ECLI:DE:BGH:2016:151216UIXZR117.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 117/16 Verkündet am: 15. Dezember 2016 Kluckow Justizangestellte als U rkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 320; InsO § 95 Abs. 1 Satz 3 Haben die Parteien eines Werkvertrages vereinbart, dass die Fälligkeit des Werklohns von der Vorlage von Unbedenklichkeitsbes cheinigungen der Sozialkassen und der Bauberuf s- genossenschaft abhängen soll, ist diese Vereinbarung nach der Eröffnung des Insolven z- verfahrens über das Vermögen des Bauunternehmers für den Verwalter bindend. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - IX ZR 117 /16 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 15. Dezember 2016 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter in Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und de n Richter Meyberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Köln vom 3. Februar 2016 wird auf Kosten des Kl ä- gers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D er Kläger ist Verwalter in dem am 8 . November 2013 eröffneten Inso l- venzverfahren über das Vermögen der G GmbH (Schuldnerin). Die Schul d- nerin war im Gerüstbau tätig und erhielt Aufträge von der Beklagten. Dazu gab es einen Rahmenvertrag vom 2. Mai 2013 , in dem es hieß: " 2.2 Die folgend en, gültigen Nachweise, die nicht älter als drei Monate sein dürfen, sind regelmäßig vom AN im Original beiz u- bringen: Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes Unbedenklichkeitsbescheinigung der Betriebskrankenkasse Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüs t- baugewerbes Unbedenklichkeitsbescheinigung der BauBG 1 - 3 - Nachweis (Mitarbeiterliste und Sozialversicherungsausweise 2.8 Werklohnansprüche des Auftragnehmers sind erst bei Vorlag e sämtlicher Unterlagen sowie Nachweise in der vertraglich verei n- barten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Fälligkeit s- bedingung ist der Auftraggeber berechtigt, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten, auch wenn die Vertragslei s- t ung vom Auftragnehmer bereits vollständig erbracht worden ist. 10.3 Zahlungen können zurückgehalten werden, wenn die unter Ziffern 2.2) dieses Vertrages aufgeführten, gültigen Nachweise beim AG nicht vollständig vorliegen. " In einer Zusatzvereinbar ung vom 2. Mai 2013, welche die persönliche Ver pflichtung des Geschäftsführers der Schuldnerin zur Freistellung in B e- zug auf " nicht abgeführte Steuern sowie Sozialbeiträge " regelt, heißt es: " Mir ist weiter bekannt, dass Werklohnforderungen des Auftra g- ne hmers erst dann zur Zahlung fällig werden, wenn von diesem seine Vorleistungsverpflichtungen nach Maßgabe des heute u n- terzeichneten Rahmenvertrages vollständig erfüllt worden sind. " Der i- nem im August 2013 erteilten Auftrag . Die Schuldnerin hatte die ihr obli e- genden Werkleistungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen vollständig erbracht, jedoch die ver einbarten Unbedenklichkeit s- bescheinigungen nicht beigebracht, nachdem sie Mitarbeiter nicht angeme l- det, Beiträge zur Bauberufsgenossenschaft nicht gezahlt und konkrete Lohnsummen nicht gemeldet hatte. Die Beklagte hat den Klageanspruch anerkannt, sowe it er auf Zahlung Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozia l- 2 3 4 - 4 - kasse des Gerüstbaus und derjenigen der Bau berufs genossenschaft ab dem 17. September 2013 gerichtet ist. Sie ist im Umfang ihres Anerkenntnisses ve r- urteilt worden. Im Ü brigen hat die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Ve r- trages gemäß § 320 BGB erhoben. Die auf unbedingte Zahlung gerichtete Kl a- ge ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Klä ger diesen Antrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt ( vgl. NZI 2016, 304) : Die Verpflic h- tung der Schuldnerin, die Unbedenklichkeitsbescheinigungen gemäß Nr. 2.2 des Rahmenvertrage s vorzulegen, stehe nach dem Vertragszweck und dem Willen der Vertragsparteien in dem für § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Parteien seien berechtigt, auch Nebenlei s- tungspflichten zu Hauptleistungspflichten zu erheben, die dann im Austausc h- verhältnis zur Hauptleistungspflicht der Gegenseite stünden. Die Vorlage der Bescheinigungen sei im Rahmenvertrag ausdrücklich zur Fälligkeitsvorausse t- zung erhoben worden. Die Beklagte sei damit weiterhin zur Leistungsverweig e- rung bere chtigt. