BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 117/09 Verkündet am: 5. März 2013 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan dlung vom 5. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck , die Richterin Mühlens und die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 25. Juni 2009 verkündete Urteil des 5. Senats (Nichtigkeitssenat s) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 956 392 (Streitpatents), das am 5. Dezembe r 1997 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 17. Dezember 1996 angemeldet worden ist und die Verwendung eines textilen Gitters zum Bewehren bitumengebundener Asphaltschichten betrifft. Patentanspruch 1, auf den die übrigen zehn Patentansprüche zurückbe zogen sind, hat im Einspruch s- verfahren in der Verfahrenssprache folgende Fassung erhalten: "Verwendung eines weitmaschigen, textilen Gitters zum Bewehren bitumengebu n- dener Asphalt - Schichten, insbesondere Straßendecken, das im Wesentlichen aus zwei Sätzen p aralleler, lastaufnehmender Fäden (1 und 2) besteht, - wobei sich ein Satz Fäden (1) in Längsrichtung des Gitters und der andere Satz Fäden (2) quer zur Längsrichtung des Gitters erstreckt und die Fäden (1 und 2) aus Glas fasern oder Chemiefa sern wie Polyme risatfasern oder Poly kondensatfasern bestehen, - wobei das Gitter mit einem bitum enaffinen Haftmittel (6) überzo gen ist oder die sich kreuzenden Fäden (1, 2) des Gitters aus einem bitumenaffinen, in s- besondere an Bitumen haftendem Material bestehen, 1 - 3 - - wobei die sich kreuzenden Fäden (1, 2) auf ein dünnes Vlies (3) auf - ger a schelt sind, wel ches vorzugsweise ein Ge wicht von 10 bis 100 g/m ² aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass das Vlies (3) mit dem bitumenaffinen Haftmittel (6) behandelt und überzogen ist, wob ei das Vlies (3) zur Erzielung einer Luftdurch - lässigkeit Öffnungen im Haftmittel - Überzug aufweist und so dünn und deshalb auch so nachgiebig ist, dass es nicht als Trennschicht zwischen der unter dem Gi t- ter und der über dem Gitter befindlichen Asphaltschi cht wirkt und trotz des Vlieses eine gute Verzahnung der groben Körner des auf das Gitter aufgebrachten A s- phalt - Mischguts mit den groben Körnern des unter dem Gitter befindlichen Misch - guts erreicht wird." Die Klägerin hat das Streitpatent mit der Begrün dung angegriffen, sein Gegenstand gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und sei nicht patentfähig. Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgemäß für nichtig erklärt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufu ng . Die Klägerin und ihre Streithelferin, die dem Rechtsstreit in der Berufungsinstanz beigetreten ist, b e- antragen die Zurückweisung des Rechtsmittels. Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr. P . ein schriftli ches Gutachten erstellt, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg . 2 3 4 5 - 4 - I. Das Streitpatent betrifft in der Fassung, die es im Einspruchsverfa h- ren erhalten hat, die Verwe ndung eines textilen Gitters zum Bewehren bitumen - gebundener Asphaltschichten. 