X ZR 122/07 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 122/07 Verk374ndet am: 21. Dezember 2010 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 650 247 650 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, wenn die 334berschreitung einer Kostenangabe des Unternehmers darauf zur374ckzuf374hren ist, dass der Besteller dem Unternehmer unzutreffende Angaben 374ber den Um-fang des herzustellenden Werks (hier der Umfang der von dem Unternehmer zu digitalisierenden Bruttogeschossfl344che) zur Verf374gung gestellt hat. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - X ZR 122/07 - OLG Frankfurt/Main LG Wiesbaden - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Gr366ning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision und die Anschlussrevision wird das am 13. Juli 2007 verk374ndete Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Frankfurt am Main aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kl344ger nimmt als Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366-gen der urspr374nglichen Kl344gerin M. GmbH (nachfolgend: M. ) die Beklagte, eine Wohnungsbaugesellschaft, auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch. 1 Die Beklagte wollte den Planbestand der von ihr verwalteten Geb344ude digital erfassen lassen und trat hierzu mit der M. in Kontakt. Die M. erstell- te am 12. November 2003 ein erstes Angebot, dem sie rund 350 Geb344ude mit ca. 2.500 Wohnungen und zusammen ca. 250.000 m 2 Bruttogeschossfl344che (BGF) zugrunde legte. Auf der Grundlage dieser Fl344che 374bersandte die M. an die Beklagte eine Auftragsbest344tigung vom 9. Juni 2004 mit neun Leis-tungspositionen zum Gesamtbetrag von rund 144.000 200 brutto. Die Beklagte 374bermittelte ihrerseits an die M. eine Auftragsbest344tigung vom 14. Juli 2004, die sich auf das Angebot der M. vom 12. November 2003 sowie deren Auf- tragsbest344tigung vom 9. Juni 2004 bezog, diese um eine weitere Leistungspo-sition erg344nzte und mit einer Auftragssumme von 190.750,40 200 brutto ab-schloss. Dar374ber hinaus enthielt die Auftragsbest344tigung der Beklagten den Zusatz, dass die Auftragssumme gem344337 Leistungskatalog und Mengenanga-ben nicht 374berschreitbar sei. Die M. erwiderte hierauf mit Schreiben vom 26. Juli 2004, dass der Auftrag mit den festen Einzelpreisen der Positionen an-hand der tats344chlich festgestellten Quadratmeter BGF abgerechnet werde, dass es bei der aufgestellten Massensch344tzung aber zu Abweichungen kom-men k366nne. Unter Bezugnahme auf ein gemeinsames Gespr344ch am 5. August 2004, die Auftragsbest344tigung der Beklagten vom 14. Juli 2004 und das Schrei-ben vom 26. Juli 2004 374bermittelte die M. der Beklagten unter dem 6. August 2004 eine weitere Auftragsbest344tigung, die ebenso die Mengenangaben aus 2 - 4 - ihrem Angebot vom 12. November 2003 beinhaltete und einen Gesamtbetrag von 190.750,40 200 auswies. Die M. begann in der Folge mit der Auftragsdurchf374hrung und erstellte eine erste, von der Beklagten auch bezahlte Abschlagsrechnung 374ber 41.100 200 netto. Mit E-Mail-Nachrichten vom 12. und 18. Oktober 2004 teilte die M. der Kl344gerin dann aber mit, dass die BGF-Zahl deutlich h366her liege als angenom-men, was zu nicht absch344tzbaren Mehrkosten f374hre. Nachdem eine Einigung 374ber die Mehrkosten nicht erreicht werden konnte, 374bergab die Beklagte ab dem 4. November 2004 keine f374r die Auftragsdurchf374hrung erforderlichen Pl344-ne mehr an die M. , erteilte ihr zudem ab dem 5. November 2004 f374r ihre Ge- b344ude Hausverbot und k374ndigte mit Schreiben vom 24. November 2004 den Auftrag fristlos. 3 4 Die M. , die die Arbeiten etwa zur H344lfte ausgef374hrt hatte, erstellte auf der Grundlage einer Gesamtfl344che f374r alle zu bearbeitenden Geb344ude von knapp einer Million Quadratmeter BGF unter dem 21. Dezember 2004 ihre Schlussrechnung, die von der Beklagten nicht mehr beglichen wurde. Die M. hat einen Gesamtbetrag von 877.173,99 200 nebst Zinsen und vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten klageweise geltend gemacht und zur Begr374ndung in erster Linie behauptet, die Beklagte habe ihr wider besseres Wissen falsche Angaben zu den tats344chlich zu bearbeitenden Fl344chen ge-macht. 5 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Hiergegen hat die Beklagte Berufung mit Ziel eingelegt, sie lediglich zur Zahlung von 49.500 200 zu verurteilen, Zug um Zug gegen Herausgabe von zur Auftragsaus-f374hrung 374bergebenen Originalpl344nen und ihrer Digitalversion sowie digitaler Fotos jedes vermessenen und digitalisierten Bauvorhabens. Das Berufungsge-richt hat die Beklagte zur Zahlung von 447.326,06 200 unter weitgehender Be- 6 - 5 - r374cksichtigung der Zug-um-Zug-Einschr344nkung verurteilt. Der Senat hat das Rubrum des Berufungsurteils dahin berichtigt, dass klagende Partei nicht die M. ist, sondern der Kl344ger als Insolvenzverwalter. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagte beantragt, erstrebt der Kl344ger die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zur374ckweisung der Berufung. Mit der Anschlussrevision, um deren Zu-r374ckweisung der Kl344ger bittet, begehrt die Beklagte die Aufhebung des Beru-fungsurteils und ihre Verurteilung nur in H366he 49.500 200 unter Beachtung der geltend gemachten Zug-um-Zug-Einschr344nkung. 7 Entscheidungsgr374nde: 8 Die zul344ssigen Rechtsmittel f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 I. Die Revision ist zul344ssig. Der Umstand, dass das Rubrum der Nichtzulassungsbeschwerde ebenso wie das - unberichtigte - Berufungsurteil als klagende Partei die M. bezeichnet hat, steht dem, anders als die Beklagte meint, nicht entgegen. Denn ebenso wie das Rubrum des Berufungsurteils, das durch den Senat im schwebenden Rechtsmittelverfahren gem344337 247 319 Abs. 1 ZPO berichtigt werden konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 1989 - V ZB 25/88, BGHZ 106, 373 Rn. 13; Urteil vom 3. Juli 1996 - VIII ZR 221/95, BGHZ 133, 191 Rn. 27), ist auch das Rubrum der Nichtzulassungsbeschwerde einer berichtigenden Auslegung zug344nglich. 10 1. Die Unrichtigkeit des Berufungsurteils hat sich bereits daraus erge-ben, dass dort auf Seite 6 das Vorbringen des Kl344gers in der Berufungserwide-rung wiedergegeben und auf Seite 12 auf dessen Schriftsatz vom 2. Juli 2007 Bezug genommen wird. Das Berufungsurteil enth344lt demgegen374ber keinen An- - 6 - halt daf374r, das Berufungsgericht k366nnte angenommen haben, die M. sei trotz Aufnahme des Verfahrens durch den Kl344ger noch Partei des Rechtsstreits, wie es unrichtiger Weise im Rubrum aufgef374hrt ist. Die Unrichtigkeit ist auch offen-bar, weil ein Au337enstehender, der sich mit dem Urteil und dem darin referierten bzw. in Bezug genommenen kl344gerseitigen Vorbringen befasst, diese ohne weiteres erkennen kann. Entgegen der Ansicht der Beklagten geht mit der Berichtigung keine Par-tei344nderung einher. Denn in Bezug auf die Verm366gensgegenst344nde, die zur Masse z344hlen, nimmt der Kl344ger als Insolvenzverwalter verfahrensrechtlich die Stellung eines Rechtsnachfolgers der M. ein (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96, NJW 1997, 1445 sub B.II.1; BFH, Beschluss vom 16. Oktober 2009 - VIII B 346/04, juris Rn. 8). Gesamtrechtsnachfolger und vergleichbare Berechtigte (247247 239 ff. ZPO) erlangen nach der Unterbre-chung des Rechtsstreits durch dessen Aufnahme die Parteirolle (M374nchKomm./Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl., 247 511 Rn. 23). Eine im Hinblick auf die Gesamt-rechtsnachfolge n366tige 304nderung der unzutreffenden Parteibezeichnung er-weist sich mithin nicht als Parteiwechsel, sondern kann als Unrichtigkeit gem344337 247 319 ZPO berichtigt werden (Senat, Urteil vom 28. Juni 1994 - X ZR 44/93, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, juris Rn. 14). 11 12 2. Aus der Rubrumsberichtigung folgt, dass auch die Parteibezeich-nung der Nichtzulassungsbeschwerde dahin zu verstehen ist, dass sie von dem Kl344ger als Insolvenzverwalter eingelegt worden ist. Der Nichtzulassungsbe-schwerde ist nichts anderes zu entnehmen, als dass sie von demjenigen erho-ben ist, der in der Parteirolle des Kl344gers an dem Rechtsstreit beteiligt ist. In-soweit ist es als eine unsch344dliche Falschbezeichnung anzusehen, wenn eine w344hrend des Rechtsstreits mit Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge unterge-gangene Partei noch als Rechtsmittelf374hrerin in einer Rechtsmittelschrift aufge-f374hrt wird, zumal wenn sie auch im angefochtenen Urteil als Partei bezeichnet ist. Da die unzutreffende Bezeichnung der Partei im Rubrum des angefochte- - 7 - nen Urteils als offenbare Unrichtigkeit berichtigt werden kann, ist auch eine be-richtigende Auslegung der Rechtsmittelschrift m366glich (BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, juris Rn. 14). II. Im vollen Umfang zul344ssig ist auch die Anschlussrevision. Entgegen der Ansicht des Kl344gers ist diese hinreichend begr374ndet. 13 Der Revisionskl344ger muss vor Ablauf der Revisionsbegr374ndungsfrist im Einzelnen darlegen, in welchen Punkten und aus welchen Gr374nden die ange-fochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (247 546 ZPO) beruht. Dem Zweck der Revision entsprechend verlangt 247 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2a ZPO mithin die bestimmte Bezeichnung der Umst344nde, aus denen sich die Rechts-verletzung ergibt. Daf374r erforderlich ist die Darlegung der Gr374nde, die aus der Sicht des Revisionskl344gers den materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Rechtsfehler ausmachen (Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., 247 551 Rn. 8 f.). 