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB sei grundsätzlich insolvenzfest. Der Kläger habe konkludent die Erfüllung des beiderseits nicht vollstä n- dig erfüllten Vertrages verlangt, indem er den restlichen Werklohn gefordert h a- 5 6 7 - 5 - be. Den rest lichen Werklohn könne er nur verlangen, wenn er die geschuldeten Unterlagen vorlege. Er habe nicht dargetan, dass dies unmöglich sei. Ebenso wie er Restarbeiten erledigen könne, könne er die Rückstände bei den Sozia l- kassen und bei der Berufsgenossenschaft zahlen und dann die erforderlichen Unbedenklichkeitsbescheinigungen beibringen. Die Beklagte müsse befürchten, gemäß § 28e Abs. 3a SGB IV in Anspruch genommen zu werden, nachdem die Sozialkassen erhebliche Forderungen zur Tabelle a n- ge meldet hätten. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger kann den restlichen Werklohn nur nach Maßgabe des Teil - Anerkenntnisurteils verlangen, also Zug um Zug gegen Vorlage der Unbeden k- lichkeitsbeschei nigung der Sozialkasse des Gerüstbaus und derjenigen der Baugenossenschaft ab dem 17. September 2013. Ein darüber hinausgehender Anspruch steht dem Kläger nicht zu. 1 . Grundlage des Anspruchs des Klägers sind §§ 631, 632, 640 BGB in Ve rbindung mit dem im August 2013 geschlossenen Werkvertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten. Die Schuldnerin hat die vereinbarten Werklei s- tungen mangelfrei erbracht. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Ve r- tragsp arteien war der Werklohnanspruch jedoch erst be i Vorlage sämtlicher Unterlagen und Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Voraussetzung sollte die Beklagte berechtigt sein, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten. Die Schuldnerin hatte 8 9 - 6 - di e geschuldeten Unterlagen und Nachweise bis zur Eröffnung des Insolven z- verfahrens nicht vorgelegt. Der Kläger hat dies bisher ebenfalls nicht getan. 2. D ie Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat nicht die unbedingte Fälli g- keit des restlichen Werklohna nspruchs zur Folge. a ) Die Vorschrift des § 41 InsO, nach welcher nicht fällige Forderungen in der Insolvenz als fällig gelten, betrifft Insolvenzforderungen (vgl. § 38 InsO), nicht jedoch die Forderungen des Insolvenzschuldners gegen Dritte. b ) Soweit die vertraglichen Regelungen zivilrechtlich wirksam sind und die Insolvenzordnung keine Sondervorschriften bereithält, kann der Verwalter für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen, als dem Insolvenzschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen seinen Vertragspartner zustanden . Er hat den vertraglichen Anspruch des Schuldners in dem Zustand hinzunehmen, in dem er im Zeitpunkt der Eröffnung bestand (BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34, 37; v om 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 97 ) . Hat der Schuldner vor der E r- öffnung den Anspruch auf Rückzahlung einer Vorleistung an einen Dritten a b- g e treten , ist die Abtretung regelmäßig insolvenzfest (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 , S. 97 f). Eine vor d er Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Vertrag ve r- einbarte Schiedsabrede bindet auch den Verwalter, welcher beim Einzug einer Forderung aus diesem Vertrag die vom Schuldner vor der Eröffnung wirksam geschaffene Rechtslage insoweit hinzunehmen hat (BGH, Be schluss vom 30. Juni 2011 - III ZB 59/10, NZI 201 1 , 634 Rn. 14; Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 49/12, NZI 2013, 934 Rn. 8 ff) . 