1. In der Streitpatentschrift wird ausgeführt, ein mit einem Vliesstoff verbundenes Gitter für die Bewehrung von Asphaltschichten sei aus der eur o- p ä ischen Patentanmeldung 413 295 (D1) bekannt. Der dort offenbarte Vliesstoff solle eine gute Bitumensaugfähigkeit aufweisen, so dass er beim Verlegen des Geotextils bitumenimprägniert werde und als Wassersperre wirke. Aus der deutschen Offenlegungsschrift 2 000 937 sei ein weitmaschi ges textiles Gitter zum Bewehren von Straßendecken bekannt, das mit eine m bitumenaffinen Haftmittel beschichtet sei . Dieses Gitter habe wegen der Beschichtung eine halbsteife Konsistenz. Deshalb bestehe die Gefahr, dass es im Zeitraum zw i- schen seiner Verle gung und der Aufbringung der oberen Asphaltschicht verru t- sche oder Falten aufwerfe, insbesondere wenn Fahrzeuge darüber führen. Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, ein Textil zum Bewehren bitumengebundener Asphaltsch ichten zur Verfügung zu stellen, das besser als die bekannten Gitter auf einer vorbereiteten Ebene haftet und keine Trennschicht zwischen den beiden Schichten der Straßen - decke bildet. 2. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in Anspruch 1 eine Verwendung vor, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen: 1. Ein weitmaschiges textiles Gitter wird zum Bewehren von bitume n- gebundene n Asphalt - Schichten, insbesondere von Straßendecken , verwendet . 2. Das Gitter besteht im Wesentlichen aus zwei Sä tzen paralleler las t- a ufnehmender Fäden (1, 2) . 6 7 8 9 - 5 - 3. Die Fäden (1, 2) bestehen aus Glasfasern oder Chemiefasern wie Polymerisatfasern oder Polykondensatfasern. 4. Ein Satz Fäden (1) erstreckt sich in Längsrichtung des Gitters. 5. Der andere Satz Fäden (2) ers treckt sich quer zur Längsrichtung des Gitters. 6. Das Gitter ist in der nachfolgend aufgeführten Weise mit einem bitumenaffinen Haftmittel versehen: 6.1 E ntweder ist das Gitter mit dem Haftmit tel über zo gen 6.2 oder die sich kreuzenden Fäden des Gitters be stehen aus einem bitumenaffinen, insbesondere an Bitumen haftende n M a- terial. 7. Die sich kreuzenden Fäden sind auf ein d ünnes Vlies aufgera schelt. 8. Das Vlies weist vorzugsweise ein Gewicht von 10 bis 100 g/m ² auf. 9. Das Vlies ist mit dem bitumenaffinen Haftmittel behandelt und übe r- zogen. 10. Das Vlies weist zur Erzielung e iner Luftdurchlässigkeit Öffnun gen im Haftmittel - Überzug auf. 11. Das Vlies ist so dünn und deshalb auch so nachgiebig, dass 11.1 es nicht als Trennschicht zwischen der unter dem Gitte r und der über dem Gitter befindlichen Asphalt schicht wirkt und 11.2 trotz des Vlieses eine gute Verzahnung der groben Körner des auf das Gitter aufgebrachten Asphalt - Mischguts mit den groben Körnern des unter dem Gitter befindlichen Mischguts erreicht wir d. 3. Einige Merkmale bedürfen näherer Erörterung. a) In der Streitpatentschrift wird nicht ausdrücklich ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen ein Gitter als weitmaschig im Sinne von Merkmal 1 anzusehen ist. D er Funktion, die dem Gitter nach dem Streitpatent zukommt, und den in der Streitpatentschrift enthaltenen Ausführungen zum Stand der 10 11 - 6 - Technik ist jedoch zu entnehmen, dass die Maschenweite deutlich größer sein muss als der größte Korndurchmesser des zur Anwendung gelangenden Mischguts . Aus Merkmal 11 ergibt sich, dass das textile Gitter zur Bewehrung zw i- schen zwei aufeinanderliegenden Asphaltschichten verwendet werden soll. Einem in dieser Weise verwendeten textilen Gitter kommt, wie der gerichtliche Sachverständige näher erläutert hat, die Funktion zu, im Asphalt auftretende Zugkräfte aufzunehmen und so der Bildung oder Ausdehnung von Rissen en t- gegenzuwirken. Hierzu muss die Bewehrung möglichst geradlinig in einer Eb e- ne wirken können . Andererseits sollten die beiden aneinandergrenzenden A s- ph altschichten möglichst gut miteinander verbunden sein . Dies kann erreicht