14 Diesen Anforderungen gen374gen die Darlegungen in der Anschlussrevi-sionsbegr374ndung. Die Anschlussrevision wendet sich gegen die Verurteilung der Beklagten, soweit sie unter Beachtung des Zug-um-Zug-Vorbehalts einen Betrag von 49.500 200 374berschreitet, und setzt sich hierzu mit den sachlich-rechtlichen Ausf374hrungen des Berufungsgerichts hinsichtlich der Auslegung des zwischen der M. und der Beklagten geschlossenen Werkvertrages im Einzelnen auseinander. Diese Begr374ndung erfasst das angefochtene Urteil in vollem Umfang, soweit die Beklagte dessen Aufhebung begehrt, und f374hrt ent-gegen der Ansicht des Kl344gers nicht zu einer um 100.150,40 200 h366heren Rest-forderung. Denn der M. w374rde nach der vom Berufungsgericht referierten Ansicht der Beklagten nur ein entsprechend der geleisteten h344lftigen Arbeit ent-sprechender Teil der vereinbarten Verg374tung von ihrer Meinung nach 190.750,40 200 zustehen. Davon ist bereits ein Teilbetrag von 41.100 200 netto ge-zahlt worden, so dass nicht mehr als der zugestandene Restbetrag verbliebe. 15 - 8 - Ob die in der Anschlussrevisionsbegr374ndung erhobenen R374gen insoweit schl374ssig sind, ist unerheblich. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil sie - wie von der Anschlussrevision ger374gt - nicht durch den Senat, sondern durch den Einzelrichter getroffen worden ist. Bei beiderseitiger Revision f374hrt zwar die ordnungsgem344337e Besetzungsr374ge einer der Parteien zur Aufhebung des Berufungsurteils in vollem Umfang (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 10/88, BGHZ 105, 270, 276; Musielak/Ball, aaO, 247 547 Rn. 6). Die Besetzungsr374ge erweist sich indes als unberechtigt, ohne dass es darauf ank344me, ob trotz der in 247 526 Abs. 3 ZPO normierten Unan-fechtbarkeit des 334bertragungsbeschlusses eine Verfahrensr374ge auf eine feh-lerhafte 334bertragung auf den Einzelrichter nach Absatz 1 dieser Vorschrift ge-st374tzt werden kann (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 4/06, NJW 2007, 1466 Rn. 5). 16 Das Landgericht hat zwar gem344337 247 349 Abs. 3 ZPO durch die Vorsit-zende anstelle der Kammer f374r Handelssachen entschieden, und diese ist nicht Einzelrichterin i.S.v. 247 526 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, so dass eine 334bertragung der Be-rufungsentscheidung auf den Einzelrichter nach dieser Vorschrift nicht erfolgen durfte (BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2003 - II ZB 27/02, BGHZ 156, 320, 325; Musielak/Ball, aaO, 247 526 Rn. 4). Im Streitfall ist die Sache dem Einzel-richter allerdings nicht nach 247 526 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung 374bertragen worden, sondern - worauf der Kl344ger zutreffend hinweist - nur zur Vorbereitung der Entscheidung gem344337 247 527 Abs. 1 ZPO. Da sich die Parteien jedoch in dem Er366rterungstermin mit einer Endentscheidung durch den Einzelrichter ein-verstanden erkl344rt haben, hat dem Einzelrichter gem344337 247 527 Abs. 4 ZPO 374ber die Vorbereitung hinaus auch die Endentscheidungsbefugnis zugestanden. Auf die Voraussetzungen nach 247 526 Abs. 1 ZPO kommt es hierzu nicht an (vgl. Z366ller/Gummer, ZPO, 28. Aufl., 247 527 Rn. 14). 17 - 9 - 18 Dem steht auch nicht die von der Beklagten erw344hnte Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 25. M344rz 2009 entgegen (XII ZR 75/06, NJW-RR 2009, 1220). Soweit der XII. Zivilsenat dort angenommen hat, dass selbst bei Einver-st344ndnis der Parteien eine Entscheidung durch den Einzelrichter nicht in Be-tracht kommt, wenn die erstinstanzliche Entscheidung nicht von einem Einzel-richter erlassen worden war, betrifft dies die Entscheidung auf der Grundlage von 247 526 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 25. M344rz 2009 - XII ZR 75/06, NJW-RR 2009, 1220 Rn. 17). Ansonsten nimmt auch der XII. Zivilsenat aus-dr374cklich an, dass im Einverst344ndnis der Parteien anstelle des Kollegiums grunds344tzlich ein Einzelrichter der gesetzliche Richter im Berufungsverfahren sein kann (BGH, Urteil vom 25. M344rz 2009 - XII ZR 75/06, NJW-RR 2009, 1220 Rn. 17). Dass der XII. Zivilsenat die im dortigen Fall erhobene Besetzungsr374ge gleichwohl als begr374ndet erachtet hat, hat an der Besonderheit gelegen, dass die Auswahl des Einzelrichters nach einem Gesch344ftsverteilungsplan erfolgt war, der nicht den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entsprochen hatte, was selbst bei Einverst344ndnis der Parteien nicht mehr dazu f374hren konn-te, dass der im konkreten Fall nicht berufene Einzelrichter noch zum gesetzli-chen Richter werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. M344rz 2009 - XII ZR 75/06, NJW-RR 2009, 1220 Rn. 16 und 17). Solche M344ngel der hier ma337geblichen Gesch344ftsverteilung des Berufungsgerichts zeigt die Beklagte nicht auf. IV. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 19 Zwischen der M. und der Beklagten sei mit der Auftragsbest344tigung vom 6. August 2004 ein verbindlicher (Werk-)Vertrag zustande gekommen. Ob ein solcher bereits zuvor, etwa durch die Auftragsbest344tigung der M. vom 9. Juni 2004, wie das Landgericht und der Kl344ger meinten, oder durch die Auf-tragsbest344tigung der Beklagten vom 14. Juli 2004 zustande gekommen sei, wie diese meine, k366nne dahingestellt bleiben. Denn ein vorheriger Vertrag sei je- 20 - 10 - denfalls mit dem Inhalt der Auftragsbest344tigung vom 6. August 2004 ge344ndert worden. Aufgrund dieser Auftragsbest344tigung, des darin in Bezug genomme-nen Gespr344chs vom 5. August 2004 sowie des Schreibens der Beklagten vom 14. Juli 2004 und des Antwortschreibens der M. vom 26. Juli 2004 h344tten sich die Parteien darauf verst344ndigt, dass der Vertrag auf der Grundlage der genannten Fl344chenangaben von insgesamt etwa 250.000 m 2 unter Ber374cksich-tigung m366glicher sch344tzungsbedingter Abweichungen nach Ma337gabe der auf-gef374hrten Einzelpreise geschlossen werde und dass sich das Volumen des Auftrages danach auf etwa 190.000 200 belaufe. Die Fl344chenangaben seien we-gen der Unw344gbarkeiten zwar nicht Vertragsbestandteil geworden, sie seien aber vergleichbar einem Kostenanschlag zur Gesch344ftsgrundlage des Vertra-ges zwischen den Parteien geworden, so dass der Beklagten in entsprechen-der Anwendung von 247 650 BGB ein K374ndigungsrecht zugestanden habe und die M. gem344337 247 645 Abs. 1 BGB die tats344chlich erbrachten Leistungen in H366he von 447.326,06 200, nicht aber den Werklohn f374r den nicht erbrachten Leis-tungsteil beanspruchen k366nne. Dabei sei es unerheblich, ob die zu geringe Veranschlagung der zu erfassenden Fl344chen auf falschen Angaben der Beklag-ten beruht habe. Dies k366nne allenfalls zum Ersatz des Vertrauensschadens f374hren, den der Kl344ger aber nicht n344her dargelegt und nicht geltend gemacht habe. Der Beklagten sei es auch nicht wegen Treuwidrigkeit verwehrt, den Ver-trag in entsprechender Anwendung von 247 650 BGB zu k374ndigen, da nicht da-von ausgegangen werden k366nne, dass sie bewusst falsche Fl344chenangaben gemacht habe. Soweit der Kl344ger weitere Kosten f374r Stand- und Wartezeiten f374r den Innen- und Au337endienst verlangt habe, seien diese bereits in der Ver-g374tung inbegriffen und daher im Rahmen von 247247 650 Abs. 1, 645 Abs. 1 BGB nicht gesondert erstattungsf344hig. Mangels hinreichender Darlegung der An-spruchsvoraussetzungen seien die Kosten auch nicht als Schadensersatz zu ersetzen. Der Anspruch des Kl344gers bestehe schlie337lich nur Zug um Zug ge-gen die Herausgabe der verlangten Pl344ne und Fotos, da selbst bei treuwidri- - 11 - gem Verhalten der Beklagten allenfalls eine Vorleistungspflicht der M. , nicht aber deren Leistungspflicht in Wegfall geraten sei. V. Dies h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. 21 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklag-ten habe wegen 334berschreitung des in der Auftragsbest344tigung vom 6. August 2004 bezifferten Betrages ein K374ndigungsrecht in entsprechender Anwendung von 247 650 Abs. 1 BGB zugestanden. 22 a) Es kann dahingestellt bleiben, ob auch in F344llen, in denen dem Ver-trag zwar kein Kostenanschlag zugrunde gelegen hat, sich die Parteien aber auf anderer Grundlage 374ber die zu erwartenden Kosten konkret einig geworden sind, wie zum Beispiel auf Grund der Erfahrung bei einem fr374heren Parallelpro-jekt (vgl. dazu Staudinger/Peters, BGB, Bearb. 2008, 247 650 Rn. 21), eine ent-sprechende Anwendung des 247 650 BGB in Betracht kommt. Eine solche Ana-logie ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die 334berschreitung der ur-spr374nglichen Kostenangaben auf Umst344nde zur374ckzuf374hren ist, die nicht in der Risikosph344re des Unternehmers, sondern in der des Bestellers liegen. 247 650 BGB r344umt dem Besteller bei einer wesentlichen 334berschreitung des Kosten-anschlags ein K374ndigungsrecht nach 247 645 Abs. 1 BGB ein und beg374nstigt die-sen damit gegen374ber der allgemeinen Regelung in 247 649 Satz 2 BGB, wonach der Unternehmer bei K374ndigung des Vertrages durch den Besteller die gesam-te Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen verlangen kann. Der Vorschrift liegt die Erw344gung zugrunde, dass die irrige Annahme des Bestellers, das Werk zu dem vom Unternehmer veranschlagten Preis erhalten zu k366nnen, nicht als Motivirrtum unbeachtet bleiben darf, weil die Ursache f374r diesen Irrtum letzt-lich im Bereich des Unternehmers liegt, mag dieser sie auch nicht im Sinne des 247 276 BGB zu vertreten haben (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1972 - VII ZR 50/72, BGHZ 59, 339 sub II.1; M374nchKomm./Busche, BGB, 5. Aufl., 247 650 Rn. 1). Es handelt sich um eine Sonderregelung der Folgen des Wegfalls 23 - 12 - der Gesch344ftsgrundlage, wobei die Gesch344ftsgrundlage in dem im Kostenan-schlag zum Ausdruck gekommenen Verh344ltnis zwischen Leistung und Gegen-leistung, zwischen dem vom Unternehmer zu erbringenden Werk und seiner f374r diese seine Leistung kalkulierten Verg374tung, zu sehen ist (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1972 - VII ZR 50/72, BGHZ 59, 339 sub II.1; Staudinger/Peters, aaO Rn. 18; kritisch: M374nchKomm./Busche, aaO Rn. 2). 