BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 117/07 Verk374ndet am: 13. M344rz 2008 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 39 Abs. 1 Nr. 4; BGB 247 661a Der Verbraucher, der einen Anspruch auf Erf374llung einer Gewinnzusage in der Insol-venz des Versenders geltend macht, ist nachrangiger Insolvenzgl344ubiger. BGH, Urteil vom 13. M344rz 2008 - IX ZR 117/07 - OLG Karlsruhe LG Offenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe, 14. Zivilsenat in Freiburg, vom 2. M344rz 2007 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Eine "EU. " teilte dem Kl344ger mit, er habe einen Betrag in H366he von 11.150 200 gewonnen. Kurz darauf ging dem Kl344ger eine weitere Ge-winnmitteilung einer "EM. " 374ber 25.000 200 zu. Der Kl344ger sandte die f374r beide Gewinne gew374nschten Erkl344rungen ("offizielles Auszahlungs-Dokument223 bzw. 204Einverst344ndniserkl344rung") zur374ck. Eine Auszahlung der Ge-winne erfolgte nicht. 1 Mit der Behauptung, die O. GmbH (i.F.: GmbH oder Schuldnerin) habe die Gewinnmitteilungen entweder selbst versandt oder deren Versendung verantwortlich veranlasst, hat der Kl344ger die GmbH auf Aus-zahlung der zugesagten Gewinne in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. W344hrend des Berufungsverfahrens ist das Insolvenzver-fahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet worden. Der Kl344ger hat 2 - 3 - eine Forderung in H366he von 40.470,18 200 (36.150 200 Gewinnzusage zuz374glich 4.320,18 200 Zinsen) in der Rangklasse des 247 38 InsO zur Tabelle angemeldet. Der nunmehrige Beklagte hat sie als Insolvenzverwalter vorl344ufig bestritten. Der Kl344ger hat daraufhin den Rechtsstreit gegen ihn aufgenommen und einen sei-ner Anmeldung entsprechenden Feststellungsantrag gestellt. Das Berufungsge-richt hat die Berufung zur374ckgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Feststellungsanspruch weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 3 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2007, 2091 abgedruckt ist, hat gemeint, dem Kl344ger stehe keine Forderung im Rang des 247 38 InsO zu. Der von ihm geltend gemachte Anspruch aus 247 661a BGB falle unter 247 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO. 4 II. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. 5 1. Nach 247 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO werden Forderungen auf eine unentgeltli-che Leistung des Schuldners im Rang nach den 374brigen Forderungen der In- 6 - 4 - solvenzgl344ubiger berichtigt. Bei dem Anspruch nach 247 661a BGB aus einer Gewinnzusage handelt es sich um eine Forderung auf eine unentgeltliche Leis-tung. a) Den Begriff der unentgeltlichen Leistung verwendet die Insolvenzord-nung unter anderem in 247 39 Abs. 1 Nr. 4 und in 247 134. Beide Vorschriften wer-den von ihrem Regelungsansatz her als eine Einheit angesehen (M374nchKomm-InsO/Ehricke, 2. Aufl. 247 39 Rn. 22). Danach wird eine unentgeltliche Leistung im Allgemeinen dann angenommen, wenn ein Verm366genswert des Verf374genden zugunsten einer anderen Partei aufgegeben wird, ohne dass dem Verf374genden ein entsprechender Gegenwert zuflie337en soll (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM 2004, 540; v. 9. November 2006 - IX ZR 285/03, WM 2007, 708, 709; v. 19. April 2007 - IX ZR 79/05, ZIP 2007, 1118). Diese Definition gilt auch im Bereich des 247 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO (vgl. M374nchKomm-InsO/Ehricke, aaO 247 39 Rn. 23). Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin keinen Gegenwert erhalten; anders sollte es auch nach den Vorstellungen der Beteiligten nicht sein. 7 b) Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend auf die auch durch die systematische Stellung im Gesetz hervorgehobene N344he der Gewinnzusage (247 661a BGB) zu den einseitigen Rechtsgesch344ften Auslobung und Preisaus-schreiben hingewiesen. Insoweit wird vertreten (Jaeger/Gerhardt, InsO 247 39 Rn. 33), der Anspruch aus einer Auslobung oder einem Preisausschreiben sei nicht auf eine unentgeltliche Leistung gerichtet, wenn auch nur wegen eines Affektionsinteresses des