BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 12/07 vom 10. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Oktober 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. V351zina beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die Revi-sion gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Dezember 2006 zugelassen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 36.540 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin, eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, verlangt von der Beklagten Miete und Nutzungsentsch344digung. Mit schriftlichem Vertrag vom 19. Oktober 1999 vermietete sie das im Miteigentum ihrer Mitglieder stehende Objekt L. stra337e 78 in F. an die H. GbR (GmbH in Gr374ndung) auf die Dauer von 10 Jahren. Dieses in Hu. GmbH umfirmierte Unternehmen wurde am 24. September 2003 im Han-delsregister gel366scht. In den von der GmbH gemieteten R344umen betrieb der als Zeuge benannte G. unter der Firma H. einen Gastronomieservicebetrieb 1 - 3 - als Einzelunternehmen weiter. Zum 16. Januar 2004 meldete er den Betrieb ab. Die Beklagte 374bernahm den Warenbestand und f374hrte den Betrieb ab 1. Januar 2004 unter der Firma H. weiter. Sie zahlte bis M344rz 2005 die Miete an die Kl344gerin. Am 4. Oktober 2005 erkl344rte die Kl344gerin gegen374ber der Beklagten die fristlose K374ndigung des Mietverh344ltnisses. 2 Am 9. Dezember 2005 traf die Beklagte mit der Kl344gerin eine Vereinba-rung, die unter anderem wie folgt lautet: "1. Das "Grosse" Mietverh344ltnis (Halle Erdgeschoss, Halle Unterge-schoss und B374ro Erdgeschoss) L. str. 78, F. , endet am 12.12.2005. 2. Der Mietvertrag f374r den Imbiss bleibt bestehen. Die Restlaufzeit ergibt sich aus dem Mietvertrag. Rein vorsorglich wird best344tigt, dass Frau Ho. Mieterin des Imbisses ist. 3. Frau Ho. verpflichtet sich, folgende Gegenst344nde in den R344umen zu Ziffer 1 zu belassen. Eine Schlagschere, eine Kantbank und ein Kli-mager344t. Der momentane Verkaufswert betr344gt ca. 200 40.000. 4. Frau Ho. ist berechtigt, alle anderen noch im Mietobjekt vorhande-nen Sachen herauszuholen. 5. Die Frist f374r Ziffer 4 bleibt einer Vereinbarung zwischen Herrn Ga. und Herrn G. vorbehalten." Die Beklagte gab die Mietsache am 16. Februar 2006 an die Kl344gerin zu-r374ck. Diese verlangt 36.540 200 r374ckst344ndige Miete bzw. Nutzungsentsch344digung nebst Zinsen und 703,31 200 vorgerichtliche Kosten. Die Beklagte macht geltend, sie sei nicht Mieterin, sondern Untermieterin des G. 3 Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beru-fung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revisi-on nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der 4 - 4 - Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und weiterhin die Abweisung der Klage begehrt. II. 5 Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. 6 Die statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Nichtzulassungsbeschwer-de ist begr374ndet. Das Berufungsgericht hat, wie der Beschwerdef374hrer zu Recht r374gt, entscheidungserheblichen Sachvortrag der Beklagten 374bergangen und damit den Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausf374hrungen und Antr344ge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Geh366rs soll als Prozessgrundsatz sicherstellen, dass die von den Gerichten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtber374cksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grunds344tzen der Zivilprozessordnung die Ber374cksichti-gung erheblicher Beweisantritte (BGH, Beschluss vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03 - BGH-Report 2005, 939, 940 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). 