BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 120/04 Verk374ndet am: 15. November 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 535 Zur Rechtsnatur der Software374berlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages. BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - LG M374hlhausen AG Nordhausen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. November 2006 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts M374hlhausen vom 6. Mai 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Entgelt aus einem Vertrag 374ber die Nutzung von Software und Zahlung restlicher Schulungskosten. 1 Die Kl344gerin, die ihren Kunden auf einem zentralen Server installierte Buchhaltungs- und Warenwirtschaftssoftware zur Nutzung 374ber das Internet zur Verf374gung stellt, schloss mit der Beklagten am 19. Dezember 2000 einen Ver-trag 374ber einen so genannten "ASP-Service". Dieser umfasste die "Miete der Software incl. Programmpflege, kostenlose Programmupdates, Nutzung bis zu 500 MB Datenvolumen/User, t344gliche Datensicherung, Hotlineservice" zu einem monatlichen Nutzungsentgelt von urspr374nglich 900 DM netto. Gleichzeitig ver-einbarten die Parteien die Einweisung durch die Kl344gerin zu einem Festpreis 2 - 3 - von 3.100 DM. Der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag war mit einer Frist von 14 Tagen jeweils zum Monatsende k374ndbar. 3 Ab Mitte M344rz 2001 nutzte die Beklagte die Software, die nach ihrer Be-hauptung schon bei 334bergabe mangelhaft und unbrauchbar war. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 24. und 28. Juni 2001 verschiedene von der Kl344ge-rin bestrittene M344ngel der Software ger374gt hatte, k374ndigte sie mit Schreiben vom 12. September 2001, das der Kl344gerin am 14. September 2001 zugegan-gen ist, den Vertrag au337erordentlich, hilfsweise ordentlich. Gleichzeitig lie337 sie die f374r die Zeit von M344rz 2001 bis August 2001 von der Kl344gerin im Wege des Bankeinzuges von dem Konto der Beklagten abgebuchten Nutzungsentgelte in H366he von insgesamt 7.563,21 DM zur374ckbuchen. F374r die Einweisung hat die Beklagte an die Kl344gerin 2.250 DM bezahlt. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 4.912,24 200 gerichteten Klage in H366he von 3.458,21 200 stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen; die auf Zah-lung weiterer 1.323,05 200 gerichtete Anschlussberufung der Kl344gerin hat es zu-r374ckgewiesen. 4 Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ih-ren Klageantrag in H366he von 4.781,26 200 weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 - 4 - 1. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 7 8 Der zwischen den Parteien abgeschlossene ASP-Vertrag sei ein Vertrag eigener Art, auf den im Wesentlichen Mietvertragsrecht anzuwenden sei. Bei ASP-Vertr344gen sei die Software auf dem Server des Anbieters gespeichert, so dass sie als Sache im Sinne von 247 90 BGB anzusehen sei. Die Software werde vom Anbieter dem Kunden auch im Sinne von 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB 374ber-lassen, indem er sie ihm 374ber das Internet zur Nutzung zur Verf374gung stelle. Im vorliegenden Fall habe die Kl344gerin nicht bewiesen, dass sie ihre ver-tragliche Pflicht, der Beklagten die Software in einem zum vertragsgem344337en Gebrauch geeigneten Zustand zu 374berlassen, erf374llt habe. Die Beweislast f374r den vertragsgem344337en Zustand der Software bei deren 334berlassung trage die Kl344gerin als Vermieterin. Diesen Beweis k366nne sie nach ihrer eigenen Darstel-lung nicht f374hren, da bei ihr weder die streitgegenst344ndliche Software noch die Dateneingaben der Beklagten vorhanden seien, obwohl die Kl344gerin nach dem Vertrag zur Datensicherung verpflichtet gewesen sei und noch in der Klage-schrift vorgetragen habe, die Daten seien noch vorhanden. Die Kl344gerin habe somit keinen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentgelt. Schulungsgeb374hren k366nne sie schon deshalb nicht verlangen, weil die Einweisung in eine nicht ver-tragsgem344337 funktionierende Software f374r die Beklagte ohne Nutzen sei. 9 Das Landgericht hat die Revision nach 247 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fort-bildung des Rechts zugelassen, weil die Fragen, wie ein ASP-Vertrag rechtlich einzuordnen sei und wann ein Anbieter vertragsgem344337 erf374llt habe, in der Rechtsprechung noch nicht gekl344rt seien. 10 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den zwischen den Parteien ab-geschlossenen so genannten ASP-Vertrag, soweit er auf die entgeltliche 334ber-lassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht angewandt. 