werden, indem die Maschenweite des Gitters so ausgewählt wird, dass sie deu t lich über dem größten Kornd urchmesser jedenfalls der oberen Asphal t- schicht liegt. Diese Überlegungen l iegen auch dem Streitpatent zugrunde. In der Strei t- patentschrift wird ausgeführt , die Maschenweite sollte vorzugsweise zwei - bis zweieinhalbmal größer sein als der größte Korndurchmesser des zur Anwe n- dung gel angenden Mischguts (Sp. 1 Z. 45 bis 49). Diese A usführungen setzen sich zwar mit dem Stand der Technik auseinander. Als Nachteil von bekannten Gittern mit diesen Merkmalen wird in der Streitpatentschrift jedoch nur deren halbsteife Konsistenz angegeben, die zu Schwierigkeiten beim Verlegen führe. Diese Schwierigkeiten werden nach dem Streitpatent dadurch überwunden, dass ein zur Bewehrung geeignetes, weitmaschiges Gitter auf ein Vlies aufg e- bracht wird. Eine besondere, vom Stand der Technik abweichende Geometrie dieses Gitters ist in der Streitpatentschri ft nicht beschrieben. Daraus ergibt sich, dass die Maschenweite des Gitters deutlich, vorzugsweise zwei - bis zweiei n- halbmal, größer sein muss als der größte Korndurchmesser des zur Anwe n- dung gelangenden Mischguts. 12 13 - 7 - b) D ie Eigenschaften des in den Merkma len 8 bis 11 näher definierten Vlieses, auf das die sich kreuzenden Fäden des Gitters aufgeraschelt sind, müssen ebenfalls auf die Beschaffenheit des zur Anwendung gelangenden Mischguts abgestimmt sein. Dem Vlies kommt nach den Ausführungen in der Strei tpatentschrift die Funktion zu, die Haftung des verlegten Gitters auf der unteren Asphaltschicht - die in diesen Zusammenhang in Abweichung von dem nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen üblichen Sprachgebrauch als Planum b e- zeichnet wird - erheblich zu verstärken und dennoch eine gute Verzahnung der beiden Asphaltschi chten zu erreichen (Sp. 2 Z. 16 bis 26) . Hierzu ist das ve r- wendete Vlies gemäß Merkmal 11 so dünn und nachgiebig ausgebildet, dass es nicht als Trennschicht zwischen den beide n Asphaltschichten wirkt, sondern eine gute Verzahnung zwischen diesen beiden Schichten ermöglicht. Damit trotz Verwendung eines Vlieses eine gute Verzahnung der Asphal t- schichten erreicht werden kann, muss nach den Ausführungen des gericht - lichen Sachv erständigen das Vlies so ausgestaltet werden, das s es sich der Rauigkeit der Unterlage gut anpassen kann , aber beim Inein andergreifen der beiden Schichten nicht abgeschert wird. Welche Material stärke und Nach - giebigkeit das Vlies nach dem Streitpatent au fweisen muss, hängt mithin von der Beschaffenheit der beiden Asphaltschichten ab, deren Verzahnung es e r- möglichen soll. Je größer die Unebenheiten der unteren Schicht sind, umso größer muss die Nachgiebigkeit des Vlieses sein. II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Gegenstand des Streitpatents gehe nicht über den Inhalt der u r- sprünglichen Anmeldung hinaus. Dass die in der Anmeldung formulierten A n- sprüche im Vergleich zu Patentanspruch 1 ein zusätzliches M erkmal vorges e- 14 15 16 17 18 - 8 - hen hätten, sei unschädlich. Auch im Übrigen sei Patentanspruch 1 sowohl in der erteilten als auch in der geltenden Fassung zulässig, da er im Wesentlichen auf einer einschränkenden Zusammenfassung der ursprünglichen Ansprüche mit Stellen aus der Beschreibung sowie einer zulässigen Kategorieänderung beruhe. Der Gegenstand des Streitpatents beruhe aber nicht auf erfinderischer T ä- tigkeit. Der Fachmann, ein Bauingenieur der Fachrichtung