BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 118/11 Verkündet am: 15. Dezember 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 54, 129 Abs. 1, §§ 130, 142 Die Vereinnahmung der Vergütung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter in einem nicht zur Eröffnung gelangten Verfahren kann in einem später eröffneten Insolvenzverfahren als kongruente Deckung anfechtbar s ein. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - IX ZR 118/11 - OLG Brandenburg LG Neuruppin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2011 durch den Richter Vill als Vorsitzenden, den Richter Raebel, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape für Recht erkannt: Auf die Re chtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 7. Zivils e- nats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. Februar 2011 und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landg erichts Neu - ruppin vom 15. April 2010 aufgehoben. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.220,95 Zi n- sen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz seit dem 16. November 2006 zu zahlen. Der Beklagte hat die Kosten des Rech tsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Verwalterin in dem auf Antrag des Finanzamts vom 25. Juli 2006 am 16. November 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der V . M . (im Folgenden: Schul dnerin). Sie begehrt von dem Beklagten Rück gewähr der Vergütung in Höhe 5.220,95 seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter in einem früheren Inso l- venzeröffnungsverfahren erhalten hat. 1 - 3 - Der Beklagte war in dem auf Antrag einer gesetzlichen Krankenkasse eingeleiteten Ins olvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldn e- rin zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt wo r- den. Er wurde ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegen zunehmen. Nach Befriedigung der Antragstellerin erklärte diese ihren Eröffnungsantrag für erl e- digt. Mit Beschluss vom 9. Juni 2006 hob das Insolvenzgericht die vorläufige Insolvenzverwaltung auf und setzte die Vergütung des Beklagten für seine T ä- tigkeit al s vorläufiger Insolvenzverwalter auf dessen Antrag mit Beschluss vom 28. Juli 2006 auf 5.520,95 i- nem Sonderkonto, das er im Rahmen der vorläufigen Verwaltung eingerichtet hatte, auf ein eigenes Konto. Das au f dem Sonderkonto befindliche Guthaben hatte er als vorläufiger Insolvenzverwalter für die Schuldnerin vereinnahmt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver folgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg. Der Beklagte ist antragsgemäß zu verurteilen. 2 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Voraussetzungen eines Anfec h- tungstatbestandes , insbeso ndere des § 130 Abs. 1 InsO, lägen nicht vor, weil der Beklagte nicht Insolvenzgläubiger der Schuldnerin sei. Sein Vergütungsa n- spruch ergebe sich aus § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO. Zwar sei die Verfügungsb e- fugnis über das Vermögen der Schuldnerin nicht auf den B eklagten übergega n- gen gewesen. Die Vorschrift sei aber jedenfalls dann analog anzuwenden, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter wie hier nach Anordnung des Inso l- venzgerichts Vermögensbestandteile des Schuldners in Besitz zu nehmen g e- habt habe. Der Beklagt e habe entsprechend dieser Ermächtigung Erlöse der Schuldnerin auf dem von ihm eingerichteten Anderkonto entgegengenommen. Zu den von ihm zu berichtigenden Kosten hätte auch die vom Insolvenzgericht festgesetzte Vergütung gehört. Das folge aus § 54 Nr. 2 I nsO, wonach die Ve r- gütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu den Verfahrenskosten gehöre. Dementsprechend gehöre die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in Fällen der Nichteröffnung zu den nach § 25 Abs. 2 InsO zu berichtigenden Ko s- ten. Ander nfalls liefe der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwa l- ters im Falle der Rücknahme des Eröffnungsantrags ins Leere. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klägerin kann von dem Beklagten die Rückgewähr der Vergütung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO verlangen. 5 6 7 - 5 - 1. Anfechtbare Rechtshandlung des Beklagten ist die Überweisung der festgesetzten Vergütung von dem von ihm für Zwecke des Insolvenzeröf f- nungsverfahrens geführten Anderkonto auf se in eigenes Konto am 9. August 2006. Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verä n- d ern kann (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 21 mw N). Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich gegeben. 2. Der Beklagte war in dem am 16. November 2006 eröffneten Inso l- venzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin In solvenzgläubiger. Inso l- venzgläubiger im Sinne des § 130 InsO sind solche Gläubiger, die ohne die e r- langte Deckung in dem anschließenden Insolvenzverfahren in Bezug auf die befriedigte Forderung nur im Rang der §§ 38, 39 InsO teilgenommen hätten (BGH, Urtei l vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 12; HK - InsO/Kreft, 6. Aufl., § 130 Rn. 10). Entgegen der Auffassung der Vordergerichte und der Revisionserwid e- rung sind die Vergütungsansprüche des Beklagten in dem eröffneten Verfahren keine Mass ekosten. Die §§ 53, 54 Nr. 2 InsO betreff en nur die Kosten des e r- öffneten und durchgeführten Verfahrens (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48 Rn. 10), nicht die Kosten anderer Insolvenzve r- fahren, auch nicht die Kosten vorausgegan gener Eröffnungsverfahren, die nicht zur Eröffnung geführt haben und nach wirksam für erledigt erklärtem Inso l- venzantrag auch nicht mehr zur Eröffnung führen k onnten (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 181). Wäre es anders, dür f- ten Insolvenzverfahren gemäß § 26 InsO nicht mehr eröffnet werden, wenn mit der Masse nicht auch die noch offenen Kosten früherer Verfahren gedeckt w ä- 8 9 10 - 6 - ren. Die Kosten früherer Verfahren müssten im Falle der Verfahrenskoste n- stundung von der Staatskasse getr agen werden, soweit die Insolvenzmasse dafür nicht ausreicht, § 63 Abs. 2 InsO. Bei Masseunzulänglichkeit müss t en zunächst auch die Kosten früherer Verfahren gedeckt werden, § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dass dies nicht gemeint sein kann , ist offensichtlich. Ge deckt sein müssen nur die Kosten des konkret durchgeführten Verfahrens. Der Beklagte wäre deshalb ohne die erlangte Befriedigung im eröffneten Verfahren Insolvenzgläubiger (BGH, Beschluss vom 20. September 2007 - IX ZB 239/06, nv ; vgl. auch OLG Celle , ZInsO 2007, 1048). Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn, wie die Revisionserwiderung meint, eine einheitliche materielle Insolvenz vorlag, also schon in dem früheren Eröffnungsverfahren ein Eröffnungsgrund vorlag und dieses Verfahren lediglich m angels zulässigen Gläubigerantrags nicht zur Eröffnung gelangte. Ob dies entsprechend dem Rechtsgedanken des § 139 Abs. 2 InsO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 145/08, ZIP 2009, 921 Rn. 10 f; aber auch Urteil vom 20. November 2001, aaO S. 1 81) b ejaht werden könnte, wenn mehrere zulässige und begründete Insolvenzeröffnungsanträge vorla gen, von denen einer zur Eröffnung führt e , weshalb die anderen aus verfahrensrechtlichen Gründen für erledigt erklärt w e r d en mussten , kann dahinstehen. In einem so l- chen Fall hätten auch die für erledigt er klärt en Anträge zur Eröffnung geführt . Deshalb könnte es naheliegen, dort angefallene Vergütungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters dem eröffneten und durchzuführenden Verfahren zuz u- rechnen. Der hier wegen B ezahlung des antragstellenden Gläubigers wirksam für erledigt erklärte Insolvenzantrag k o nn te jedoch nicht mehr zur Eröffnung führen ( BGH, Urteil vom 20. November 200 1, aaO S. 181). Allerdings hätte der 11 12 - 7 - Beklagte durch Verweigerung seiner Zustimmung die Erf üllung der Gläubige r- forderung durch den Schuldner verhindern können. 3. Ob der Beklagte eine kongruente oder inkongruente Deckung seines Vergütungsanspruchs erlangt hat, kann dahinstehen, weil jedenfalls schon die Voraussetzungen der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO vorli e- gen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Vergütung überhaupt vom Inso l- venzgericht festgesetzt werden konnte, ob der Beschluss wirksam ist und ob der Beklagte berechtigt war, die Vergütung trotz der zwischenzeitlich bereits erfolgten Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen in ausdehnender Anwendung des § 25 Abs. 2 InsO auch noch nach Aufhebung seiner Bestellung aus dem von ihm verwalteten Vermögen des Schuldners zu entnehmen. Die Entnahme wurde jedenfalls nach dem A ntrag vo rgenommen, der in de m neu eingeleiteten Verfahren zur Eröffnung führte. Dem Beklagten war, wie er auch in der Revision geltend macht, zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bekannt. Er hatte sie in seinem weitgehend fertig gestellten u nd beim Inso l- venzgericht eingereichten Gutachten festgestellt. 