11 - 5 - a) Bei dem ASP (Application Service Providing/Bereitstellung von Soft-wareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der hier abgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit und gestattet dem Kunden, diese Software f374r eine begrenzte Zeit 374ber das In-ternet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt w344h-rend der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kun-den werden die jeweils ben366tigten Funktionen der Anwendungen lediglich 374ber Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verf374gung gestellt. Als zus344tzliche Leistung 374bernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier - die Software-pflege, Updates und Datensicherung und stellt f374r die Nutzung Speicherplatz zur Verf374gung. 12 Als typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gew344hrung der Onlinenutzung von Software f374r eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der ver-traglichen Pflichten. Es liegt deshalb nahe, mit der 374berwiegenden Meinung im Schrifttum, als Rechtsgrundlage f374r diese vertraglichen Anspr374che, einen Miet-vertrag, der die entgeltliche Gebrauchs374berlassung einer beweglichen oder un-beweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen (Koch ITRB 2001, 39, 40; Bettinger/Scheffelt CR 2001, 729, 731; R366hrborn/Sinhart CR 2001, 69, 70 f.; Sedlmeier/Kolk MMR 2002, 75, 78; von Westerholt/Berger CR 2002, 81, 84; Junker NJW 2003, 2792, 2797; Marly Software374berlassungsvertr344ge 4. Aufl. Rdn. 563, 567). 13 b) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Anwendung des Mietrechts nicht deshalb aus, weil es sich bei der Software nicht um eine Sache im Sinne des 247 90 BGB handele. 14 Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datentr344ger verk366rperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, 15 - 6 - auf die je nach der vereinbarten 334berlassungsform Miet- oder Kaufrecht an-wendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile vom 4. M344rz 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. M344rz 1990 - VIII ZR 56/89 - NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Be-schluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweize-risches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrift-tum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. 247 90 Rdn. 3; Soergel/Marly 13. Aufl. 247 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. 247 90 BGB Rdn. 2; K366nig NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henss-ler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. M374ller-Hengstenberg CR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992, 1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; zum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.). Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datentr344ger verk366rpert. Denn die der Steuerung des Computers dienen-den Programme m374ssen, um ihre Funktion erf374llen zu k366nnen, d.h. um 374ber-haupt nutzbar zu sein, in verk366rperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer Festplatte oder auch nur auf einem fl374chtigen (stromabh344ngigen) Speicherme-dium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des ASP-Vertrages ist somit stets die verk366rperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationstr344ger das Computerprogramm ver-k366rpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verk366rpert und damit nutzbar ist. Ver-gleichbar mit dem elektronischen Datentr344ger ist das Buch. Auch das Buch, dessen Sachqualit344t nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer sch366pferischen Geistest344tigkeit und wird ausschlie337lich wegen seines geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationstr344gers, des Papiers, erworben. Dadurch ver-liert es jedoch nicht seine Sachqualit344t (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.). 16 - 7 - Von der dem Anwender zur Nutzung des Computerprogramms 374berlas-senen Werkverk366rperung ist das urheberrechtlich gesch374tzte Werk zu trennen (K366nig aaO 3122). Letzteres spielt f374r die Rechtsnatur des Software374berlas-sungsvertrages keine Rolle. Denn der mit dem Software374berlassungsvertrag verfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die Nutzung eines Computerpro-gramms zu erm366glichen, sei es urheberrechtlich gesch374tzt oder ungesch374tzt. F374r ein gesch374tztes Programm bedarf es freilich zus344tzlich der urheberrechtlich erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen, wie der Erlaubnis zur Vervielf344lti-gung, 334bersetzung, Verbreitung gem344337 247 69 c UrhG. Im 334brigen muss sich die Gew344hrleistung wegen Funktionsm344ngeln von Computersoftware bei urheber-rechtlich gesch374tzter und urheberrechtlich ungesch374tzter Software nach identi-schen Regeln richten, weil diese Frage mit dem Urheberrecht nicht im Zusam-menhang steht (BGHZ 102, 135, 142). 17 c) Der Anwendbarkeit von Mietrecht steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte keinen Besitz an den verk366rperten Computerprogrammen erlangt, sondern diese ihr nur 374ber das Internet zug344nglich sind. 18 Der Mietvertrag setzt keine Besitzverschaffung, sondern lediglich eine Gebrauchs374berlassung voraus. Art und Umfang der Gebrauchs374berlassung richten sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Nur wenn hiernach der Gebrauch der Mietsache notwendig deren Besitz voraussetzt, geh366rt zur Gebrauchsgew344hrung auch die Verschaffung des Besitzes (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - XII ZR 86/01 - NJW 2002, 3322, 3323; BGH, Urteil vom 1. Februar 1989 - VIII ZR 126/88 - NJW-RR 1989, 589). Ist daher eine Besitz-verschaffung f374r den vertragsgem344337en Gebrauch nicht erforderlich, wie hier bei der Onlinenutzung von Software, so gen374gt es f374r die Gebrauchsgew344hrung, wenn dem Mieter der Zugang zur Mietsache verschafft wird, der auch online erfolgen kann (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 - XII ZR 92/91 - 19 - 8 - NJW-RR 1993, 178 zur Qualifizierung der Nutzung eines Rechners, dessen Rechnerkapazit344t der Beklagten u. a. durch Fernzugang mittels DATEX-T ein-ger344umt wurde, als Mietvertrag). 