ECLI:DE:BGH:2018:240118UXIIZR120.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 120/16 Verkündet am: 24. Januar 2018 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 249 K, 254 Dc, 545; UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1 a) Der die stillschweigende Verlängerung eines Mietverhältnisses nach Ablauf der Mietzeit hindernde Widerspruch kann konkludent, schon vor Beendigung des Mietverhältnisses und damit jedenfalls auch mit der Kündigung erklärt werden. E ine konkludente Widerspruch s- erklärung muss den Willen, die Fortsetzung des Vertrags abzulehnen, eindeutig zum Au s- druck bringen (im Anschluss an BGH Urteil vom 16. September 1987 VIII ZR 156/86 NJW - RR 1988, 76 und Senatsurteil vom 12. Juli 2006 XII ZR 178/03 NJW - RR 2006, 1385). b) In einem Räumungsverlangen kann eine solche konkludente Widerspruchserklärung liegen (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. Juli 2006 XII ZR 178/03 NJW - RR 2006, 1385). c) Nach einer außerordentlichen Vermieterkündigung e ines befristeten Mietverhältnisses kann der Vermieter vom Mieter den Mietausfallschaden auch dann verlangen, wenn es gemäß § 545 BGB zu einer stillschweigenden unbefristeten Vertragsverlängerung kommt und der Mieter in der Folge seinerseits ordentlich künd igt. d) Zur Pflicht des Vermieters, den Schaden gering zu halten. e) Beim Mietausfall als Kündigungsfolgeschaden handelt es sich nicht um ein Entgelt im Si n- ne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, so dass der Schadensersatz die Umsatzsteuer nicht umfasst (im Anschlus s an Senatsurteil vom 23. April 2008 XII ZR 136/05 ZMR 2008, 867). BGH, Urteil vom 24. Januar 2018 - XII ZR 120/16 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24 . Janua r 2018 durch d en Vor sitzende n Richter Dose und die Richter Schilling , Dr. Nedden - Boeger, Dr. Botur und Guhling für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. November 2016 unter Zurückweisung der wei tergehenden Revision im Ko s- tenpunkt und insoweit au fgehoben, als die Berufung der K lägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 9. Juni 2016 in Höhe von 46.354,84 ö- he von 5 Prozentpunkten über dem Basiszi nssatz seit dem 13. Februar 2016 zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhan d- lung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsve r- fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestan d : Die Klägerin begehrt als Vermieterin vom beklagten Mieter den Ersatz von entgangener Miet e . Zwischen den Parteien bestand seit Juli 2010 ein bis zum 30. Juni 2015 befristeter Mietvertrag über Räume, in denen der Beklagte einen Getränkeha n- del be trieb , wobei 840 qm auf Lagerraum und 100 qm auf Büro räume entfielen . Als monatliche Nettokaltmiete waren 3.000 z- 1 2 - 3 - steuer jeweils im Voraus spätestens am dritten Werktag des Monats zu zahlen waren . Mit Schreiben vom 28. Januar 2 013 erklärte die Klägerin aufgrund von Mietrückständen des Beklagten in Höhe von zwei Monatsmieten die außero r- dentliche Kündigung mit folgendem Wortlaut: " Die angemahnte Miete mit Betriebskosten und Umsatzsteuer für Januar 2013, sowie eine Miete lt Vollst reckungsauftrag sind immer noch nicht eingegangen! Wir sprechen nun das Vermieter P fandrecht, mit allem in gebrauch befindlichen Gegenstände, aus und die fristlose Kündigung! Sie sollten uns die Räume in vertraglichen Zustand bis zum 30.01.2013 heraus gebe n! " Unter dem 30. Januar 2013 schrieb die Klägerin dem Beklagten : " In Verbindung mit dem Schreiben Ihres Rechtsanwaltes sollten Sie uns einen solventen Nachmieter vorstellen! Uns sollten