4. Die nach § 129 Abs. 1 InsO stets erforderliche objektive Gläubigerb e- nachteiligung ist gegeben. Sie liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshan d- lung entweder die Schuldenmasse vermehrt od er d ie Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 25 mwN), wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeiten de r Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009, aaO, mwN). Dies war hier durch die Entnahme des Geldes vom Anderkonto und die Überführung in das Eigenvermögen des Beklagten gegeben. D ie übrigen Insolvenzgläubiger der Schuldnerin k o nn t en hierauf nicht mehr zugr eifen. 13 14 - 8 - a) Hieran ändert sich nichts durch den Umstand, dass der Beklagte für die Vereinnahmung der Gelder der Schuldnerin das Sonderkonto als echtes Anderkonto angelegt hatte. Da raus ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, dass die Entnahme das V ermögen der Schuldnerin nicht b e- troffen hätte. Der Beklagte war zwar als Vollrechtsinhaber des von ihm eingerichteten Anderkontos allein der Bank gegenüber berechtigt und verpflichtet (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 192/07, ZIP 2009, 531 Rn . 7; vom 12. Mai 2011 - IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220 Rn. 9). Auf das von einem Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter eingerichtete Anderkonto eingehende Gelder gehören nicht zur Insolvenzmasse im Sinne des § 35 InsO. Nach dieser Vorschrift e r- fasst das Insolv enzverfahren das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Zahlungen, die auf einem Anderkonto des vorläufigen Insolvenzverwa l- ters eingehen, fallen weder in die Masse noch in das Schuldnervermögen (BGH, aaO). Anderkonten sind jedoch offene Vollrechtstreuhandkonten (BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 aaO). Die darauf eingegangenen Gelder sind Treugut des Insolvenzschuldners (MünchKomm - InsO/Ganter, 2. Aufl. § 47 Rn. 396). Bei B e- e ndigung des Treuhandverhältnisses sind sie an den Treugeber herauszug e- ben, § 667 BGB. Das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung in § 129 Abs. 1 InsO ist im Hinblick auf den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung in einem umfassenden Sinne z u verstehen und daher auch bei Rechtshandlungen geg e- 15 16 17 18 - 9 - ben, die lediglich mittelbar eine Gläubigerbena chteiligung bewirken (BGH, B e- schluss vom 27. März 2008 - IX ZR 210/07, ZIP 2008, 747 Rn. 4 mwN). Für die Anfechtung nach § 130 InsO ist eine mittelbare Gläub igerbenachteiligung au s- reichend (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372 Rn. 27). Diese trat hier jedenfalls dadurch ein, dass der Beklagte das zuvor auf dem Anderkonto befindliche Geld, das er durch die Überweisung auf ein eig e- nes Konto für sich selbst vereinnahmt hatte, nicht mehr an die Schuldnerin oder die Klägerin auskehren konnte. Die Frage, ob in der Entnahme des Geldes b e- reits eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung lag, kann dahinstehen. So weit der Beklagte gegen den entsprechenden Auszahlungsanspruch aufgerechnet ha t , ist die Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO unwirksam. b) Die Anfechtung ist nicht nach § 142 InsO unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts ausgeschlossen. Als B argeschäft werden Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt ist. Auch Dienstleistungen von Rechtsanwälten und Steuerberatern können Bargeschäfte sein (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 32; vom 6. Dezember 2007 - IX ZR 113/06, ZIP 2008, 232 Rn. 20). Die Tätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters ist dem vergleichbar. aa) Der Senat hat allerdings angenommen, dass ein Bargeschäft nur vorliegt, we nn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfec h- tungsgegner eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 41; vom 21. Januar 19 20 21 22 - 10 - 