247 650 BGB ist damit nicht anwendbar, wenn der Unternehmer (etwa der Architekt) einen Kostenan-schlag 374ber von Dritten zu erbringende Leistungen erstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1972 - VII ZR 50/72, BGHZ 59, 339 sub II.2). Gleiches gilt, wenn die Kosten374berschreitung Angaben betrifft, die dem Unternehmer von dem Be-steller zur Verf374gung gestellt worden sind und dessen Gesch344ftsbereich betref-fen. Denn auch in diesem Fall entstammt die Ursache f374r den Irrtum des Be-stellers nicht der Risikosph344re des Unternehmers. b) Diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht nicht ber374cksichtigt. 24 Der Kl344ger hat im Berufungsverfahren vorgetragen, dass die Beklagte den Umfang der zu digitalisierenden Pl344ne mit rund 350 Geb344uden, 2.500 Wohnungen und ca. 250.000 m 2 Grundfl344che mitgeteilt habe und die M. vor Auftragsannahme keine M366glichkeit gehabt habe, die Grundfl344che der Liegenschaften zu messen oder eine Berechnung durchzuf374hren. Abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Nach der im Revisi-onsverfahren zugunsten des Kl344gers als zutreffend zu unterstellenden Darle-gung beruht die Kosten374berschreitung danach auf Angaben, die der M. von der Beklagten zur Verf374gung gestellt worden sind und die Umst344nde aus ihrem Gesch344ftsbereich betroffen haben. Ein K374ndigungsrecht in (entsprechender) Anwendung von 247 650 Abs. 1 BGB stand der Beklagten damit nicht zur Seite. 25 2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als im Ergebnis richtig. 26 - 13 - 27 Weil die Ursache f374r die Kosten374berschreitung aus der Risikosph344re der Beklagten stammt, hat ihr auch nicht das Recht zugestanden, den Vertrag nach 247 313 Abs. 3 Satz 2 BGB wegen St366rung der Gesch344ftsgrundlage zu k374ndigen (vgl. zum Fehlen und Wegfall der Gesch344ftsgrundlage bei Kosten374berschrei-tung: Senat, Urteil vom 26. Oktober 1999 - X ZR 54/97, NJW-RR 2000, 1219 Rn. 18 f.). Ein solches K374ndigungsrecht setzt nicht nur voraus, dass sich we-sentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, als falsch herausstellen und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen h344tten, wenn sie die Fehlvorstellung erkannt h344tten (247 313 Abs. 1 und 2 BGB). Die K374ndigung kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn eine Anpassung des Vertrags nicht m366glich oder einem Teil nicht zumutbar ist (247 313 Abs. 3 Satz 1 BGB), und dem k374ndigenden Teil unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzli-chen Risikoverteilung, das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann (247 313 Abs. 1 BGB). Die eingetretene Ver344nderung oder Fehlerhaftigkeit der Vorstellung darf der betroffenen Partei daher nicht allein oder in st344rkerem Ma-337e als der Gegenpartei zurechenbar sein. Hat die betroffene Partei die Ver344n-derung oder - wie hier - die Fehlerhaftigkeit der Vorstellung selbst herbeige-f374hrt, so ist sie nicht schutzw374rdig (BGH, Urteil vom 3. Mai 1995 - XII ZR 29/94, BGHZ 129, 297 Rn. 33; M374nchKomm./Roth, BGB, 5. Aufl., 247 313 Rn. 58). 28 3. Die Revision ist auch insoweit begr374ndet, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilung wendet. 29 a) Entgegen der R374ge der Revision ist die Zug-um-Zug-Verurteilung al-lerdings nicht schon deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte nach dem Vorbringen des Kl344gers gegen Hinweis- und Kooperationspflichten versto337en und sich treuwidrig verhalten hat. Der Beklagten steht der Anspruch auf Herausgabe der der M. 374ber- lassenen Pl344ne aufgrund ihres Eigentums (247 985 BGB) zu, da mit der Beendi- 30 - 14 - gung des Vertrages ein Besitzrecht der M. entfallen ist. Auch hat die Beklag- te gem344337 247 631 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Ablieferung dessen, was die M. im Rahmen der vertraglichen Erf374llung bislang hergestellt hat (vgl. Pa- landt/Sprau, BGB, 69. Aufl., 247 631 Rn. 12), mithin auf Herausgabe der erstell-ten digitalen Pl344ne und Fotos. Ihre Anspr374che kann sie dem Zahlungsverlangen des Kl344gers mit der Folge der Zug-um-Zug-Verurteilung entgegen halten (247 322 Abs. 1, 