Tiefbau/Straßenbau mit besonderen Kenntnissen im Bereich geotextiler Bahnmaterialien, habe der europäischen Patenta nmeldung 413 295 (D1) en tne hmen können, dass die konzeptbedingten Vorteile eines Vliesstoffs und eines Gittergewebes durch e i- nen Verbund beider Materialien kombiniert werden könnten. Dabei trete das Problem auf, dass sich die zur Steigerung der Haftfähigkeit mit einem Haftmittel über zogene Materialbahn nur mit großem Aufwand exakt verlegen lasse, weil sich häufig Lufteinschlüsse bildeten, die aufgrund der dichten Struktur nicht ent - weichen könnten. Bei der Suche nach einer Lösung für dieses Problem habe der Fachmann Anlass gehabt, sich auf dem einschlägigen Gebiet solcher Text i- lien umzusehen. Dies habe ihm das Produkt M acrit GTV/31 nahegelegt, das vor dem Prioritätstag bereits bei geotechnischen Befe stigungsmaßnahmen im Straßen - , Eisenbahn - und Wasserbau eingesetzt worden sei. III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren im Ergebnis stand . 1. Zu Recht hat das Patentgericht den Gegenstand von Patent - anspruch 1 als neu angese hen . a) Die auch in der Streitpatentschrift angeführte europäische Patent - anmeldung 413 295 (D1) offenbart ein Geotextil für die Bewehrung von Asphalt - schichten im Straßenbau, das viele der im Streitpatent aufgeführten Merkmale aufweist, jedenfalls aber nicht die Merkmale 10 und 11. 19 20 21 22 - 9 - Wie bereits das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, werden in D1 die grundsätzlichen Vor - und Nachteile einer Gitter - und einer Vliesstruktur an - geführt und der Vorschlag unterbreitet , die Vor teile durch einen Verbun d beider Strukturen zu kombinieren. Anders als bei der vom Streitpatent geschützten Verwendung ist die in D1 offenbarte Vlieskomponente jedoch so ausgebildet, dass sie ein Durchdringen von Wasser verhindert. Sie wirkt damit, wie der g e- richtliche Sachverstä ndige bestätigt hat, als Trennschicht und als Hindernis g e- gen mechanische Verzahnung. Damit fehlt es an Merkmal 11. Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus , dass sich die in D1 o f- fenbarten Bereiche für das Flächenge wicht des Vliesstoff s ( Sp. 3 Z. 21 bis 24: 50 g/m² bis 300 g/m², vorzugweise 100 g/m² bis 180 g/m²) teilweise mit den in der Streitpatentschrift offenbarten Bereichen (Merkmal 8: 10 g/m² bis 100 g/m², Sp. 3 Z. 46 bis 49: 10 g/m² bis 50 g/m²) überschneiden. Zwar mag ein Vlies bei best immten Einsatzbedingungen auch mit den in D1 offenbarten Werten so dünn und nachgiebig sein, dass es nicht mehr als Trennschicht wirkt. In D1 wird eine solche Verwendung jedoch weder offenbart noch nahegelegt. Vielmehr wird es dort gerade als vorteilhaft d argestellt, wenn das Vlies ein Durchdringen von Wasser verhindert (Sp. 4 Z. 14 bis 16). Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich Merkmal 11 auch nicht als zwangsläufige Folge aus der Verwirklichung der in D1 offenbarten Merk - male. Ob ein Vlies wasserdurchlässig ist oder als Trennschicht gegen Wasser wirkt, hängt, wie die Klägerin in anderem Zusammenhang dargelegt hat, nicht allein vom Flächengewicht des Vliesstoffs ab, sondern in erster Linie davon, wie stark das Vlies mit Bitumen getränkt oder imprägniert ist. Der Einsatz eines Vliesstoffs mit den in D1 offenbarten Eigenschaften führt mithin nicht ohne we i- teres zur Verwirklichung von Merkmal 11. Entscheidend ist vielmehr, ob und in welcher Weise das Vlies mit Imprägniermitteln versehen wird. Den Ausführu n- gen in D1, in denen die Wasserundurchlässigkeit