Sie ein Vermietung s- schild gestatten! Wie schon Ihrem Anwalt per Fax mitgeteilt haften Sie vertragsgemäß zur Zeit bis zum 30.06.2015! " Mit Schreiben vom 4. Februar 2013, das inhaltlich dem ersten Schreiben entsprach, wiederholte die Klägerin die Kündigung und fügte Folgendes an: " Wir halten fest, dass Sie uns weder die M ieträume übergeben haben, noch Zusagen durch ihren Anwalt einhalten! Darüber hinaus haften Sie bis zur Neuvermietung mit, bis zum 30.06.2015! " Der Beklagte räumte zunächst nicht, erklärte aber seinerseits mit Schre i- ben vom 22. Februar 2013 die Kündigung zum 31. Mai 2013 und räumte (sp ä- testens) am 3. Juni 2013. Die Klägerin vermietete ab 15. März 2015 an einen neuen Mieter. Zw ei auf Zahlung von Mie te und Nutzungsentschädigung für Juni 2013 sowie für den Zeitraum von Juli bis einschließlich November 2013 ge ric h- tete Klagen der Kläger in blieben bis auf eine Nutzungsentschädigung für den Zeitraum vom 1. bis zum 3. Juni 2013 ohne Erfolg . 3 4 5 6 - 4 - Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin ausgehend von der M o- natsmiete von 3.000 lung einer Nutzung s- entschädigung bzw. eines Kündigungsfolgeschadens für den Zeitraum vom 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 2015 in einer Gesamthöhe von 55.162,26 monatlich gestaffelter Verzugsz insen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage ab gewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen . Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie den eingeklagten Anspruch in voller Höhe weiterverfolgt. Entscheidungs gründe: Die Revision hat in überwiegendem Umfang Erfolg . I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Ein vertraglicher Mietanspruch scheitere jedenfalls daran, dass die Kl ä- gerin das Mietverhältnis fristlos gekündigt, der For tsetzung des Mietgebrauchs aber nicht widersprochen habe, so dass sich das Mietverhältnis nach § 545 Satz 1 BGB, der auch für den Fall der Vertragsbeendigung durch fristlose Kü n- digung gelte, auf unbestimmte Zeit verlängert habe. Weder das Kündigung s- schreib en noch die beiden weiteren Schreiben der Klägerin brächten einen en t- gegenstehenden Willen der Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck. G e- gen eine Ablehnung der Fortsetzung spreche neben der etwas abgeschwäc h- ten " Soll " - Formulierung auch die Nennung der Mietrückstände als Kündigung s- grund. Unterstelle man eine unverzügliche Einsicht des Beklagten und eine ve r- 7 8 9 10 11 - 5 - lässliche zukünftige Zahlungsmoral, so sei jedenfalls nicht eindeutig und klar erkennbar, dass die Klägerin auch unter diesen Gegebenheiten einer stil l- schweigenden Verlängerung des Mietverhältnisses e ndgültig ablehnend g e- genübergestanden habe. Eine erhebl iche Verletzung der Rechte des Verm i e- ters liege nicht vor. Der Beklagte habe daher das Mietverhältnis zum Ablauf des übernächsten Monats kündigen könne n. Die Anwendbarkeit des § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB folge daraus, dass der ganz überwiegende Teil der vermieteten Räume aus Lagerflächen bestehe. Das Mietverhältnis sei mithin zum 30. Mai 2013 beendet worden. Der Nutzungsentschädigungsanspruch setze eine Nichterfüllung der dem Mieter obliegenden Rückgabepflicht voraus. Es sei aber von der Räumung im Verlauf des 3. Juni 2013 auszugehen, so dass die Klägerin nur für die ersten drei Junitage 2013 eine Nutzungsentschädigung verlangen könne. Der entspr e- chende B etrag sei ihr bereits im ersten der beiden früheren Verfahren zue r- kannt worden. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand. 