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 13 ). Dem Tätig werden des vorläufigen Insolvenzverwalters liegt nicht ein Vertrag mit dem Schuldner zugrunde, so n- dern die Bestellung durch das Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO. § 142 InsO stellt jedoch nach seinem Wortlaut lediglich darauf ab , ob für d ie Leistungen des Schuldners unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt ist. Insoweit erscheint erwägenswert, auch dem vorlä u- figen Insolvenzverwalter für seine Vergütung im nicht eröffneten Verfahren die Privilegierung des Barges chäfts zu gewähren. bb) Auch die Annahme einer gleichwertigen Gegenleistung erscheint möglich. Denn der vorläufige Insolvenzverwalter hat wegen seiner Tätigkeit bei nicht eröffnetem Verfahren einen materiell - rechtlichen Anspruch auf Vergütung und Aus lagenersatz gegen den Schuldner (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 196/ 06, BGHZ 175, 48 Rn. 16 ff; 28 ff, 35 mwN ; vgl. künftig § 26a InsO in der Fassung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Un ternehmen, BR - Drucks. 679/ 11 ). cc) Die Voraussetzungen des Bargeschäfts lagen hier aber jedenfalls deshalb nicht vor, weil es an der Unmittelbarkeit des Leistungsaustausches fehlt e . Für das anwaltliche Mandatsverhältnis hat der Senat die Annahme eines Bargeschäfts ausgeschlossen, wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung der Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen. Bei Anforderung eines Vorschusses ist eine anfechtungsrechtliche Bargeschäft s- ausnahme nur dann anzunehmen, wenn in regelmäßigen Abstände n Vors chü s- se eingefordert werden, die in etwa dem Wert der inzwischen entfalteten oder in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Rechtsanwaltstätigkeit entspr e- 23 24 25 - 11 - chen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entsprechende Ver - gütungen zu erbringen ( BGH, Urteil vom 13. April 2006, aaO, Rn. 35 ff; vom 6. Dezember 2007, aaO, Rn. 20 ff; Beschluss vom 18. September 2008 - IX ZR 134/05, Rn. 2). Der Beklagte hat seine Leistungen mit seiner Bestellung am 31. März 2006 begonnen. Seine Vergütung hat er je doch der Schuldnerin erst am 8. A ugust 2006 in Rechnung gestellt , na chdem er zuvor am 16. Juni 2006 seine Tätigkeit dem Amtsgericht gegenüber abgerechnet hatte. Die Entnahme erfol g- te am 9. August 2006. Zw ischen Beginn der Tätigkeit und Zahlung lagen mehr a ls vier Monate. Selbst wenn man für die Frage der Unmittelbarkeit au f die erstmalige Geltendmachung des Vergütungsanspruchs gegenüber dem Inso l- venzgericht abstellen würde, weil der Beklagte davon ausging, vor der Festse t- zung der Vergütung diese nicht beans pruchen zu können, wäre die 30 - Tagefrist seit Beginn der Tätigkeit nicht gewahrt. An dieser Frist muss zur Vermeidung einer unangemessenen Ausdehnung des Bargeschäfts festgehalten werden. c) Eine Gläubigerbenachteiligung im eröffneten Verfahren kann s chlie ß- lich nicht mit dem Argument verneint werden, der vorläufige Insolvenzverwalter sei letztlich im Interesse der Gläubiger tätig geworden, weshalb diese nicht b e- nachteiligt sein könnten. Dies würde in unzulässiger Weise einen abstrakten Gläubigerbegriff zugrunde legen. Die Insolvenzgläubiger in einem später eröf f- neten Verfahren können andere sein als die Gläubiger zur Zeit eines früher durchgeführten Eröffnungsverfahrens. Sie können deshalb durch eine Tätigkeit für frühere Gläubiger benachteiligt werden. Schließlich ist der Anspruch auf Vergütung des vorläufigen Verwalters im nicht eröffneten Verfahren gegen den Schuldner gerichtet, nicht gegen die 26 27 28 - 12 - Gläubiger. Hiermit stünde die Ablehnung de r Benachteiligung der Insolven z- gläubiger im eröffneten Verfahren im Widerspruch. III. Da die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist , hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage ist aus den angeführten Gründen stattzugeben. Der Zinsa n- spruch besteht ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 16. November 2006 (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 14 ff). Vill Raebel Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Neuruppin, Entscheidung vom 15.04.2010 - 3 O 265/09 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.02.2011 - 7 U 91/10 - 29 30
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