247 274 Abs. 1 BGB). Dem steht nicht die von der Revision angef374hrte Rechtsprechung entgegen, wonach der Unternehmer, wenn der Besteller ihm obliegende Mit-wirkungspflichten endg374ltig verweigert oder sich anderweitig treuwidrig verhal-ten hat, Erf374llung durch Vorauszahlung des Werklohns beanspruchen kann, ohne seinerseits die Gegenleistung erbringen zu m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175; Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008; Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861). Denn dies betrifft nur den Teil der Gegenleistung, die durch den Unternehmer (noch) nicht erbracht worden ist. Hier hat die M. den von der Beklagten begehrten Teil der Werkleistung jedoch bereits erbracht. 31 b) Keinen Bestand kann die Zug-um-Zug-Einschr344nkung aber deshalb haben, weil sie nicht bestimmt genug ist (247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und das Ur-teil daher keinen vollstreckungsf344higen Inhalt hat. Denn nicht nur der Umfang der Verurteilung, sondern auch die Zug-um-Zug-Einschr344nkung muss im Titel hinreichend bestimmt sein, so dass sie ihrerseits zum Gegenstand einer Leis-tungsklage gemacht werden k366nnte (BGH, Urteil vom 18. September 1992 - V ZR 86/91, NJW 1993, 324, 325 sub II.1). Die Revision hat diesen Gesichts-punkt zwar nicht aufgegriffen, es handelt sich insoweit aber um einen von Amts wegen zu beachtenden Mangel des Urteils (BGH, Urteil vom 18. September 1992 - V ZR 86/91, NJW 1993, 324, 325 sub II.1; Z366ller/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 557 Rn. 8). 32 - 15 - 33 Zur hinreichenden Bestimmtheit m374ssen bei Herausgabeanspr374chen die herauszugebenden Gegenst344nde so genau bezeichnet sein, dass eine Identifi-zierung m366glich ist. Etwaige Unklarheiten des Titels sind vom Vollstreckungs-organ zwar im Wege der Auslegung des Titels, gegebenenfalls unter erg344n-zender Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgr374nden, zu kl344ren; Umst344nde au337erhalb des Titels d374rfen jedoch nicht verwertet werden M374nch-Komm./Kr374ger, ZPO, 3. Aufl., 247 704 Rn. 8). Unzureichend ist insbesondere die Bezugnahme auf den Inhalt von Urkunden, die im Urteil zwar erw344hnt, die dem Urteil aber nicht beigef374gt sind und deren Inhalt dort nicht hinreichend wieder-gegeben ist (Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO, 22. Aufl., vor 247 704 Rn. 26). 34 Dem Bestimmtheitsgebot gen374gt die tenorierte Zug-um-Zug-Leistung, nach der alle zur Auftragsdurchf374hrung 374bergebenen Originalpl344ne sowie de-ren Digitalversion gem344337 einer mit dem Berufungsurteil verbundenen Liste so-wie der laut einer Projektanweisung vom 3. August 2004 geschuldeten je drei Digitalfotos jedes vermessenen und digitalisierten Bauvorhabens herauszuge-ben sind, danach nicht. Weder die herauszugebenden Pl344ne noch die Digitalfo-tos sind hinreichend zu identifizieren. Welcher Art die Digitalfotos sein sollen, ergibt sich bereits nach der Urteilsformel nur anhand einer Projektanweisung vom 3. August 2004, auf die zwar die Urteilsbegr374ndung unter Hinweis auf die Aktenstelle verweist, in der sie sich als Kopie befindet, deren f374r die Beschrei-bung der Bilder ma337geblicher Inhalt aber aus dem Urteil nicht zu erkennen ist, sondern zumindest die Hinzunahme des bezeichneten Aktenteils erfordert. 334berdies l344sst sich nicht erkennen, in welchem Umfang die Herausgabe der Bilder zu leisten ist, da sich allein aus dem Titel nicht ersehen l344sst, welche Bauvorhaben bereits vermessen und digitalisiert sind. Derartiges ist auch nicht aus der dem Urteil angef374gten Liste abgerechneter Bauvorhaben zu erkennen, da auch dort nicht n344her bezeichnet ist, welche Bauvorhaben bereits vermes-sen und digitalisiert worden sind. Diese Liste ist zudem unzureichend f374r die Bestimmung der herausverlangten Pl344ne, da aus ihr nicht entnommen werden - 16 - kann, wie viele Pl344ne je Bauvorhaben herauszugeben sind. Auch sind mit der in der Urteilsformel gew344hlten Beschreibung "Originalpl344ne" die herauszuge-benden Sachen nicht ausreichend qualifiziert, so dass allein anhand des Titels in einem Vollstreckungsverfahren nicht zuverl344ssig beurteilt werden k366nnte, ob die vom Kl344ger zu bewirkende Gegenleistung vollst344ndig erbracht worden ist. VI. Auch den Angriffen der Anschlussrevision h344lt das Berufungsurteil nicht stand. 35 1. Die Auslegung des Vertrages durch das Berufungsgericht ist wider-spr374chlich und bietet keine geeignete Grundlage f374r dessen Annahme, die Ver-tragsparteien h344tten einen Einheitspreisvertrag geschlossen. 