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht für den streitgege n- ständlichen Zeitraum Ansprü che der Klägerin auf Mietzahlung gemäß § 535 Abs. 2 BGB und auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB ve r- neint. a) Miete kann die Klägerin nicht mehr beanspruchen, weil das Mietve r- hältnis in jedem Fall vor Dez ember 2013 beendet worden ist. 12 13 14 15 - 6 - a a) Auf rechtliche Bedenken stößt allerdings bereits die A uffassung des Berufungsgerichts, das Mietverhältnis habe sich im Anschluss an die außero r- dentliche Kündigung der Klägerin aufgrund fortgesetzten Mietgebrauchs ohne Erklärung eines entgegenstehenden W illens nach § 545 Satz 1 BGB auf unb e- stimmte Zeit verlängert. D ie Verlängerung durch stillschweigende Fortsetzung des Mietgebrauchs gemäß § 545 BGB kann grundsätzlich auch nach einer außerordentlichen fris t- losen Kündigung erfolgen . Der gemäß § 545 Satz 1 Halbsatz 2 BGB die Ve r- längerung hindernde Widerspruch kann konkludent, schon vor Beendigung des Mietverhältnisses und damit jedenfalls auch mit der Kündigung erklärt werden. Eine konkludente Widerspruchserklärung muss jedoch den Willen des Vermi e- ters, di e Fort setzung des Vertrag s abzulehnen, eindeutig zum Ausdruck bri n- gen . Denn der Zweck der Vorschrift besteht darin, Rechtsklarheit zwischen den Vertragsteilen darüber zu schaffen, ob der Vertrag fortbesteht oder nicht. Rechtsklarheit kann der Vermieter auc h dadurch schaffen, dass er bereits in der Kündigungserklärung den Willen zum Ausdruck bringt, die Fortsetzung des Mietver trag s endgültig abzulehnen. N icht in jeder außerordentlichen Kündigung kann bereits eine Widerspruchserklärung gesehen werden. Die Ent scheidung, ob eine außeror dentliche Kündigung des Vermieters bereits die Erklärung bei n- haltet , die Fortsetzung des Vertrag s abzulehnen, hängt vielmehr von den U m- ständen des Einzelfall s ab. Maßgebend sind das Gewicht der Kündigungsgrü n- de und die Bedeutung, welche der Vermieter ihnen nach dem Inhalt der Erkl ä- rung beigemessen hat (vgl. BGH Urteil vom 16. September 1987 VIII ZR 156/86 NJW - RR 1988, 76 und Senatsurteil vom 12. Juli 2006 XII ZR 178/03 NJW - RR 2006, 1385 Rn. 25; vgl. auch BGH Beschluss vom 2 1. April 2010 VIII ZR 184/09 NJW 2010, 2124 Rn. 7 ff.). In einem Rä u- mungsverlangen kann ebenfalls eine solche konkludente Widerspruchserkl ä- 16 17 - 7 - rung liegen (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2006 XII ZR 178/03 NJW - RR 2006, 1385 Rn. 25). Die tatrichterli che Auslegung des Berufungsgerichts hält diesen rechtl i- chen Maßstäben nicht stand. D ie Klägerin hat ihren der Verlängerung entg e- genstehenden Willen fristge recht mit der notwendigen Klarheit zum Ausdruck gebracht. Bereits das Kündigungsschreiben enthielt un beschadet sprachlicher Mängel eine eindeutige Aufforderung zur Räumung binnen zwei Tagen und damit sogar eine ausdrückliche Fristsetzung. Dass die Klägerin sich dabei der Formulierung " sollten " bediente, nimmt dieser Handlungsaufforderung nichts von ihrer Unmissverständlichkeit. Der Beklagte konnte aus dem maßgeblichen objekt iven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB dieses Kündigung s- schreiben nur dahin verstehen, dass die Klägerin mit einer durch eine We i- ternutzung bewirkten Vertragsverlängerung auf unbe stimmte Zeit nicht einve r- standen sein würde. Die vom Berufungsgericht angestellte Erwägung, der Kü n- digungsgrund stelle keine erhebliche Verletzung der Vermieterrechte dar, ist inso weit ohne Belang, weil sich der Widerspruch hier nicht allein aus der E rkl ä- r ung der außerordentlichen Kündigung , sondern zusätzlich und insbesondere aus dem Räumungsverlangen unter Fristsetzung ergibt. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin durch ihre unverzügliche schriftliche R e- aktion auf das Unterbleiben der Räumung nochmals ihren der Verlängerung entgegenstehenden Willen eindeutig bekundet hat. bb) Unabhängig davon wäre auch ein befristet verlängertes Mietverhäl t- nis im Dez ember 2013 bereits beendet gewesen . Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hä tte die ordentliche Kündigung des Beklagten indessen nicht zu einer Beendigung mit Ablauf des 30. Mai 2013 (gemeint wohl: 31. Mai 2013), sondern erst zu einer solchen mit Ablauf des 30. September 2013 g e- führt. 18 19 - 8 - Die gesetzliche Kündigungsfrist bestimmt si ch im vorliegenden Fall nicht nach § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB. Einschlägig ist vielmehr § 580 a Abs. 2 BGB, weil es sich bei den Mieträume n um Geschäftsräume im Sinne dieser Norm handelte . Als solche sind alle zu gewerblichen Zwecken vermieteten Räume anzuse hen , also unter anderem auch einem Geschäftsbetrieb dienende Lage r- räume (vgl. nur Ghassemi - Tabar/Guhling/Weitemeyer/Baldus Gewerberau m- miete § 580 a BGB Rn. 21 mwN ). Auf die Überlegung des Berufungsgericht s , vorliegend überwögen eindeutig die Lagerflächen, kommt es mithin nicht an. Die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 22. Februar 2013 hätte demnach den Vertrag mit Ablauf des September s 2013 beendet . b) Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab D e- z ember 2013 scheitert, wie das Beruf ungsgericht richtig gesehen hat, schon daran, dass die Mietsache bereits Anfang Juni 2013 zurückgegeben worden ist. 2. Der Klägerin steht jedoch worauf sie sich im Übrigen ausdrücklich berufen hatte, das Berufungsgericht aber nicht hinreichend eingega ngen ist gegen den Beklagten möglicherweise ein Schadensersatzanspruch im Umfang des im Mietausfall liegenden Kün digungsfolgeschadens zu . Der Höhe nach kann sich d ieser Anspruch jedoch allenfalls auf 46.354,84 bst Zinsen hi e- raus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Februar 2016 belaufen. a) Endet ein befristetes Mietverhältnis wie hier durch die Kündigung der Klägerin vom 28. J anuar 2013 wegen Zahlungsverzug s vorz eitig durch auße r- ordentliche Kündigung aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter dem Vermieter gemäß §§ 280 Abs. 1, 314 Abs. 4, 249 Abs. 1, 252 BGB grun d- sätzlich den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest verein barten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht ( vgl. Senatsurteil 20 21 22 23 - 9 - vom 16. Februar 2005 XII ZR 162/01 NZM 2005, 340, 341) . Um einen so l- chen Mietausfallschaden geht es vorliegend , da die Klägerin den Ersatz von Mieten begehrt, die sie bei Durchführung d es Mietverhältnisses bis zum Ende der vertraglichen Befristung gemäß § 535 Abs. 2 BGB vom Beklagten hätte b e- anspruchen können . Diesen vertraglichen Anspruch hat sie aufgrund des vom Beklagten zu vertretenden Verzugs mit Mietzahlungen, der zu der außero r- den tlichen Kündigung geführt hat, verloren. Diesem Schadensersatzanspruch für den streitgegenständlichen Zei t- raum stünde im Übrigen selbst eine hier nicht erfolgte stillschweigende Ve r- längerung des Vertragsverhältnisses gemäß § 545 Satz 1 BGB nicht ent gegen. Denn auch dann wäre der Mietvertrag durch die ordentliche Kündigung des B e- klagten vor dem Ende der ursprünglich vereinbarten festen Vertragslaufzeit b e- endet worden. Dass die langfristige Vertragsbindung weggefallen ist, beruht jedoch auf der Pflicht verletzung des