1 0 1 1 1 2 - 7 - c ) Für Werklohnansprüche gelten insoweit keine Besonderheiten. Der Insolvenzv erwalter eines Werkunternehmers ist an di e Vereinbarung eines Sicherheit s einbehalts gebunden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, NZI 1999, 72 f; vom 10. Juli 2003 - IX ZR 119/02, BGHZ 155, 371, 377). Er kann den restlichen Werklohn in einem solchen Fall erst nach Ablauf der Verjäh rungsfrist für Gewährleistungsansprüche verlangen. Hängt die Fälli g- keit des Werklohnanspruchs von der Vorlage bestimmter Bescheinigungen und Nachweise ab, hat der Insolvenzverwalter diese Bescheinigungen und Nac h- weise beizubringen. 3. Die Rechtsfragen , um die in den Vorinstanzen gestritten wurden, sind überwiegend nicht entscheidungserheblich. a ) Das gilt zunächst für die Frage, ob der Werkvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von beiden Seiten nicht vollständig erfüllt war (§ 103 Abs. 1 InsO). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs hindern auch ausstehende Nebenleistungen die Annahme einer vol l- ständigen Erfül lung (BGH, Urteil vom 17. März 1972 - V ZR 53/70, BGHZ 58, 246, 249 zu § 36 VerglO; Münch Komm - InsO/Hu ber , 3. Aufl., § 103 Rn. 123 ; HK - InsO/Marotzke, 8. Aufl., § 103 Rn. 70; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 19. Aufl., § 103 Rn. 18; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 16 ). In der Kommentarliteratur wird teilweise vertreten, da ss nur sel b- ständige Nebenpflichten die Anwendbarkeit des § 103 InsO rechtfertigten, Pflichten also, die einen klagbaren Anspruch gewähren und dem Leistungsint e- resse dienen (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 14. Aufl., § 103 Rn. 58). Nach and e- rer Ansicht ist ein ge genseitiger Vertrag nur dann im Sinne von § 103 InsO be i- derseits nicht erfüllt, wenn es sich bei den im Zeitpunkt der Eröffnung noch au s- stehenden Leistungen um im Synallagma stehende Hauptleistungspflichten 1 3 1 4 1 5 - 8 - handelt (Jaeger/Jacoby, InsO, § 103 Rn. 109, 111 unter Hinweis auf die S e- natsurteile vom 10. Juli 2003 - IX ZR 119/02, BGHZ 155, 371, 374 und vom 22. Januar 2009 - IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 15). Die Vorschrift des § 103 InsO regele die Fortgeltung des Synallagmas in der Insolvenz; deshalb müssten bei Insolvenzeröffnung auch noch in diesem Verhältnis stehende Ansprüche bestehen. Hätte die Schuldnerin den Vertrag im Sinne von § 103 InsO vollstä n- dig erfüllt, bestünde das in dieser Vorschrift geregelte Wahlrecht nicht. Der Kl ä- ger könnte den Werklohnanspru ch aus diesem Vertrag unmittelbar geltend m a- chen. Auf die Frage der Fälligkeit des Anspruchs hat die Frage der Anwendba r- keit des § 103 InsO jedoch keinen Einfluss. b) Geht man mit der bisherigen Senatsrechtsprechung von einem im Zeitpunkt der Eröffnun g beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag aus, ä n- dert sich ebenfalls nichts. Die Eröffnung des Ins olvenzverfahrens ließ die be i- derseitigen Ansprüche unberührt, nahm ihnen jedoch ihre Durchsetzbarkeit (BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359; vom 7. Februar 2013 - IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 Rn. 8; vom 19. November 2015 - IX ZR 198/14, NZI 2016, 128 Rn. 1 8 ; MünchKomm - InsO/Kreft, 3. Aufl., § 103 Rn. 13 ). Verlangt der Insolvenzverwalter in dieser Lage die Erfüllung des Anspruc hs zur Masse, lie gt darin in aller Regel die Erfüllungswahl im Sinne von § 103 Abs. 1 InsO; denn diese ist Voraussetzung der Durchsetzung des A n- spruchs (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 , aaO S. 376; vom 19. November 2015, aaO). Aber auch die Frage der Er füllungswahl ist nicht entscheidungse r- heblich. Lehnt der Verwalter die Erfüllung