36 Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die in der Auftragsbest344ti-gung vom 6. August 2004 angegebenen Fl344chen aufgrund der gegebenen Un-w344gbarkeiten nicht Vertragsbestandteil geworden seien, dass die genannten Angaben andererseits jedoch rechtlich nicht v366llig belanglos sein sollten, son-dern das Auftragsvolumen und die H366he der sich daraus ergebenden Verg374-tung als Gesch344ftsgrundlage ma337geblich mitbestimmen sollten. Diese Ausf374h-rungen k366nnten so zu verstehen sein, dass die Bemessung der zu digitalisie-renden Fl344che auf 250.000 m 2 und die hieraus resultierende Begrenzung der Verg374tung auf rund 190.000 200 nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht den Vertragsinhalt betrifft, sondern sich allein auf die dem Vertrag zugrunde liegen-de Gesch344ftsgrundlage bezieht. Andererseits f374hrt das Berufungsgericht aber aus, die Vertragsschlie337enden h344tten sich darauf verst344ndigt, dass sich das Volumen des Vertrages auf etwa 190.000 200 belaufe. Zur Begr374ndung f374hrt das Berufungsgericht unter anderem an, dass der Zeuge J. in dem Ge- spr344ch vom 5. August 2004, das sich auch nach der Aussage des Gesch344fts-f374hrers der M. u.a. mit der H366he der Verg374tung befasst habe, ausdr374cklich auf eine durch das begrenzte Budget der Beklagten bedingte "Deckelung" der Bruttosumme auf etwa 190.000 200 hingewiesen habe. Besteht jedoch eine Ver- 37 - 17 - st344ndigung und damit ein beiderseitiges Einverst344ndnis mit einer bestimmten Auftragssumme oder einer bestimmten Obergrenze f374r die Auftragssumme, kann dieser zum Vertragsinhalt erhobene Umstand nicht zugleich blo337e Ge-sch344ftsgrundlage der Einigung sein (Senat, Urteil vom 26. Oktober 1999 - X ZR 54/97, NJW-RR 2000, 1219 Rn. 16). 2. Schlie337lich kann die Verurteilung der Beklagten auch in H366he des von ihr Zug um Zug gegen Herausgabe der verlangten Pl344ne und digitalen Fo-tos zugestandenen Betrages von 49.500 200 keinen Bestand haben, weil man-gels hinreichender Bestimmtheit des von der Beklagten erhobenen Zug-um-Zug-Anspruchs eine Entscheidung 374ber das Gegenrecht derzeit nicht in Be-tracht kommt und damit der Umfang der Verurteilung selbst noch ungewiss ist. 38 VII. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht m366glich. 39 1. Die f374r die Vertragsauslegung wesentliche Feststellung zum Inhalt des Gespr344chs vom 5. August 2004 greift die Revision zu Recht an. 40 Das Berufungsgericht gr374ndet seine Feststellung zum Gespr344chsinhalt n344mlich auch auf die Aussage des Gesch344ftsf374hrers der M. . Dieser habe angegeben, die 304nderung zur urspr374nglichen Auftragsbest344tigung vom 9. Juni 2004 habe in Pos. 11 mit einer Fl344che von 25.000 m262 gelegen. Damit sei auch nach dessen Aussage im Gespr344ch vom 5. August 2004 374ber die H366he der Verg374tung gesprochen worden. Diese W374rdigung ist nicht frei von Widerspr374-chen und ber374cksichtigt auch das Beweisergebnis nicht hinreichend. Denn zum einen ergibt sich aus der vom Berufungsgericht referierten Aussage des Ge-sch344ftsf374hrers der M. nichts, was die Feststellung begr374nden k366nnte, dass es beim Treffen am 5. August 2004 auch zu einem Gespr344ch 374ber die H366he der Verg374tung gekommen sein k366nnte. Zum anderen belegt das Protokoll der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, dass der Gesch344ftsf374hrer der M. aus- 41 - 18 - dr374cklich ausgesagt hat, dass bei dem Treffen am 5. August 2004 gerade nicht 374ber Preise gesprochen worden sei. 2. Unzureichend sind zudem die Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich der f374r die Ermittlung des Vertragsinhalts bedeutsamen Kenntnis, die der Zeuge J. , der als Prokurist der Beklagten f374r diese mit den Ver- tragsverhandlungen betraut war, von der tats344chlich zu bearbeitenden Fl344che hatte. Denn auch die Annahme des Berufungsgerichts, es gebe keine Anhalts-punkte daf374r, wonach dem Zeugen bewusst gewesen sei, dass die tats344chliche Fl344che etwa viermal so hoch war wie die angesetzte, wird von der Revision mit Erfolg als verfahrensfehlerhaft angegriffen. 42 a) Die Feststellung des Berufungsgerichts beruht allein auf dem proto-kollierten Inhalt der beim Landgericht gemachten Aussage des Zeugen J. , ohne dass es den Zeugen gem344337 247 529 Abs. 1 Nr. 1, 247 398 Abs. 1 ZPO hierzu erneut vernommen hat. Dabei hat es die Aussage des Zeugen indes anders gew374rdigt als das Landgericht. Das Landgericht hat nach der Verneh-mung des Zeugen n344mlich festgestellt, der Beklagten sei der Widerspruch zwi-schen den Fl344chenangaben der M. und ihren eigenen Angaben aufgefallen und sie habe erkannt, dass die M. von v366llig anderen Grundlagen ausgegan- gen sei, als sie tats344chlich gegeben waren. Das Berufungsgericht hat seiner davon abweichenden W374rdigung hingegen die Erkl344rung des Zeugen zugrunde gelegt, er habe angenommen, der von ihm erkannte Unterschied zwischen den Fl344chenangaben im Angebot der M. und der tats344chlichen Fl344chen beruhe auf der vertraglich vorgesehenen Spiegelung. Diesen Teil der Aussage hat das Landgericht gerade nicht f374r glaubhaft erachtet. 