Versprechenden die ausgelobte oder ausgeschriebene Handlung f374r ihn einen Wertzuwachs bringe. Einseitige Vorstellungen des Schuldners 374ber m366gliche wirtschaftliche Vorteile, die nicht in rechtlicher Ab-h344ngigkeit zu einer von ihm erbrachten Zuwendung stehen, verm366gen eine 8 - 5 - Entgeltlichkeit dieser Zuwendung jedoch nicht zu begr374nden (BGHZ 113, 98, 102 f; a.M. Maier VuR 2007, 347, 349). Die Hoffnung auf eine Gegenleistung l344sst ein Gesch344ft daher noch nicht entgeltlich werden (OLG Celle NJW 1990, 720; M374nchKomm-InsO/Ehricke, aaO). Die blo337e Erwartung des Versenders, der Verbraucher werde im Zusammenhang mit seinem "Traumgewinn" einige der wohl regelm344337ig zugleich angebotenen Waren bestellen, kann daher die Unentgeltlichkeit nicht beseitigen. c) Auch nach allgemeinem Zivilrecht ist die Gewinnzusage die Ank374ndi-gung der unentgeltlichen Leistung eines Preises (Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. 247 661a Rn. 2). Letztlich geht es um die Haftung aus einem gesetzlichen Schuldverh344ltnis; deliktisch ist diese Haftung indes nicht (BGHZ 165, 172, 179). Dies gilt jedenfalls in dem hier allein interessierenden Streitverh344ltnis des Verbrauchers zum Versender; ob im Verh344ltnis zu anderen Marktteilnehmern ein Wettbewerbsversto337 gegeben ist, ist insoweit unerheblich. Der Erf374llungs-anspruch aus 247 661a BGB wird durch eine gesch344fts344hnliche Handlung, die Versendung der Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung an einen Verbraucher, begr374ndet (BGHZ 165, 172, 179; Lorenz NJW 2006, 472, 474). Die Haftung beruht folglich auf der Freigiebigkeit des Versenders, hier der Schuldnerin; Anspruch auf eine Gewinnzusage im Sinne des 247 661a BGB hat der Verbraucher nicht. Wegen der Ankn374pfung an eine solche - auf dem freien Willen des Schuldners beruhenden (vgl. BGHZ 165, 172, 177 f) - Handlung steht der Entstehungsgrund der Haftung ihrer Qualifikation als unentgeltlich nicht entgegen (a.A. Maier VuR 2007, 348 f). 9 d) Der Grundgedanke der Regelungen in 247 39 Abs. 1 Nr. 4; 247 134 InsO best344tigt die Einordnung des Anspruchs aus 247 661a BGB in die Gruppe der nachrangigen Insolvenzforderungen. Der Inhaber eines Anspruchs auf eine un- 10 - 6 - entgeltliche Leistung des Schuldners ist - entsprechend einem allgemeinen Rechtsgrundsatz (vgl. z.B. 247 816 Abs. 1 Satz 2, 247247 822, 988, 2287 BGB, 247 4 AnfG) - weniger schutzw374rdig als Gl344ubiger, deren Forderungen entgeltliche Gesch344fte zugrunde liegen (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 134 Rn. 1). Im Verh344ltnis zu diesen ist es sachgerecht, dass Forderungen auf unentgeltli-che Leistungen zur374ckstehen m374ssen; der in Verm366gensverfall geratene Schuldner soll sich nicht auf Kosten seiner Gl344ubiger freigiebig zeigen d374rfen (vgl. M374nchKomm-InsO/Ehricke, aaO 247 39 Rn. 21). e) Die Urteile des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Juni 2005 (III ZR 4/04, NJW-RR 2005, 1365) und vom 8. Dezember 2005 (III ZR 99/05, NJW-RR 2006, 701) verhalten sich nicht zu der hier ma337geblichen Frage einer Subsumtion unter die Voraussetzungen des 247 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO. 11 2. Das Berufungsgericht hat somit zu Recht eine Feststellung der vom Kl344ger angemeldeten Forderung in dem Rang des 247 38 InsO abgelehnt. Eine Feststellung im Rang des 247 39 Abs. 1 Nr. 4 kam nicht in Betracht. Denn das Insolvenzgericht hat nicht zur Anmeldung nachrangiger Forderungen aufgefor-dert (247 174 Abs. 3 Satz 1 InsO; vgl. M374nchKomm-InsO/Schuhmacher, 2. Aufl. 247 181 Rn. 10; Eckardt, K366lner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 774 12 - 7 - Rn. 55; BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, ZIP 2007, 1760, zum Abdruck in BGHZ 173, 103 vorgesehen). Fischer Raebel Richter am BGH Vill hat Urlaub und ist daher verhindert zu unterschreiben Fischer Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Offenburg, Entscheidung vom 30.01.2004 - 4 O 46/02 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 02.03.2007 - 14 U 31/04 -
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