - X ZR 115/98 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 14. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das am 9. Juni 1998 verkündete Urteil des 20. Zi vilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, wie zum Nachteil des Kl ä - gers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revis i - on, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Inhaber mehrerer technischer Schutzrechte, die sich mit Beschlägen, Verschlußmechanismen und Zubehör für Schaltschränke befa s - sen. Die Beklagte produziert und vertreibt derartige Bauteile. Der Kläger war Handelsvertreter der Beklagten. - 4 - Die Parteien schlossen am 1. Dezember 1981 einen schriftlichen "P a - tentlizenzvertrag", mit dem der Kläger der Beklagten eine ausschließliche L i - zenz zur Herstellung, zum Gebrauch und zum Vertrieb der auf einer beigefü g - ten, aber nicht unterzeichneten und mit der Vertragsurkunde nicht verbund e - nen Liste aufgeführten eingetragenen und angemeldeten Schutzrechte übe r - trug. Als Entgelt sollte die Beklagte bestimmte, nach Art der Schutzrechte g e - staffelte monatliche Pauschalbeträge an den Kläger zahlen (§ 5 des Vertr a - ges). In einer Gleitklausel vereinbarten die Parteien eine Anpassung dieser Beträge. Nach Abschluß des Vertrages überließ der Kläger der Beklagten weitere Schutzrechte nach mündlicher Absprache zur Benutzung. Der Kläger berechnete jeweils die Lizenzgebühren, die die Beklagte b e - zahlte. Im April 1990 erhöhte der Kläger unter Berufung auf die Gleitklausel die Lizenzpauschalen. Von Juni 1990 an zahlte die Beklagte nicht mehr. Sie berief sich auf Überzahlungen in der Vergangenheit und rechnete mit entspreche n - den Erstattungsansprüchen auf. Dies nahm der Kläger zum Anlaß, den Lizen z - vertrag zum 31. März 1991 zu kündigen. Mit seiner Klage begehrte der Kläger zunächst Zahlung der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren für den Zeitraum vom 1. Juni 1990 bis zum 31. März 1991 in Höhe von 251.424,72 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat durch Urteil vom 31. Dezember 1991 die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1 981 sei wegen Verstoßes gegen § 34 GWB nichtig. Das Oberlandesgericht hat die B e - klagte auf den Hilfsantrag zur Rechnungslegung verurteilt und die Sache w e - gen des Zahlungsbegehrens an das Landgericht zurückverwiesen. - 5 - Nach Rechnungslegung hat der Kläger eine Umsatzlizenz zwischen 5 % und 8 % verlangt und seinen Bereicherungsanspruch auf 845.817,91 DM b e - ziffert. Das Landgericht hat sachverständig beraten der Klage in Höhe von 757.407,56 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Abweisung der Klage begehrt, soweit diese über den Betrag der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren in Höhe von 280.052,40 DM hinausgeht. Der Kläger hat mit seiner Anschlußberufung Zahlung weiterer 305.371,09 DM nebst Zinsen verlangt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers der Klage lediglich in Höhe von 280.052,40 DM nebst Zinsen stattgegeben. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er verfolgt sein Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Recht s - mittels. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r - teils, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückve r - weisung der Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger wegen unberechtigter Benu t - zung der Klageschutzrechte in der Zeit von Juni 1990 bis März 1991 nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Altern., 818 Abs. 2 BGB einen Bereicherungsau s - gleich in Höhe der in dem unwirksamen Vertrag vom 1. Dezember 1981 verei n - - 6 - barten Lizenzgebühr zuerkannt. Dazu hat das Berufungsgericht im wesentl i - chen ausgeführt: Zur Bestimmung dessen, was die Beklagte erlangt habe, sei zwischen einer Bereicherung durch Leistung und einer Bereicherung in sonstiger Weise zu unterscheiden. Als das vom Schutzrechtsverletzer Erlangte im Sinne der §§ 812 ff. BGB sei der tatsächliche Gebrauch des immateriellen Schutzgege n - standes anzusehen, für den der Inhaber des Schutzrechts im Wege der L i - zenzanalogie durch