BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 121/09 Verkündet am: 21. September 2011 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1573, 1578, 1578 b a) Die Anzahl der zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit vom Anspruchsteller vorgetragenen Bewerbu n gen ist nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung entsprechenden Arbeitsbem ü hungen, nicht aber deren alleiniges Merkmal. Für ausreichende Erwerbsbemühungen kommt es vielmehr wie für das B e- stehen einer realistischen Erwerbschance vorwiegend auf die individuellen Verhältnisse und die Erwerbsbi o- grafie des Anspruchstellers an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parte ivo r- trags und der offenkundigen Umstände umfa s send zu würdigen sind (Fortführung der Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789). b) Bei der Bedarfsermittlung aufgrund der be iderseitigen Einkommensverhältnisse ist es Aufgabe der Tats a- cheninstanzen, unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geeignete Methode zur möglichst re a- l i tätsgerechten Ermittlung des Nettoeinkommens zu finden. Daher kann es im Einzelfall zulässig und geb o- ten sein, die abzuziehende Einkommensteuer nicht nach dem sog. In - Prinzip, so n dern nach dem Für - Prinzip zu ermitteln (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177). c) Für eine Befristung des nachehelichen Aufstocku ngsunterhalts genügt auch bei fehlenden ehebedin g ten Nachteilen nicht der alleinige Hinweis auf die Dauer der Ehe, der Kinderbetreuung und der bisherigen Unte r- haltszahlungen, wenn andere Umstände unstreitig sind, die für eine Verlängerung des U n terhalts sp rechen. Die Entscheidung des Familiengerichts muss erkennen lassen, dass alle wesentlichen Faktoren berücksic h- tigt worden sind. BGH, Urteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09 - OLG Koblenz AG Worms - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber - Monecke, Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Nedden - Boeger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilse nats - 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. Juni 2009 aufgehoben , soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist . Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Ve r- handlung und Entscheidung - auch über die K osten des Revis i- ons verfahrens - an das Obe r landesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt . Sie schlossen 1972 die Ehe . Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen , die 1979 und 1987 geboren wurden. D ie Ehe ist seit Januar 2001 rechtskräftig g e schieden. Die 1953 geborene Klägerin arbeitete von 1968 bis 1980 als Textilfac h- verkäuferin. Nach der Scheidung absolvierte sie eine Umschulung zur Bür o- 1 2 - 3 - kauffrau. Sie ist arbeitslos. Der Beklagte ist D iplom - Ingenieur und als IT - Berater sel b st ständig tätig . In einem Scheidungsfolgenvergleich verpflichtete sich der Beklagte zu einem monatlichen Unterhalt von 2.166 DM. Im Jahr 2004 setzten die Parteien den Unterhalt wegen zwischenzeitlicher Erwerbslosigk eit des Beklagten auf monatlich 500 r- höhung des Unterhalts , weil der Beklagte seit 2006 wiederum eine selb st stä n- dige Tätigkeit ausübt . Der Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der er die B e- fristung des Unterhalts geltend macht. Die Parteien streiten außerdem über die Einkommen se rmittlung auf Seiten des Beklagten. Das Amtsgericht hat den U n- terhalt ab August 2007 auf 1.157 fes t gesetzt . Das Berufungsgericht hat den Unterhalt auf zuletzt 1.548 weitergehen d e r- höht, diesen aber bis zum 31. Dezember 2009 befristet. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit welcher sie eine Erhöhung des Unterhalts auf monatlich 2.500 und einen Wegfall der Befristung erstrebt . Ent scheidungsgründe : Die Revision hat Erfolg. Die Revision ist vom Berufungsgericht uneingeschränkt zugelassen wo r- den. Aus der Begründung der Revision szulassung ergibt sich entgegen der Au f- fassung des Beklagten keine Einschränkung . Von der Befristung und auch vom Steue r abzug bei der Einkommensermittlung, welche das Berufungsgericht als Grundsatzfragen angeführt hat, sind beide Parteien betroffen. Abgesehen d a- von, dass die Begründung eher die Motivation des Berufungsgerichts wiede r- 3 4 5 6 - 4 - geben sollte, handelt es sich jedenfalls um Rechtsfragen, die eine verlässliche Eingrenzung des Streitgegenstands nicht ermögl i chen. I. Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ausgehend vom Einkommen des Beklagten aus selb st ständiger Tätigkeit errechnet. Hierbei hat es auf die G e- winn - und Verlustrechnung für das Jahr 2007 abgestellt. Hinsichtlich der Ei n- kommensteuer hat es vom Gewinn 2007 die im Jahr 2008 für 2007 festgesetzte Jahress teuer abgezogen. Die vom Beklagten in 2007 für die Zeit ab 1998 g e- leistete Steuernachzahlung hat es entgegen dem " Grundsatz, dass Steue r- nachzahlu n gen bzw. Steuererstattungen in dem Jahr zu berücksichtigen sind, in dem sie anfa l len " unberücksichtigt gelassen. Diese Steuernachzahlung wäre nur dann zu berücksichtigen, wenn die Klägerin in den betreffende n Jahren U n- terhalt nach Maßg a be des Einkommen s ohne die Steuerbelastung bezogen hätte, was der Bekla g te nicht vorgetragen habe. Die Klägerin habe sich nicht hinreichend um eine Arbeitsstelle bewo r ben. Aus den vorgelegten Unte rlagen ergäben sich für 2007 46 Bewerbu n gen und für 2008 43 Bewerbungen. Im Hinblick auf die unzureichende Zahl der Bewe r- bungen müsse von einem fiktiven Einkommen der Klägerin von netto monatlich 1.100 Für die Begrenzung des Unterhaltsanspruch s bis zum 31. Deze mber 2009 hat das Berufungsgericht angeführt, dass der Beklagte seit Rechtskraft der Scheidung im Januar 20 0 1 Unterhalt in wechselnder Höhe gezahlt habe. E hebedingte Nachteile seien der Klägerin nicht entstanden. Eine Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau h abe sie nicht. Ihr Vortrag, dass sie aufgrund von 7 8 9 - 5 - We i terbildungsmaßnahmen höher dotierte Stellen habe erhalten können, sei nicht konkretisiert worden. Nach ihrer Darstellung habe sie in ihrem früheren Beruf aufgrund orthopädischer Erkrankungen ohnehin nich t mehr arbeiten kö n- nen. Selbst wenn man von der Richtigkeit des Vortrags der Klägerin ausgehen würde, dass sie sich nachhaltig auf alle ihr möglichen Arbeitsstellen beworben h a be, wäre die Verwirklichung des Arbeitsmarktrisikos nicht ehebedingt und könne n icht zu Lasten des Beklagten gehen. Der Klägerin sei ohnehin ein fikt i- ves Einkommen zuzurechnen. Mit einer Unterhalt s zahlung von neun Jahren sei der Ehedauer von 28 Jahren und der von der Klägerin während der Ehe gelei s- teten Kinderbetreuung Rechnung g e trag en. II. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. a) Abweichend vom Amtsgericht hat das Berufungsgericht - wenngleich ohne den konkreten Unterhalt statbestand zu benennen - in der S a che keinen Unterhaltsans pruch wegen Erwerbslosigkeit ( § 1573 Abs. 1 BGB) angenommen , sondern ist auf Seiten der Klägerin von einem erzielbaren Ei n- kommen aus vollschichtiger Tätigkeit ausgegangen und hat somit lediglich e i- nen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB ) bejaht . Das Berufungsgeric ht hat die von der Klägerin vorgetragenen Bemühu n- gen um eine Arbeitsstelle als nicht ausreichend betrachtet. Das hält den Angri f- fen der Revision nicht stand. b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des A n- spruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, d ass sich der Ehegatte unter Einsatz aller z u- mutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angeme s- 10 11 12 13 - 6 - sene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht g e- nügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs - und B e- weislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Ric h- tung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurt eil e vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 18 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791). Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die m angelhafte Arbeitss u- che muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursäc h- lichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des A r- beitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des U n- terhalt begehren den Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance b e- standen hat (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 22 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791). c) Die Anzahl der vom Anspruchsteller vorget ragenen Bewerbungen ist nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung en t sprechenden Arbeitsbemühungen, nicht aber deren alleiniges Merkmal . Vielmehr kann auch bei