Beklagten, aufgrund derer die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Eine ( unterstellte ) stillschweige n- de Verlängerung würde diesen Zurechnungszusammen hang nicht unterbr e- chen , weil auch das mit einer stillschweigenden Vertr agsverlängerung einhe r- gehende ordentliche Kündigungsrecht des Beklagten auf dessen vertragswidr i- ges Verhalten zurückzuführen wäre . Vielmehr ist diese Konstellation nicht a n- ders zu beurteilen als der Fall, dass der Vermieter nach der vom Mieter zu ve r- treten den vorzeitigen Vertragsbeendigung ein en Vertrag mit einem Nachmieter abschließt , der dann vertragsgemäß weniger oder auch seinerseits vertrag s- widrig gar nichts mehr zahl t. Auch dort muss der ursprüngliche Mieter dem Grundsatz nach für den Mietausfalls chaden des Vermieters aufkommen ( vgl. Senatsurteil e vom 16. Juli 2003 XII ZR 65/02 NJW 2003, 3053 f. ; vom 10. Oktober 2001 XII ZR 307/98 juris Rn. 8, 40 und vom 20. Juni 2001 XII ZR 20/99 juris Rn. 2 ff; RGZ 76, 367, 369 ; Schmidt - Futterer/Blank Mie t- recht 13. Aufl. § 542 BGB Rn. 107 ). Denn die stillschweigende Vertragsverlä n- 24 - 10 - gerung steht nicht einer einvernehmlichen Aufhebung der festen Vertragslau f- zeit gleich, sondern setzt voraus, dass das ursprüngliche Vertragsverhältnis mit seiner zeitlichen B indung weggefallen ist, und führt kraft gesetzlicher Anor d- nung ohne übereinstimmen den Willen der Vertragsparteien zur unbefristeten Fortsetzung des Vertragsverhältnisses (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB 77. Aufl. § 545 Rn. 10 ; Schmidt - Futterer/Blank Mietrecht 13. Aufl. § 545 BGB Rn. 1 ). b ) Der Höhe nach kann sich der ersatzfähige Mietausfallschaden der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 2015 in der Hauptsache jedoch allenfalls auf die entgangene Nettomiete von insgesamt 46.354,84 Monate zzg l. einem 14/31 Monat x 3.000 belaufen. Denn beim Mietausfall als Kündigungsfolgeschaden handelt es sich nicht um ein En t- gelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG. Anders als die Nutzungsentschäd i- gung steht dieser Schadensersatz nicht in e iner Wechselbeziehung mit einer Leistung des ehemaligen Vermieters ( Senatsurteil vom 23. April 2008 XII ZR 136/05 ZMR 2008, 867 Rn. 28; vgl. auch FG München Urteil vom 9. Februar 2017 14 K 2480/14 juris Rn. 20 ff.; FG Hamburg Urteil vom 18. Septemb er 2002 II 168/01 juris Rn. 34; vgl. zum Leasingvertrag BGH Urteil vom 14. März 2007 VIII ZR 68/06 NJW - RR 2007, 1066 Rn. 11 ff.; al l- gemein dazu Blank in Blank/Börstinghaus Miete 5. Aufl. § 542 BGB Rn. 116 mwN; Ghassemi - Tabar/Guhling/Weitemeyer/Grün wald Gewerberaummiete § 1 UStG Rn. 12 ff.; anders bei einer Abstandszahlung des Mieters, weil der Ve r- mieter auf seine Rechte aus dem noch laufenden Vertrag verzichtet: HessFG Urteil vom 27. April 2017 6 K 1986/16 juris Rn. 19 ff.). Eine Rechtsgrundl age für die von der Klägerin geltend gemachten Verzugszinsen besteht nicht. Für den Schadensersatzanspruch ist anders als f ür den Anspruch auf Miete die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmt (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) . E r stellt auch keine Entgeltfo rderung im 25 26 - 11 - Sinne des § 288 Abs. 2 BGB dar (vgl. BGHZ 199, 1 = WM 2014, 759 Rn. 67 ff.; BGH Urteil vom 17. Juli 2013 VIII ZR 334/12 NJW 2014, 1171 Rn. 13; BeckOK BGB/Lorenz § 288 Rn. 5 und § 286 Rn. 40; MünchKommBGB/Ernst 7. Aufl. § 288 Rn. 20 und § 286 Rn. 76; Palandt/Grüneberg BGB 77. Aufl. § 288 Rn. 8 und § 286 Rn. 27 ; Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB [Updatestand: 25 . März 2015] § 288 Rn. 21 und § 286 Rn. 99 ) . Die Klägerin kann aber ggf. gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB Prozesszinsen in Höhe von fünf Proz entpun k- ten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und damit hier ab dem 13. Februar 2016 als dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag verlangen. 