Zahlung einer angemessenen Umsatzlizenz in der Höhe zu entschädigen sei, wie sie von vernünftigen Vertragspartnern bei Abschluß des Lizenzvertrages vereinbart worden wäre. Dies gelte allerdings nur für die Fälle einer Eingriffskondiktion, nicht aber für die Leistungskondiktion. Bei dieser sei anhand des unwirksamen Lizenzvertrages zu bestimmen, was Gegenstand der Leistung sei. Es könne nur das gefordert werden, was dem Empfänger nach dem Zweck des unwirksamen Vertrages zugewandt werden sollte und zug e - wandt worden sei. Gegenstand der Leistung sei nach dem Vertrag vom 1. Dezember 1981 die Überlassung von Schutzrechten des Klägers zum G e - brauch durch die Beklagte. Erlangt sei die Möglichkeit der Benutzung der Schutzrechte. Die Vergütung habe sich nicht nach dem tatsächlichen Gebrauch richten sollen. Das zeige sich vor allem an der Art der vereinbarten Lizenzg e - bühr, bei der die Parteien unabhängig von einer tatsächlichen Benutzung und vom Umsatz die monatliche Zahlung von Pauschalbeträgen für die übertrag e - nen Schutzrechte vorgesehen hätten. Der Umfang des zu leistenden Ersatzes bestimme sich nach § 818 Abs. 2 BGB. Da die Leistung von vornherein auf die Überlassung zu selbständigem Gebrauch, mithin darauf gerichtet gewesen sei, der Beklagten in freier Entscheidung eine Nutzung von Schutzrechten des Kl ä - gers zu ermöglichen, müsse eine Anspruchsberechnung anhand von Umsä t - - 7 - zen, Stückzahlen oder Gewinnen ausscheiden. Ebenso müsse grundsätzlich außer Betracht bleiben, welche Auswirkungen der Gegenstand der Bereich e - rung im Vermögen des Empfängers gehabt habe. Es komme auch nicht darauf an, welche Lizenzgebühr die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung, namentlich das Ausmaß der Schutzrechtsbenu t - zung, vorausgesehen hätten. Bei einer Leistung, deren Gegenstand die G e - brauchsüberlassung von Rechten oder Sachen bilde, sei es nicht gerechtfe r - tigt, den Bereicherungsgläubiger an zwischenzeitlich möglichen Wertsteig e - rungen oder anderen werterhöhenden Umständen teilhaben zu lassen. Dies sei mit der der Leistung zugrundeliegenden Risikoverteilung nicht zu vereinbaren. Der Kläger dürfe als Bereicherungsgläubiger nicht besser stehen, als er bei Wirksamkeit des Vertrages gestanden hätte. Es sei daher im Rahmen der Le i - stungskondiktion entscheidend darauf abzustellen, welchen Wert die Leistung im Zeitpunkt des Erlangens gehabt habe. Umstände, die sich erst aus nac h - träglicher Sicht der Dinge als wertbildend herausstellten (so insbesondere der Umsatz), hätten aus der Berechnung auszuscheiden. Der Wert der G e - brauchsüberlassung sei nach dem im unwirksamen Vertrag vereinbarten Le i - stungsentgelt zu bemessen. Unstreitig belaufe er sich auf 280.052,40 DM. Durch die in dem unwirksamen Vertrag getroffene Entgeltabrede habe der Kl ä - ger über den Wert des Leistungsgegenstandes verfügt. Eine Beschränkung des Wertersatzanspruchs auf die im (unwirksamen) Vertrag vereinbarte Vergütung stehe auch mit den Grundsätzen von Treu und Glauben im Einklang. Denn der Kläger verhalte sich widersprüchlich, wenn er während der mehrjährigen Zusammenarbeit mit der Beklagten durchweg die in dem unwirksamen Lizenzvertrag bestimmte Vergütung zur Grundlage seiner Abrechnungen gemacht und Zahlungen in entsprechender Höhe entgegeng e - - 8 - nommen habe, seine bereicherungsrechtlichen Forderungen jetzt aber auf vö l - lig andere Berechnungsgrundlagen gestellt sehen wolle. 2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist herauszugeben, was der Bereich e - rungsschuldner durch die Leistung des Bereicherungsgläubigers oder in so n - stiger Weise auf dessen Kosten erlangt hat. a) In den Fällen der Eingriffskondiktion nach einer Schutzrechtsverle t - zung ist der rechtliche Ansatzpunkt für die Bereicherungshaftung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Sen.Urt v. 24.11.1981 - X ZR 7/80, GRUR 1982, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II; BGHZ 107, 46, 66 - Ethofumesat; Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599 - Teleskopzylinder; vgl. auch BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 