ausdrücklich hervorgehoben 23 24 25 - 10 - wird, lässt sich auch vor diesem Hintergrund nicht unmittelbar und eindeutig entnehmen, das Vlies so auszugestalten, dass es nicht als Trennschicht wirkt. Darüber hinau s ist auch Merkmal 10 nicht offenbart. Dabei kann dahin - gestellt bleiben, ob ein luftdurchlässiges Vlies als Trennschicht gegen das Durchdringen von Wasser geeignet sein kann. Jedenfalls ist D1 nicht unmitte l- bar und eindeutig zu entnehmen, dass das Vlies z war wasserundurchlässig, aber dennoch luftdurchlässig sein soll und dass zu diesem Zweck Öffnungen im Haftmittel - Überzug vorzusehen sind. Solche Öffnungen werden in D1 nicht e r- wähnt. b) In der französischen Gebrauchsmusteranmeldung 2 713 253 (D40) ist ein Komplexmaterial zur Verstärkung von Asphalt offenbart, das im Wesen t- lichen demselben Zweck dient wie die vom Streitpatent geschützte Verwe n- dung, aber nicht das Merkmal 11 aufweist. Auch in D40 werden als Nachteile einer Gitterstruktur die Schwierigk eiten beim Verlegen und beim Befahren mit Fahrzeugen vor der Aufbringung der oberen Asphaltschicht geschildert. Zur Vermeidung dieser Nachteile wird ein Komplexmaterial offenbart, das aus einem Gitter und einem Vlies besteht. Das Vlies wird mit Hilfe einer auf den Untergrund angebrachten Haftschicht befe s- tigt. Es besteht aus einem Material, das beim Aufbringen der oberen Asphal t- schicht zerstört wird, wenn dessen Temperatur 150°C oder mehr beträgt. Dadurch erhält das Material eine Gitterstruktur, wodurch ein e optimale Verbi n- dung zwischen dem Untergrund und der Deckschicht erreicht wird. Wie bei der vom Streitpatent geschützten Verwendung können folglich auch mit dem in D40 offenbarten Material die Vorteile, die eine Vliesstruktur beim Verlegen und vor dem Aufbringen der oberen Asphaltschicht bietet, g e- nutzt werden, ohne die Verbindung zwischen den beiden Asphalts chichten zu beeinträchtigen. Weil die in D40 offenbarte Vliesstruktur beim Aufbringen der 26 27 28 29 - 11 - oberen Asphaltschicht zerstört wird, fehlt es jedoch an Merkmal 11. Zwar ist in der Streitpatentschrift nicht explizit ausgeschlossen, dass das verwendete Vlies aus wärmeempfindlichem Material besteht, das jedenfalls bei bestimmten Arten von Asphalt zerstört wird. Nach Merkmal 11 werden die mit dem Streitpatent angestrebten Wirkungen - Durchlässigkeit und gute Verzahnung zwischen den beiden Asphaltschichten - jedoch durch geringe Stärke und durch Nachgiebi g- keit des Vlieses erreicht. Dies setzt implizit voraus, dass das Vlies auch nach dem Aufbringen der Oberschi cht noch vorhanden ist. c) Die sonstigen Entgegenhaltungen liegen weiter ab und bedürfen ke i- ner eingehenderen Befassung. Auch in diesen Entgegenhaltungen sind jede n- falls die Merkmale 1, 10 und 11 nicht offenbart . 2. Zu Recht ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht. a) Im Stand der Technik war aus verschiedenen Entgegenhaltungen bekannt, dass der Bildung von Rissen in Straßenbelägen aus Aspha lt durch Einbau von Geotextilien entgegengewirkt werden kann. Zu den als geeignet angesehenen Maßnahmen gehörten die Bewehrung einer Asphaltschicht mit einer gitterförmigen Textilstruk tur, um schon die Bildung von Rissen zu verhi n- dern, sowie der Einbau ein er Zwischenlage aus Vliesstoff, um eine Abdichtung gegen Wasser zu erreichen und die Fortpflanzung von Rissen von einer A s- phaltschicht in die andere zu verhindern. Bekannt waren auch Kombination en aus Vlies und Gitter , die im Vergleich zu einer bloßen