des Vertrages ab oder belässt er es bei dem Zustand der Hemmung der beiderseitigen Ansprüche, kann er den A n- spruch nicht geltend machen. Von diesem Grundsatz gibt es zwar Ausn ahmen. In einem Urteil vom 22. Januar 2009 (IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 15) heißt es , die Vorschrift des § 103 InsO sei unanwendbar, wenn der Verwalter einen 16 - 9 - nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch geltend mache. Wie weit dieser Grundsatz verallgemeinerungsfähig ist, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger klagt einen Werklohnanspruch ein, damit einen im Synallagma st e- henden Anspruch, der sicher unter § 103 InsO fällt. c) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte kein Zurüc kb e- haltungsrecht aus § 273 BGB mit dem Ziel der in der Insolvenzordnung nicht vorgesehenen abgesonderten Befriedigung einer eigenen Forderung oder der Forderung eines Dritten geltend. Die Vertragsparteien haben die Zahlung des Werklohns nicht nur von der v ollständigen und mangelfreien Erstellung des g e- schuldeten Werkes abhängig gemacht, sondern auch von der Vorlage der im Vertrag näher beschriebenen Bescheinigungen und Nachweise. Bedenken g e- gen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung (§ 311 Abs. 1 BGB) werden von der Revision mit Recht nicht erhoben. Dass es sich insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, ist nicht vorgetragen worden. 4. Das Ergebnis des Berufungsgerichts steht schließlich nicht im Wide r- spruch zur bisherigen Senatsrechtspr echung oder zu Grundsätzen des Inso l- venzrechts. a ) Im Urteil vom 2. Dezember 2004 (IX ZR 200/03, BGHZ 161, 241, 251) hat der Senat angenommen, dass die gesetzliche Pflicht des Unternehmers (im konkreten Fall: des Arbeitnehmerüberlassers) zur Abführung der Sozialvers i- cherungsbeiträge nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur Entgeltpflicht des Bestellers (im konkreten Fall: des Verleihers) steht. Der Entleiher verspr e- che das Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, dass der Verleiher seinen g e- setzli chen Pflichten als Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nachko m- me. Im damaligen Fall gi ng es jedoch um eine Pflicht, welche de n Arbeitgeber 1 7 18 19 - 10 - kraft Gesetzes trifft . Anders als im vorliegenden Fall hatten die dortigen Ve r- tragsparteien die Entgeltpflicht d es Entleihers nicht von der Vorlage einer U n- bedenklichkeitsbescheinigung des Sozialversicherungsträgers abhängig g e- macht. b) Die Geltendmachung fehlender Fälligkeit entspricht hier nicht einer nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO verbotenen Aufrechnung. Wäre die Beklagte g e- mäß § 28e Abs. 3a SGB IV als Bürgin für nicht abgeführte Gesamtsozialvers i- cherungsbeiträge in Anspruch genommen worden, stünde ihr ein Regressa n- spruch g egen die Schuldnerin zu . Dann wäre zu prüfen, ob dieser Anspruch gegen den Anspruch auf r estlichen Werklohn aufgerechnet werden könnte . Die Voraussetzungen des Aufrechnungsverbot s des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO wären jedoch nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres erfüllt. Die Unbedenklichkeitsb e- scheinigung, deren Vorlage erst die Fälligkeit des Wer klohnanspruchs begrü n- dete, hätte frühestens mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die Bür gin ausgestellt werden können. D er Werklohn wäre daher nicht vor der Entstehung des Rückgriffanspruchs unbedingt und fällig geworden. Abgesehen davon g eht es hier nicht um die Aufrechnung mit einem Rückgriffanspruch, 2 0 - 11 - sondern um die Abwehr des noch nicht einredefrei bestehenden Werklohna n- spruchs. Kayser Lohmann Pape Möhring Meyberg Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 28.10.2014 - 10 O 114/14 - OLG Köln, Entscheidung vom 03.02.2016 - 17 U 101/14 -
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