111/84, GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 (I)) der von der Rechtsordnung mißbilligte Ei n - griff in eine solche Rechtsposition, die nach dem Willen der Rechtsordnung einem Berechtigten zu dessen ausschließlicher Verfügung zugewiesen ist. Gemäß dem Grundsatz der Güterzuweisung soll der Verletzer das herausg e - ben, was er durch rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes geschütztes Rechtsgut erzielt hat. Bei gewerblichen Schutzrechten ist dies die ausschließliche Benu t - zungsbefugnis. Der Verletzer eines Schutzrechts maßt sich eine Befugnis an, die nach der Rechtsordnung grundsätzlich dem Schutzrechtsinhaber vorb e - halten ist. Er erlangt damit den Gebrauch eines immateriellen Rechtsguts. Da der Gebrauch eines Schutzrechts seiner Natur nach nicht herausg e - geben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB sein Wert zu ersetzen. Für die Wertbestimmung ist dabei der objektive Verkehrswert des Erlangten maßge b - - 9 - lich. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines durch gewerbliche Schutzrechte bestimmten immateriellen Gegenstandes findet sich dabei in der angemessenen und üblichen Lizenz (Sen.Urt. v. 24.11.1981 - X ZR 7/80, GRUR 1982, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II; ebenso BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 111/84; GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 (I); BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 791, 793 - Sprengwirkungshemmende Bauteile; BGH, Urt. v. 16.3.1998 - II ZR 303/96, NJW 1998, 1951; BGH, Urt. v. 17.03.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz - und Beratungsvertrag). Der Kläger kann deshalb seinen auf Wertausgleich gerichteten Herausgabea n - spruch nach der Methode der sogenannten Lizenzanalogie in Form eines pr o - zentualen Anteils an den mit den patentverletzenden Gegenständen erzielten Umsätzen berechnen (Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder). b) Diese Grundsätze finden entgegen der Auffassung des Berufungsg e - richts nicht nur auf die Fälle der sogenannten Eingriffskondiktion Anwendung, sondern auch bei der Leistungskondiktion, weil der Bereicherungsempfänger nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz für das Erlangte zu le isten hat. In Fällen eines formunwirksamen Lizenzvertrages bemißt sich der Bereicherungsau s - gleich nach der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr, wobei für deren Höhe das vertraglich vereinbarte Entgelt einen Anhaltspunkt bieten kann (BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781, 783 - Sprengwirkungs- hemmende Bauteile; BGH, Urt. v. 17.03.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz - und Beratungsvertrag). Das Berufungsgericht will einen Unterschied zwischen der im Streitfall vorliegenden Leistungskondiktion und der Eingriffskondiktion damit rechtfert i - - 10 - gen, bei der Bereicherung durch Leistung bestimme der Leistende, was G e - genstand seiner Leistung sein solle; es komme auf die angemessene und übl i - che Lizenz als objektiven Wertersatz nicht an, weil die Parteien in dem fo r - munwirksamen Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 die Vergütung unabhä n - gig von dem Umfang der Benutzung der überlassenen Schutzrechte vereinbart hätten; erlangt sei die Nutzungsmöglichkeit. Diese Auslegung des Vertrages mag zwar zutreffen. Sie spielt aber für die Frage der Herausgabe des Erlan g - ten und dessen Wertersatz keine Rolle. Auf Grund des (unwirksamen) Lizen z - vertrages mag es so sein, daß der Benutzung der Patente durch die Beklagte bis auf Widerruf der Makel der Rechtswidrigkeit fehlte (Benkard, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 139 Rdn. 10). Wegen der Unwirksamkeit des Vertrages hat die Beklagte jedoch kein Recht auf zukünftige Benutzungen erworben. Ein wertmäßig erfaßbares "Etwas" im Sinne des § 818 Abs. 2 BGB hat sie daher erst dadurch erlangt, daß sie die rein faktisch gegebene Nu t - zungsmöglichkeit auch tatsächlich genutzt hat. Insoweit unterscheiden sich die Fälle der Leistungskondiktion bei unwirksamem Grundvertrag nicht von den