nachgewiesenen Bewerbungen in großer Zahl die Arbeitsmotivation nur e i- ne vorg eschobene sein, während andererseits bei realistischer Einschä t zung der Arbeitsmarktlage auch Bewerbungen in geringerer Zahl ausre i chend sein können, wenn etwa nur geringe Chancen für einen Wiedereintritt in das betre f- fende Berufsfeld bestehen (vgl. OLG Ha mm FamRZ 2010, 1914 für eine Texti l- verkäuferin) . Allerdings kann a llein durch einen Rückgriff auf das Leben s a lter des Unterhalt Be gehrenden von über 50 Jahren ebenfalls nicht gen e rell belegt 14 15 - 7 - werden , dass für ihn k eine realistische Erwerbschance bestehe (vg l. dazu Kaiser/Dahm NZA 2010, 473 mwN ). Vielmehr kommt es auch insofern vorwi e- gend auf die individuellen Verhältnisse an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parteivortrags und der offenkundigen Umstände u m fassend zu würdigen s ind (vgl. auch Senatsurtei l vom 15. November 1995 - XII ZR 231/91 - FamRZ 1996, 345, 346 mwN zur entsprechenden Lage beim U n terhaltspflichtige n) . d) Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil n icht gerecht. I n se i- ner Begründung hat das Berufungsgeri cht allein auf die Zahl der Bewerbu n gen abgestellt. Weil diese unzureichend sei , müsse von einem fiktiven Ei n kommen der Kläg e rin ausgegangen werden. Abgesehen davon, dass - wie ausgeführt - die Zahl der Bewerbungen nur begrenzt aussagekräftig ist, ist das Berufungsg e- richt aber nicht auf die Ursächlichkeit der - unterstellt - unzureichenden Bewe r- bungen für die durch Erwerbslosigkeit bedingte Unterhalt sbedürftigkeit der Kl ä- gerin e ingegangen. Aufgrund de s Vortrags der Klägerin scheint es aber zumi n- dest nahelie gend, dass die im Jahr 2007 53jährige Klägerin nach einer E r- werbsabstinenz von über 25 Jahren und bei - unstreitigen - gesundheitlichen Einschränkungen jedenfalls nicht sogleich eine Vollzeitstelle finden kann. A n- ders als i n jenem Fal l, der dem Senatsurtei l vom 30. Juli 2008 ( XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 23 ) zugrunde lag, traf die Klägerin auch nicht schon seit längerer Zeit eine Erwerbsobliegenheit, sondern waren die Parteien in dem abz u ändernden Vergleich aus dem Jahr 2004 offenbar noch davon ausg ega n- gen, dass der Klägerin - drei Jahre nach der Scheidung - kein eigenes E r- werbseinkommen a n zurechnen ist. Demnach hätte sich das Berufungsgericht zumindest mit dem Vortrag der Klägerin auseinandersetzen müssen, dass ihr aufgrund ihres Alters, ihrer l angen Berufsabstinenz und ihrer gesundheitlichen Ei n schränkungen aktuell 16 17 - 8 - jedenfalls eine Vollzeitstelle als Bürokauffrau oder Textilverkäuferin nicht offe n- stehe. Aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen lässt sich ein Unte r- haltsa n spruch der Klägerin wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB demnach nicht verneinen. 2. Die Bedarfsbemessung des Berufungsgerichts nach § 1578 Abs. 1 BGB ist ebe n falls zu beanstanden. a) Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht die vo m Beklagten zu leistende Steuernachzahlung für die Zeit ab 1998 nicht berücksichtigt hat, sondern das Für - Prinzip angewendet hat und von dem z u- grunde gelegten Gewinn aus dem Jahr 2007 nur die hierfür in 2008 fes tg e setzte Einkommensteuer abgezogen hat. Der Senat hat bereits aus and e rem Anlass betont, dass die geläufigen Methoden zur Ermittlung des Durchschnittseinko m- mens und zum Steuerabzug bei der Einkommensermittlung für Selbs t ständige nicht als Dogma missverstanden werden dürfen ( Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177 , 1178). Es ist vielmehr Aufgabe der Ta t- sacheninstanzen, unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geei g- nete Methode zur möglichst realitätsgerechten E rmittlung des Nettoeinko m- mens als Grundlage der Unterhalt sbemessung nach den ehelichen Lebensve r- hältnissen zu finden. Da im vo r liegenden Fall die Steuernachzahlung aus einem längeren Zeitraum (seit 1998) erwachsen ist, k onnte mangels gegenteiliger Da r- legung des Beklagten als Unterhaltsschuldner, dass etwa die zu sätzliche Liqu i- dität der Klägerin als Unterhaltsberechtigte r anderweitig zugute g e kommen ist , von einer Berücksichtigung der Steuernachzahlung in zulässiger Weise abg e- sehen werden . Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Ber u fungsgericht hinsichtlich der Gewinnermittlung nur auf das Jahr 2007 abgestellt hat, da es sich um das einzige abgeschlossene Geschäftsjahr handelt. 