20 d) Ebenso wie die zeitlich begrenzte Software374berlassung durch Online-zugriff auf den Server der Kl344gerin ist auch die hier weiter vereinbarte Zurverf374-gungstellung von Speicherkapazit344ten auf dem Server der Kl344gerin zur Spei-cherung der von der Beklagten im Rahmen der Softwarenutzung eingegebenen Daten mietvertraglich zu qualifizieren (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 aaO). e) Der Anwendung von Mietvertragsrecht auf die Software374berlassung steht auch nicht entgegen, dass in dem ASP-Vertrag weitere Leistungen wie Programmpflege, Programmupdates, Datensicherung, Hotlineservice und Ein-weisung in die Software vereinbart worden sind, die anderen Vertragstypen (Dienst- oder Werkvertrag) zugeordnet werden k366nnen. Insoweit handelt es sich bei dem ASP-Vertrag um einen zusammengesetzten Vertrag, bei dem jeder Vertragsteil nach dem Recht des auf ihn zutreffenden Vertragstypus zu beurtei-len ist (BGHZ 63, 306, 309 ff.), soweit dies nicht im Widerspruch zum Gesamt-vertrag steht (Senatsurteil vom 19. Dezember 2001 - XII ZR 233/99 - NJW 2002, 1336, 1337). 21 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin sei f374r den mangel-freien Zustand der Software bei deren 334berlassung an die Beklagte beweisbe-lastet, wird jedoch von seinen Feststellungen nicht getragen. 22 a) Nach allgemeinen Beweislastgrunds344tzen muss der Vermieter bewei-sen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertrags-gem344337em Zustand zu 374berlassen, erf374llt hat (Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. 247 535 Rdn. 47; Palandt/Weidenkaff 65. Aufl. 247 535 Rdn. 33). 23 - 9 - Nach 334berlassung der Mietsache obliegt demgegen374ber dem Mieter die Beweislast daf374r, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der 334bergabe mangelhaft war, wenn er die ihm 374berlassene Sache als Erf374llung angenommen hat (BGH Urteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84 - NJW 1985, 2328, 2329; Wolf/ Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 246; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Gesch344fts- und Wohn-raummiete 3. Aufl. Kap. III B Rdn. 1368; Marly aaO Rdn. 872; f374r Leasing und Kauf nach Entgegennahme der Sache: BGH Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222, 3224; BGHZ 159, 215, 217 f.). Dies ergibt sich aus 247 363 BGB, der die Beweislast dem Gl344ubiger auferlegt, wenn er die Leistung des Schuldners als Erf374llung angenommen hat. F374r die Frage, wer die Beweis-last tr344gt, kommt es somit darauf an, ob die Mietsache 374berlassen und vom Mieter angenommen worden ist. 24 334berlassen ist die Mietsache, wenn der Mieter in die Lage versetzt wird, die Mietsache vertragsgem344337 zu nutzen. Wann das der Fall ist, beurteilt sich nach dem Umfang der vereinbarten Leistungen. Eine Annahme als Erf374llung, die anders als die Abnahme gem344337 247 640 BGB kein Rechtsgesch344ft, sondern eine tats344chliche Handlung ist (M374nchKomm/Wenzel 4. Aufl. 247 363 BGB Rdn. 3), liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgem344337e Leistung ansieht. Ein allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsm344337igkeit der Leistung nicht aner-kannt werde, schlie337t die Annahme als Erf374llung nicht aus (RGZ 71, 23). 25 b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte die Software ab Mitte M344rz 2001 genutzt und mit Schreiben vom 24. Juni und 28. Juni 2001 verschiedene M344ngel ger374gt hat. Auf der Grundlage dieser Feststellungen durf-te das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass die Kl344gerin die Beweis-last f374r die Mangelfreiheit der Software tr344gt. Denn durch die Nutzung der Soft- 26 - 10 - ware 374ber mehrere Monate ohne M344ngelr374ge hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie die Software als im Wesentlichen vertragsgem344337e Leistung ansieht. Dann trifft aber nach den oben dargestellten Grunds344tzen die Beklagte die Beweislast f374r den von ihr behaupteten mangelhaften Zustand der Mietsa-che. 27 4. Eine vertragsgem344337e 334berlassung der Mietsache l344ge allerdings dann nicht vor, wenn die Kl344gerin durch die blo337e 334berlassung der Software die ver-traglich geschuldete Leistung nicht vollst344ndig erbracht h344tte. Davon w344re aus-zugehen, wenn die Kl344gerin die zus344tzlich vertraglich vereinbarte Einweisung nicht durchgef374hrt h344tte (vgl. f374r den Kauf von Software: BGHZ 143, 307, 313). Denn erst nach erfolgter Einweisung w344re die Beklagte in der Lage gewesen, die Mietsache vertragsgem344337 zu nutzen. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Kl344gerin die von ihr vertraglich geschuldete Einweisung vorgenommen hat. Es hat die Einweisung in eine mangelhafte Software von vorneherein f374r wertlos angesehen und demgem344ss die vom Amtsgericht hierzu erhobenen Beweise nicht gew374rdigt. 28 - 11 - Die Sache war an das Landgericht zur374ckzuverweisen, damit es diese Feststellungen nachholen kann. 29 Sprick Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: AG Nordhausen, Entscheidung vom 30.10.2003 - 26 C 1094/01 - LG M374hlhausen, Entscheidung vom 06.05.2004 - 1 S 351/03 -
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