Fällen der Eingriffskondiktion bei rechtswidrigen Patentverletzungen gegen den Willen des Berechtigten. Für den Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB und de s - sen Umfang kommt es nicht darauf an, was der Bereicherungsgläubiger geben wollte, sondern darauf, was auf seiten des Bereicherungsschuldners tatsäc h - lich angekommen ist, was also "erlangt" ist. c) Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts, es wäre unangebracht, dem Kläger bei einem bereicherungsrechtlichen Ausgleich auch nur zum Teil dasjenige zugute kommen zu lassen, was die Beklagte durch den Einsatz e i - gener betrieblicher Mittel auf eigenes wirtschaftliches Risiko erwirtschaftet h a - be, der Kläger dürfe als Bereicherungsgläubiger nicht besser stehen, als er bei - 11 - Wirksamkeit des Lizenzvertrages gestanden hätte, können nicht verfangen. Sie berücksichtigen nicht den Wortlaut des Gesetzes, wonach das Erlangte una b - hängig von den in dem formunwirksamen Vertrag getroffenen Absprachen he r - auszugeben oder dessen Wert zu ersetzen ist. Die vom Bereicherungsschul d - ner durch Einsatz eigener Mittel und auf eigenes Risiko geschaffene zusätzl i - che Wertschöpfung ist nicht Gegenstand des Herausgabeanspruchs. d) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, es ko m - me nicht darauf an, welche Lizenzvergütung die Parteien redlicherweise ve r - einbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung, namentlich das Ausmaß der Schutzrechtsbenutzung, vorausgesehen hätten, weil es nicht gerechtfertigt sei, den Bereicherungsgläubiger an zwischenzeitlich möglichen Wertsteigerungen oder anderen werterhöhenden Umständen teilhaben zu lassen. Dies wide r - spricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach bei der Berechnungsweise der Lizenzanalogie der Inhaber eines Schutzrechts von einem Verletzer eine angemessene Lizenz in der Höhe verlangen kann, wie sie von vernünftigen Vertragsparteien bei Abschluß eines Lizenzvertrages verei n - bart worden wäre, wenn diese die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der Schutzrechtsbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III; Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841 - Tolbutamid; Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage; Benkard, aaO, § 139 P atG Rdn. 64). Das Berufungsgericht übersieht, daß der Wert des tatsächlich Erlangten objektiv zu bestimmen ist. Bei einer objektiven Wertb e - stimmung ist es aber allein sachgerecht, bei der Festlegung eines angemess e - nen Lizenzsatzes auf eine von vornherein zutreffende Einschätzung der ta t - - 12 - sächlichen Entwicklung des Schutzgegenstandes abzustellen. Dies schließt die Berücksichtigung späterer Wertsteigerungen hinsichtlich des Lizenzsatzes aus. Denn es geht bei der Bestimmung der angemessenen und üblichen Lizenz a l - lein um die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses festzustellende Prognose der künftigen Entwicklung, also um die richtige Ermittlung des Wertes dessen, was der Bereicherungsschuldner tatsächlich erlangt hat. Bei der Berechnung des tatsächlich Erlangten spielt die spätere Entwicklung nur insoweit eine Rolle, als diese in den Umsätzen einen Niederschlag findet, die bei der Ermittlung des Wertes in Ansatz zu bringen sind. e) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der Wert der G e - brauchsüberlassung sei nach dem im unwirksamen Lizenzvertrag vereinbarten Entgelt zu bemessen; der bereicherungsrechtliche Ausgleich einer Leistung sei grundsätzlich auf einen Ersatz in Höhe der vertraglichen (wenn auch unwir k - samen) vereinbarten Vergütung zu begrenzen. aa) Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung des Bundesgericht s - hofes keine Stütze. Gerade in der Entscheidung "Sprengwirkungshemmende Bauteile" (GRUR 1997, 781, 783), auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes lediglich ausgeführt, daß für die Höhe der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr "das vertraglich verei n - barte Entgelt einen Anhaltspunkt bieten kann". Dies bedeutet nicht, daß der geschuldete Wertersatz mit diesem gleichzusetzen ist und durch ihn der