18 19 - 9 - b) Entsprechend seiner Auffassung zum Unterhaltstatbestand ist das B e- rufungsgericht auf Seiten der Klägerin von einem erzielbaren Ei nkommen aus vol l schichtiger Tätigkeit ausgegangen. Dies kann aus den bereits ausgeführten Gründen keinen Bestand haben. Überdies lässt das Berufungs urteil aber auch eine nähere Begründung dazu vermissen, wie sich das der Klägerin unterstellte Nettoeinkomme n von 1.100 l- lenfalls aufgrund einer qualifizierten Vollzeittätigkeit als Bürokauffrau e r zielbar wäre, dürfte auch hier jedenfalls nicht ohne nähere Begründung als mindestens erz ielbar unterstellt werden. 3. Die vom Ber ufungsgericht ausgesprochene Befristung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 2, Abs. 1 BGB kann ebenfalls keinen Bestand haben, was zum Teil mit den bereits oben aufgeführten Beanstandungen zusammenhängt. a) Für die Herabsetzung und Befristung des Unterhal t s nach § 1578 b BGB ist nach ständiger Senatsrechtsprechung zunächst zu prüfen, ob auf Se i- ten des Unterhalt s berechtigte n ehebedingte Nachteile eingetreten sind (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 23 mwN ). D er Ausg angspunkt des Berufungsgerichts, die Klägerin könne eine Vollzeitstelle als Bürokauffrau erlangen, die ihr ein monatliches Nettoeinko m- men vo n 1.100 kann - wie oben ausgeführt - keinen Bestand h a- ben . Demnach ist aber auch nicht ausgeschlossen, dass der Klägerin eheb e- dingte Nachteile entstanden sind, wenn und soweit sie aufgrund ihrer Beruf s- pause während der Ehe nunmehr schlechtere Erwerbschancen hat (zur Darl e- gungs - und Beweislast s. Senatsurteil BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875) . b) Die bei de r Befristung und Herabsetzung des Unterhalt s anzustellende Billigkeitsabwägung beschränkt sich überdies nicht auf den Ausgleich eheb e- dingter Nachteile, sondern hat darüber hinaus die vom Gesetz geforderte nac h- 20 21 22 23 - 10 - eheliche Solidarität zu berücksichtigen. Das gi lt nicht nur für die Unterhalt sta t- bestände, die - wie der Alters - o der Krankheitsunterhalt nach §§ 1571, 1572 BGB - bereits ihre Begründung in der nachehelichen Solidarität finden, so n dern auch für den Aufstockungsunte r halt nach § 1573 Abs. 2 BGB (Senatsur teil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 34) . In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht lediglich die Dauer der Ehe, die Kindererziehung (und Haushaltsführung) sowie die Dauer der Unterhalt s- zahlungen einbezogen. Das erscheint nicht ausreichend. Eine umfassende Würdigung hat vielmehr au ch zu berücksichtigen, dass der Beklagte - wie für das Revision sverfahren zu unterstellen ist - seine während der Ehe durchg e- führte berufliche Fortbildung und s ein heute erzieltes Einkommen jedenfalls auch der Unterstützung durch die Klägerin zu verdanken hat. Nicht berücksic h- tigt ist auch, dass die Klägerin während der Arbeitslosigkeit des Beklagten nur einen reduzierten Unterhalt bezogen hat. Dieser Umstand rec htfertigt es, dass sie auch an einem später verbesserten Einkommen länger teilhaben kann. Z u- dem offenbarte d er Beklagte seine wiederum erlangte Tätigkeit als IT - Berater erst mit erheblicher Verzögerung, was seine Unterhaltsbelastung vermi n dert hat. Es ersc heint demnach naheliegend, dass das Berufungsgericht bei einer vollständigen Berücksichtigung der vo rstehenden Aspekte selbst bei - unter stellt - fehlenden ehebedingten Nachteilen zu einer längeren als der von ihm angenommenen Unterhaltsdauer gelangt w ä re. 24 - 11 - III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Dem Senat ist eine a b- schließende Sachentscheidung verwehrt, weil noch weitere tatrichterliche Fes t- stellungen zu treffen sind. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass bei der aberm aligen Prüfung der Unterhalt sbegrenzung nach § 1578 b BGB zunächst eine Herabsetzung bis auf den eig enen angemessenen Bedarf nach § 1578 b Abs. 1 BGB zu prüfen ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629, 633). Hahne Weber - Monecke Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Worms, Entscheidung vom 21.11.2008 - 6 F 126/07 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 23.06.2009 - 11 UF 773/08 - 25 26
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