43 44 b) Ohne eigene Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht war die abweichende W374rdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht zul344ssig. - 19 - 45 Das Berufungsgericht ist an die erstinstanzliche Beweisw374rdigung, die es aufgrund konkreter Anhaltspunkte nicht f374r richtig h344lt, gem344337 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zwar nicht gebunden und zu einer erneuten Tatsachenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet (BGH, Urteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 266/03, BGHZ 162, 313, 318). Hierzu bedarf es beim Zeugenbeweis nicht in jedem Fall einer erneuten Vernehmung des bereits erstinstanzlich ver-nommenen Zeugen. Das Berufungsgericht muss aber einen Zeugen nochmals vernehmen, wenn es dessen Glaubw374rdigkeit anders beurteilen oder den Be-urkundungen des Zeugen eine andere Tragweite oder ein anderes Gewicht geben will, sie also anders verstehen oder w374rdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 58/03, juris Rn. 23). Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann im Rahmen des nach 247 398 Abs. 1 ZPO ein-ger344umten Ermessens allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmit-telgericht auf solche Umst344nde st374tzt, die weder die Urteilsf344higkeit, das Erin-nerungsverm366gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollst344ndigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteil vom 10. M344rz 1998 - VI ZR 30/97, juris Rn. 12). Dies ist hier jedoch nicht der Fall gewesen, weil das Berufungsgericht gerade die Glaubhaftigkeit der Aussage abweichend vom Landgericht beurteilt hat. 3. Dem Senat ist es nicht m366glich, in der Sache abschlie337end zu ent-scheiden. Wegen der fehlenden Feststellungen zu den, f374r den Vertragsschluss wesentlichen Umst344nden fehlt eine tragf344hige Grundlage f374r die Beurteilung, ob zwischen der M. und der Beklagten 374berhaupt ein Vertrag zustande gekom- men ist und gegebenenfalls welche Vereinbarung die M. und die Beklagte 374ber den Preis getroffen haben. 46 47 VIII. Im wieder er366ffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsge-richt daher zun344chst der Frage nach der Wirksamkeit des Vertragsschlusses nachzugehen und bejahendenfalls daran anschlie337end zu ermitteln haben, wel-che Preisvereinbarung zustande gekommen ist. - 20 - 48 Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass sich die Vertragsparteien auf eine Preisobergrenze geeinigt haben, wird es auch Fest-stellungen dazu zu treffen haben, wie anhand des Vertragspreises die erbrach-ten und nicht erbrachten Leistungen - unter Abzug ersparter Aufwendungen - abzurechnen sind (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 6. M344rz 1997 - VII ZR 47/96, BauR 1997, 643 Rn. 13). Zudem wird es sich mit dem Einwand des Kl344gers im Revisionsverfahren auseinanderzusetzen haben, wonach ihm wegen unrichtiger Fl344chenangaben auch ein Vertrauensschaden zumindest in H366he dessen zustehe, was unter Pos. 47 der Rechnung vom 21. Dezember 2004 als Kosten f374r Stand- und War-tezeiten nach dem erteilten Hausverbot geltend gemacht worden ist. Denn bei den vom Kl344ger behaupteten und von der M. nicht erkannten unrichtigen An- gaben der Beklagten 374ber den Umfang der zu bearbeitenden Fl344chen w344re eine vorvertragliche Pflichtverletzung als Voraussetzung f374r einen Schadener-satzanspruch des Kl344gers gem344337 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 BGB nicht ausgeschlossen, da die Erteilung unrichtiger tats344chlicher Informationen selbst ohne Aufkl344rungspflicht eine Verletzung der im Rahmen vorvertraglicher Ver-handlungen zu beachtenden Sorgfaltspflichten darstellt (BGH, Urteil vom 20. September 1996 - V ZR 173/95, juris Rn. 9). Die geltend gemachten Kosten f374r die Stand- und Wartezeiten k366nnen jedenfalls mittelbar auf den unrichtigen 49 - 21 - Angaben zum Fl344chenma337 beruhen. Ein Ersatz der Kosten als Vertrauens-schaden w374rde auch nicht daran scheitern, dass der Kl344ger zugleich am Ver-trag festh344lt und Erf374llung des Werklohnanspruchs verlangt. Denn der durch eine pflichtwidrige Herbeif374hrung des Vertragsabschlusses betroffenen Partei ist zuzubilligen, den Vertrag als zur Erf374llung teilweise geeignet zu akzeptieren und die eigenen Aufwendungen, soweit sie vergeblich waren, als Vertrauens-schaden zu liquidieren (Staudinger/L366wisch, BGB, Bearb. 2005, 247 311 Rn. 144). Meier-Beck Gr366ning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 08.03.2006 - 11 O 83/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.07.2007 - 10 U 78/06 -

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