Gitt erstruktur zusätzliche Vorteile beim Verlegen bieten. Bei dem in D1 offenbarten Geotextil dient die Kombination beider Strukturen zusätzlich auch der Verwirklichung aller anderen Funktionen, die mit einem Vlies erreicht werden können. Bei der in D40 offe n- b arten Kombination hat das Vlies hingegen lediglich die Funktion, in der Ver - legephase bis zum Aufbringen der oberen Asphaltschicht eine leichtere Bea r- 30 31 32 - 12 - beitung zu ermöglichen ; eine gegen Wasser abdichtende oder die beiden Schichten trennende Wirkung wird dag egen zugunsten einer guten Verzahnung der beiden Asphaltschichten vermieden . Aus diesen unterschiedlichen Ausgestaltungen ergab sich für den Fac h- mann, dass eine Kombination aus Vlies und Gitter nicht nur dann eingesetzt werden kann, wenn eine Dicht - od er Trennwirkung angestrebt wird, sondern dass die Verwendung eines Vlieses als Verlegehilfe auch dann sinnvoll ist, wenn eine gute Verzahnung der beiden Asphaltschichten erreicht werden soll. Aus D40 ergab sich für den Fachmann zusätzlich der Hinweis, dass der dort offenbarte Weg, die Vliesschicht so auszugestalten, dass sie sich beim Aufbringen der oberen Asphaltschicht durch Wärmeeinwirkung auflöst und d a- mit eine optimale Verzahnung der beiden Asphaltschichten ermöglicht, nur gangbar ist, wenn die für die Auflösung erforderliche Mindesttemperatur erreicht wird, die in D40 mit 150°C angegeben ist. Dies gab dem Fachmann Anlass, nach Abwandlungen zu suchen, bei d e- nen die in D40 beschriebene n Funktionen des Vlieses auch dann verwirklicht werden können , wenn die genannte Temperaturgrenze nicht erreicht wird. Au s- gehend davon hatte der Fachmann Veranlassung , nach anderen Verbundmat e- rialien zu suchen, bei denen dem Vlies zwar die in D1 und D40 beschriebene Funktion als Verlegehilfe zukommt, nicht aber die i n D1 zusätzlich angestrebte Dichtungs - und Trenn funktion . Eine solche Suche führte den Fachmann jedenfalls zu dem Material Macrit GTV/31 , das ausweislich der in LS 6.3 veröffentlichten Anzeigen schon vor dem Prioritätstag auch für Bodenbewehrung und Bit umendecken angeboten worden ist und das ein perforiertes, dünnes und nachgiebiges Vlies aufweist. Zwar war dieses Material aufgrund der geringen Maschenweite des Gitters für die vom Streitpatent geschützte Verwendung allenfalls in Ausnahmefällen geeignet. Für 33 34 35 36 - 13 - den mit der Herstellung von Verbundmaterialien betrauten Fachmann, der die im Stand der Technik bekannten weit maschigen Gitter entsprechend der Anr e- gung aus D40 mit einem besser geeigneten Vlies kombinieren wollte, stellte dies aber keinen G rund dar , diese Anregung zu verwerfen . Er konnte die M a- schen weite des Gitters ohne weiteres an den angestrebten Verwendungszweck anpassen und hatte aufgrund der Anregung in D40 auch Anlass hierzu. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist den Ausführungen in D4 0 kein Vorurteil dahin zu entnehmen, dass die Vliesschicht nach dem Aufbringen der oberen Asphaltschicht nicht mehr vorhanden sein darf. In D40 ist der Gedanke, von den vorteilhaften Wirkungen eines Vlieses nur während des Verlegens G e- brauch zu machen, zwa r gewissermaßen in Reinf orm verwirklicht. Dieser Vo r- schlag führt aber nicht zu der Schlussfolgerung, das Vlies müsse zwingend ze r- stört werden. Als entscheidende Anregung ergibt sich aus D40 vielmehr, das Vlies so auszugestalten, dass es nach dem Aufbringen der oberen Asphal t- schicht nicht als Trennschicht wirkt. Dass dies auch mit