Höhe nach beschränkt wird. Vielmehr kommt es bei der Berechnung der angemess e - nen und üblichen Lizenz auf die Gesamtheit aller Umstände an, die der Tatrichter gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu würdigen hat (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - 13 - - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventi lsäcke III; Benkard, aa0, § 139 Rdn. 65 m.w.N.; Busse, Patentgesetz, 5. Aufl., § 139 Rdn. 149 m.w.N.). bb) Für die Auffassung des Berufungsgerichts spricht auch nicht die Rücktrittsreglung des § 346 Satz 2 BGB. Die Rückabwicklung eines Vertrages aufgrund eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts führt nicht zu einem Bereicherungsausgleich. Durch Rücktritt wird der Vertrag in ein Abwicklung s - verhältnis umgestaltet, bleibt aber vertragliches Schuldverhältnis und wird nicht, wie der Bereicherungsanspruch, gesetzliches Schuldverhältnis. Deshalb verweist § 346 Satz 2 Halbsatz 2 BGB folgerichtig auf die vertragliche Entgel t - abrede (Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 346 Rdn. 4, Einf. v. § 346 Rdn. 2). cc) Auch die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, ein bereich e - rungsrechtlicher Anspruch über die vereinbarte Vergütung hinaus bestünde nicht, weil die Parteien auch keinen solchen Anspruch gehabt hätten, wenn sie den Vertrag vollständig erfüllt hätten, kann nicht überzeugen. Ob in einem so l - chen Fall ein Anspruch besteht, beurteilt sich nach den Grundsätzen der Sa l - dotheorie. Nur derjenige kann einen Ausgleich beanspruchen, zu dessen Gu n - sten nach Gegenüberstellung der gewährten Leistungen und Gegenleistungen ein positiver Saldo verbleibt (BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781, 783 - Sprengwirkungshemmende Bauteile). Ob dies der Fall ist, ist unter Würdigung aller Umstände in jedem Einzelfall zu entscheiden. dd) Ebensowenig fordern die Grundsätze von Treu und Glauben eine Beschränkung des Wertersatzes auf die vertragliche Vergütung. - 14 - Es mag im Einzelfall gegen § 242 BGB verstoßen, wenn der Bereich e - rungsgläubiger einen über das vertraglich vereinbarte Entgelt hinausgehenden Wertersatz verlangt. So hat die Rechtsprechung als mit Treu und Glauben nicht vereinbar angesehen, wenn derjenige, der durch arglistige Täuschung die Anfechtung eines Vertrages verursacht hat, aus ungerechtfertigter Bereich e - rung für seine aufgrund des Vertrages geleisteten Dienste mehr fordert, als ihm nach dem Vertrag zustünde; die (zurechenbar vereinbarte) vertragliche Ve r - gütung bildet dann die Obergrenze der Verpflichtung zu Wertersatz (BGH, Urt. v. 30.06.1960 - VII ZR 184/58, LM Nr. 22 zu § 123 BGB; MünchKomm./Lieb, BGB, 3. Aufl., § 818 Rdn. 36 m.w.N.). Auch der Anspruch des vorleistenden Schwarzarbeiters ist auf das vereinbarte Entgelt beschränkt worden (BGH, Urt. v. 31.05.1990 - VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542, 2543). Dies betrifft Fälle, in denen es einer Partei versagt wurde, Vorteile aus der von ihr bewußt gescha f - fenen bereicherungsrechtlichen Lage zu ziehen. Mangels Feststellungen des Berufungsgerichts, daß im vorliegenden Fall die Formunwirksamkeit des Lizenzvertrages bewußt herbeigeführt worden ist, sind die genannten Grun d - sätze jedenfalls nicht auf noch nicht abgerechnete Leistungen zu übertragen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts konnte und durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, es werde bei Wegfall des Lizenzvertrages nur auf der Grundlage des Lizenzvertrages abgerechnet. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die dies rechtfertigen könnten. 3. Da das Berufungsgericht bei der Bemessung des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB die genannten Grundsätze nicht beachtet hat, ist das ang e - fochtene Urteil, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, aufzuh e - ben. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst die angemessene und übliche Lizenz für die einzelnen im Streit befindlichen Kl a - - 15 - gepatente zu ermitteln haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach dem Vortrag des Klägers die in dem Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 vereinbarte Pauschalvergütung schon deshalb nicht als Anhaltspunkt in Betracht kommt, weil die Vereinbarung zwischen den Parteien nicht frei ausg e - handelt worden sei und weil bei den Vertragsverhandlungen die Überlegung im Raum gestanden, daß der Handelsvertreter auch am Verkauf der Produkte partizipiere und zum Ausgleich hierfür mit einer besonders niedrigen Vergütung vorlieb nehmen müsse. Des weiteren wird das Berufungsgericht folgendes b e - rücksichtigen müssen: a) Da der Ausgangspunkt der Lizenzanalogie hypothetisch ist, läßt sich die Höhe der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nur aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Ei n - zelfalles vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung b e - stimmen (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III; Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 19 93, 897, 898 - Mogul-Anlage). Dabei hat sich die zuzusprechende Lizenzgebühr am objektiven Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung auszurichten (Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid). Der Lizenzbetrag ist so festzusetzen, wie er sich aufgrund des tatsächlichen Sac h - verhalts als angemessen darstellt. Geschuldet ist das, was vernünftige Ve r - tragspartner vereinbart hätten, wenn sie bei Abschluß eines Lizenzvertrages die künftige Entwicklung und namentlich die Zeitdauer und das Maß der P a - tentbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/88, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie; BGH, Urt. v. 18.2.1992 - I ZR 7/90, GRUR 1992, 597, 598 - Steuereinrichtung). Da die Lizenzgebühr die übliche - 16 - und angemessene Lizenzgebühr für die nicht mehr rückgängig zu machende Benutzung ermittelt, darf der Verletzer weder besser noch schlechter gestellt werden als ein vertraglicher Lizenznehmer (BGHZ 30, 345, 353 - Paul Dahlke; BGH, Urt. v. 29.05.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509 , 512, 513 - Dia- Rähmchen III; BGH, Urt. v. 10.07.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 - Videolizenzvertrag). b) Bei der Ermittlung des Lizenzsatzes sind alle Umstände zu berüc k - sichtigen, die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen. Dazu gehören ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an für gleiche oder vergleic h - bare Erfindungen tatsächlich vereinbarte Lizenzen (Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - To lbutamid), die wirtschaftliche Bede u - tung des geschützten Rechts, die sich in Gewinnaussichten ausdrückt und durch die am Markt zu erzielende Vergütung bestimmt wird (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke Ill; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage), wobei auch die technischen Vorzüge der Erfindungen gegenüber gleichen oder ähnlichen Gegenständen zu berücksichtigen sind (RG Mitt. 1939, 194, 196 - Bekämpfung von Grubenexplosionen I), eine etwaige Monopolstellung des Schutzrechtsinhabers (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III) sowie die Möglichkeit für Abnehmer der schutzrechtsverletzenden Vorrichtung, sie auch ohne Benutzung des Schut z - rechts zweckmäßig und wirtschaftlich einsetzen zu können (Benkard, aa0, § 139 PatG Rdn. 66, 67). Zu den wertbestimmenden Faktoren gehört ferner, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang gegenüber der Verwendung der g e - schützten Lehre gangbare und aus der Sicht eines Lizenznehmers wirtschaf t - - 17 - lich vernünftige Alternativen vorhanden sind (Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898, 899 - Mogul-Anlage) und daß auch diejenigen Vorteile auszugleichen sind, die ein Verletzer im Vergleich zu einem rech t - streuen Lizenznehmer genießt. Zu prüfen ist auch, ob sich ein Verletzernac h - teil feststellen läßt, der im Verhältnis zum rechtstreuen Lizenznehmer zu einer pauschalen Minderung der angemessenen Lizenzgebühr führt (Sen.Urt. v. 24.11.1981 - X ZR 36/80, GRUR 1982 , 286 - Fersenabstützvorrichtung). Rogge Jestaedt Scharen Keukenschrijver Mühlens

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