1. Nach diesen Ma337st344ben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. 7 a) Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei als Mieterin anzusehen. Wenn ein Mietvertrag zwischen den Parteien nicht durch ausdr374cklichen Ver-tragschluss zustande gekommen sei, so liege jedenfalls eine stillschweigende Vertrags374bernahme vor. Die Beklagte sei offenkundig selbst von ihrer Stellung als Mieterin ausgegangen, da sie die Miete direkt bezahlt habe und in der Auf- 8 - 5 - hebungsvereinbarung vom 9. Dezember 2005 ausdr374cklich als Mieterin aufge-treten sei. Eine Untervermietung, wie von der Beklagten behauptet, sei nach dem Mietvertrag ohne Zustimmung der Kl344gerin nicht gestattet und auch wirt-schaftlich ohne Sinn, da G. dann weiter gehaftet h344tte, ohne durch einen h366he-ren Untermietzins davon zu profitieren. Ein schriftlicher Mietvertrag, der bei ei-nem kaufm344nnischen Betrieb schon aus steuerlichen Gr374nden zu erwarten ge-wesen w344re, habe nicht vorgelegt werden k366nnen. Konkrete Tatsachen, die auf den m374ndlichen Abschluss eines solchen Vertrages hindeuteten, seien nicht vorgetragen. Die Beklagte k366nne nichts Konkretes dazu vorbringen, unter wel-chen Umst344nden die Gesellschafter der Kl344gerin die Untervermietung zur Kenntnis genommen haben sollten. Es werde lediglich eine - unzutreffende - rechtliche Schlussfolgerung, n344mlich der vermeintliche Abschluss eines Unter-mietvertrages, gezogen, die einer Beweisaufnahme nicht zug344nglich sei. Es fehle an ausf374llenden Tatsachen. Dass die Kl344gerin bei den au337ergerichtlichen Verhandlungen auf Klarstellung der damals schon bestrittenen Mietereigen-schaft gedr344ngt habe, sei kein Indiz daf374r, dass die Beklagte nicht Mieterin sei, sondern belege lediglich, dass die Kl344gerin diesen Streit habe ausr344umen wol-len. Zu Recht habe das Landgericht davon Abstand genommen, den Sachver-halt durch eine Anh366rung des G. auszuforschen. b) Demgegen374ber hatte die Beklagte bereits in erster Instanz behauptet, die H. GmbH sei verkauft und sp344ter gel366scht worden. In den von ihr gemieteten R344umen habe der als Zeuge benannte G. unter der Bezeichnung H. Gastronomieservice, Inhaber W. G., im Einverst344ndnis mit der Kl344gerin einen Gewerbebetrieb gef374hrt. Anl344sslich des Besuches des Gesell-schafters A. Ga. in den Gesch344ftsr344umen seien sich der Gesellschafter Ga. und der als Zeuge benannte G. einig gewesen, dass der Mietvertrag auf G. um-geschrieben werde. Dies sei aber bis heute schlichtweg vergessen worden. Nach einem Jahr habe G. seinen Betrieb mit Wirkung vom 1. Januar 2004 an 9 - 6 - die Beklagte verkauft und ihr die Gesch344ftsr344ume und die Halle untervermietet. Sowohl von diesem Verkauf als auch von der Untervermietung sei der Gesell-schafter A. Ga. von G. informiert worden. Die Kl344gerin habe daher positive Kenntnis davon, dass G. unter dem Namen H. eine Einzelfirma betrie-ben, diese zum 1. Januar 2004 an die Beklagte verkauft und ihr die Gesch344fts-r344ume untervermietet habe. F374r die Richtigkeit dieses Vortrages hatte sich die Beklagte auf die Vernehmung von G. als Zeugen berufen. Das Landgericht und das Berufungsgericht haben den Beweis nicht erhoben. 2. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des rechtlichen Geh366rs. Davon ist bereits dann auszugehen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Ber374cksichtigung des 374bergangenen Vorbrin-gens anders entschieden h344tte (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfas-sungsgerichts). Das ist hier der Fall. Entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts handelt es sich bei dem Vortrag der Beklagten, sie habe mit G. einen Untermietvertrag geschlossen und G. habe dies dem Gesellschafter der Kl344ge-rin, A. Ga., mitgeteilt, nicht blo337 um eine rechtliche Schlussfolgerung, son-dern um eine dem Zeugenbeweis zug344ngliche Tatsachenbehauptung. Die Er-w344gungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Unterlassung der beantrag-ten Zeugeneinvernahme nicht. 10 Dass die Beklagte die Miete direkt an die Kl344gerin bezahlt hat, erlaubt nicht den Schluss, dass sie sich selbst als Mieterin gesehen hat. Es ist keines-wegs ungew366hnlich, dass der Untermieter den Untermietzins nicht an den Un-tervermieter, sondern direkt an den Hauptvermieter zahlt, insbesondere dann, wenn Miete und Untermiete gleich hoch sind. Dass im Mietvertrag die Unter-vermietung nicht gestattet war, schlie337t den Abschluss eines Untermietvertra-ges zwischen G. und der Beklagten nicht aus. Zum einen steht schon nicht fest, 11 - 7 - dass G. in den Mietvertrag eingetreten ist, und zum anderen hindert die fehlen-de Gestattung nicht den Abschluss eines Untermietvertrages. Auch ein ohne Erlaubnis des Vermieters abgeschlossener Untermietvertrag ist wirksam (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht 9. Aufl. 247 540 Rdn. 3, 14). Die Auffassung des Berufungsgerichts, aus Mietersicht sei eine Untervermietung wirtschaftlich deshalb ohne Sinn gewesen, da G. in der Haftung geblieben w344re, ohne durch einen h366heren Untermietzins zu profitieren, trifft nicht zu. Die Untervermietung dient h344ufig nicht der Gewinnerh366hung, sondern der Minimierung wirtschaftli-cher Verluste, indem der Mieter versucht, einen Teil der von ihm zu zahlenden Miete durch Untervermietung zu decken (Lindner-Figura/Opr351e/Stellmann, Ge-sch344ftsraummiete Kapitel 18 Rdn. 2). Die Auffassung, die Beklagte habe, falls sie nicht Mieterin sei, die Vereinbarung vom 9. Dezember 2005 nicht unter-zeichnen d374rfen, ber374cksichtigt nicht, dass sich die Beklagte geweigert hat, eine von der Kl344gerin vorgelegte Vereinbarung zu unterzeichnen, in der ausdr374cklich festgehalten war, dass die Beklagte in den Mietvertrag eingetreten sei. Statt-dessen kam es zur Vereinbarung vom 9. Dezember 2005, f374r deren Formulie-rung die Beklagte - plausibel - dargelegt hat, mit der Vereinbarung habe - im Einvernehmen mit G. - sichergestellt werden sollen, dass das Mietverh344ltnis 374ber die Gesch344ftsr344ume und die Halle (das "Grosse" Mietverh344ltnis) zum 12. Dezember 2005 ende, der mit G. geschlossene Mietvertrag 374ber den Imbiss aber bestehen bleibe. Dass das behauptete Untermietverh344ltnis nicht schriftlich abgeschlossen wurde, ist zwar ungew366hnlich, aber kein Indiz gegen den Ab-schluss eines Untermietvertrages, wenn man ber374cksichtigt, dass auch der von der Kl344gerin behauptete Mietvertrag mit der Beklagten der Schriftform entbehrt. Dass die Kl344gerin bei den au337ergerichtlichen Verhandlungen auf Klarstellung der damals schon bestrittenen Mietereigenschaft dr344ngte, ist zwar, wie das Be-rufungsgericht zutreffend sieht, kein Indiz daf374r, dass die Beklagte nicht Miete- - 8 - rin war, spricht umgekehrt aber auch nicht dagegen, dass der von der Beklag-ten behauptete Untermietvertrag zustande gekommen ist. Hahne Sprick Fuchs Ahlt V351zina Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.06.2006 - 2/20 O 98/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.12.2006 - 2 U 171/06 -
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