3. In dem Umfang, in dem der Klägerin entgegen der Auffassung des B e- rufungsgerichts ein Ans pruch gegen den Beklagten für den streitgegenständl i- chen Zeitraum zustehen kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif im Sinne des § 563 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte hat sich ebenso wie Land - und Oberlandesgericht ausschließlich auf die rechtliche Argumentation der beiden Tatsacheninstanzen aus den zwei Vorprozessen gestützt, die rech tlich fehlerhaft von einer stil l- schweigenden Verlängerung des Mietverhältnisses ausgegangen sind und für den Zeitraum nach der Räumung einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht in den Blick genommen haben. Folgerichtig haben der Beklagte und die Ta trichter daher die Frage eines möglichen Verstoßes der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht und damit ein mögliches Mitverschulden der Kläg e- rin im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 letzte Alt. BGB nicht bedacht . Diese Vo r- schrift begründet keine Einred e, sondern einen von Amts wegen zu berücksic h- tigenden Einwand, sofern sich die entsprechenden Tatsachen aus dem Vortrag 27 28 - 12 - auch nur einer Partei ergeben. Die Frage des mitwirkenden Verschuldens ist daher von Amts wegen auch noch in der Revisionsinstanz zu prü fen (BGH U r- teile vom 15. Oktober 2015 IX ZR 44/15 NJW 2016, 497 Rn. 36 mwN und vom 15. April 2010 IX ZR 189/09 MDR 2010, 925 Rn. 13). Im vorliegenden Fall ist die Räumung am 3. Juni 2013, eine Weiterve r- mietung jedoch erst zum 15. März 2015 und d amit nach Ablauf eines Zeitraums von mehr als 21 Monaten erfolgt. Auch wenn aus der Pflicht des Vermieter s zur Schadensgeringhaltung nicht die Verpflichtung folgt , sofort um jeden Preis zu vermieten , drängt sich angesichts der zeitlichen Abfolge die Frage auf, inwi e- fern die Klägerin Weitervermietungsbemühungen unternommen hat. Darauf ist der Beklagte auf der Grundlage der von den Tatsachengerichten vertretenen Rechtsauffassung bislang nicht eingegang en. Ein ausreichender Vortrag würde dann eine sekundä re Darlegungslast der Klägerin als der Vermieterin auslösen . Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensmind e- rungspflicht trägt allerdings der Mieter (Senatsurteil vom 16. Februa r 2005 XII ZR 162/01 NZM 2005, 340, 341 ; vgl. hierzu auch Ghassemi - Tabar/ Guhling/Weitemeyer/Alber ts Gewerberaummiete § 543 BGB Rn. 98 mwN ; MünchKommBGB/Bieber 7. Aufl. § 543 Rn. 77 mwN ; Schmidt - Futterer/Blank Mietrecht 13. Aufl. § 542 BGB Rn. 109 mwN ; Kluth/Böckmann/Freigang NZM 2004, 446, 451 ). E rsichtlich haben weder die Parteien noch die Vorinstanzen diesem Punkt bislang Bedeutung beigemessen . Die Parteien müssen deshalb gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit erhalten, zu dem aufgezeigten Gesichtspun kt vorzutragen ( vgl. BGH Urteil vom 25. November 1994 V ZR 24/93 DtZ 1 995 100, 101 ). In der Folge wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob 29 30 - 13 - dem Schadensersatzanspruch der Klägerin teilweise oder vollumfänglich ein Mitverschulden entgegensteht. Dose Schilling Nedden - Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 09.06.2016 - 2 O 8/16 - OLG Köln, Entscheidung vom 14.11.2016 - 1 U 62/16 -
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