einem Vlies möglich ist, das beim Aufbringen der oberen Asphaltschicht nicht zerstört wird, aber so dünn und nachgiebig ist, dass es einer Verzahnung der beiden Asphaltschic h- ten ni cht im Wege steht, ergab sich für den Fachmann spätestens bei der B e- trachtung am Markt erhältlicher Materialien wie Macrit GTV/31, das ein solches Vlies bereits aufwies. b) Ob Macrit GTV/31 am Prioritätstag bereits mit einem Haftmittelübe r- zug mit den in den Merkmalen 6, 9 und 10 definierten Eigenschaften verfügbar war, bedarf keiner Aufklärung. Die Ausgestaltung des Vlieses und des Gitters in dieser Weise war jedenfalls durch D40 und D1 nahegelegt. Bei dem in D40 geschilderten Ausführungsbeispiel wird eine Haftschicht in Form einer Bitumenemulsion zwar vor dem Verlegen des Verbundmaterials auf die untere Asphaltschicht aufgebracht (S. 5 unten). Als Alternative wird aber in Betracht gezogen, auf diejenige Seite, die mit dem Boden in Kontakt sein soll, - 37 38 39 - 14 - also auf die Unterseite des Vlieses (S. 6 oben) - einen Stoff mit Hafteigenscha f- ten aufzubringen (S. 7). Der Fachmann hatte mithin Anlass, das Vlies mit einem bitumenaffinen Haftmittel zu überziehen. Die in D40 angestrebte Funktion des Vlieses, das nur als Verlegehilfe, nicht aber als Dicht - oder Trennschicht wirken soll, legte es dabei nahe, den Haftmittelüberzug so auszugestalten, dass das Vlies trotz des Überzugs durc h- lässig bleibt. Eine solche Ausgestaltung war ohne weiteres möglich. Die Au f- bringung eines Haftmittels führt, wie der gerichtliche Sachverständige im Z u- sammenhang mit D1 erläutert hat, nicht zwingend dazu, dass das Vlies wasser - und luftundurchlässig wird. Die Dichtungseigenschaften hängen vielmehr davon ab, wie der Überzug im Einzelnen a usgestaltet wird. Die Vorgabe aus D40, w o- nach eine Dichtungswirkung zu vermeiden ist, führte den Fachmann mithin d a- zu, eine Ausgestaltung zu wählen, die dieser Anforderung gerecht wird zum Beispiel dadurch, dass das Haftmittel nicht vollflächig auf gebrac ht wird . Die weitere Anregung, das Gitter in der in Merkmal 6 definierten Weise zumindest aus einem bitumenaffinen Material auszugestalten, ergab sich schon aus dessen Zwecksetzung, nämlich der Bewehrung der oberen Asphaltschicht. Unabhängig davon wird auch in D1 ein Vliesstoff mit Bitumensaugfähigkeit als vorzug swürdig bezeichnet (Sp. 3 Z. 19 bis 21). Ferner wird ausgeführt, die Auswahl des Rohstoffs für das Gewebe sei ähnlich wie beim Vliesstoff. Beso n- ders zu bevorzugen sei, beide Komponenten aus dem g leichen Rohstoff herz u- stellen (Sp. 3 Z. 25 bis 29). Dies gab dem Fachmann auch bei einer Ausgesta l- tung nach dem Vorbild von D40 Anlass, für das Gitter ebenfalls ein bitumenaff i- nes Material auszuwählen. Den von der Beklagten hervorgehobenen konzept i- onellen Unterschieden zwischen D1 und D40 kommt insoweit keine ausschla g- gebende Bedeutung zu, weil das Gitter nach beiden Konzepten dieselbe Fun k- tion hat. 40 41 - 15 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 97 Abs. 1 ZPO. Zu den von der Beklagten zu tragenden Kosten des Berufungsverfahrens gehören gemäß § 101 Abs. 2 ZPO auch diejenigen der Streithelferin. Diese gilt entsprechend § 69 ZPO als Streitgenossin der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - X ZR 226/02, GRUR 2008, 60 Rn. 44 - Sam melhefter II ). Meier - Beck Mühlens Gröning Bacher Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 25.06.2009 - 5 Ni 82/09 (EU) - 42 43
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