BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 122/09 Verk374ndet am: 27. April 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Oldenburg vom 20. Mai 2009 wird auf Kosten der Beklag-ten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 2. Februar 2006 er366ffneten Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der H. H. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Beklagte gew344hrte dem damaligen Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin, H. H. (fortan: H. ), am 18. Oktober 2004 ein Darlehen in H366he von 50.000 200. Diesen Betrag leitete H. an das Finanzamt weiter, das die Zahlung mit Steuerforderungen gegen dessen Ehefrau, Ha. H. , verrech-nete. Anschlie337end f374hrte die Schuldnerin - neben Ha. H. (zu deren Zahlungen siehe das Senatsurteil vom 19. November 2009 - IX ZR 9/08, ZIP 2010, 36) - das Darlehen von H. bei der Beklagten zur374ck. Am 17. M344rz 2005 374berwies sie die f374nfte Darlehensrate (5.000 200) zuz374glich Zinsen, am 29. Juli 2005 tilgte sie die neunte Rate (5.000 200) zuz374glich Zinsen im Wege der Ver-rechnung mit einem Anspruch gegen die Beklagte. Zu den Leistungszeitpunk-ten war H. zahlungsunf344hig. 334ber das Verm366gen der Ha. H. wurde 1 - 3 - am 23. Januar 2006, 374ber das Verm366gen des H. am 16. Juni 2006 das Insol-venzverfahren er366ffnet. Der Kl344ger nimmt die Beklagte im Wege der Insolvenzanfechtung auf R374ckgew344hr des ihr zugeflossenen Betrags von insgesamt 11.115, 24 200 sowie auf Ausgleich vorgerichtlicher Kosten in H366he von 361,90 200, jeweils zuz374glich Zinsen, in Anspruch. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-weisungsantrag weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 3 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Schuldnerin durch die R374ckf374hrung des von H. aufgenommenen Darlehens eine unentgeltliche und nach 247 134 Abs. 1 InsO anfechtbare Leistung an die Beklagte erbracht ha-be. Werde - wie hier - eine dritte Person in den Zuwendungs- oder Gegenleis-tungsvorgang eingeschaltet, komme es f374r die Annahme der Unentgeltlichkeit entscheidend darauf an, ob der Empf344nger seinerseits eine Gegenleistung er-bracht habe. Die Gegenleistung eines Leistungsempf344ngers, dessen gegen ei-nen Dritten, hier H. , gerichtete Forderung bezahlt werde, liege in der Regel darin, dass der Leistungsempf344nger mit der Zahlung die Forderung gegen sei-nen Schuldner verliere. Sei diese Forderung wertlos, fehle es an einer Gegen- 4 - 4 - leistung. So l344gen die Dinge hier. H. sei zu den ma337geblichen Zeitpunkten zahlungsunf344hig gewesen. Auf dessen etwaige Bereicherungsanspr374che gegen seine Ehefrau aus Nichtleistungskondiktion (247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB) h344tte die Beklagte nicht mit Erfolg zugreifen k366nnen, weil Ha. - , wie zwischen den Parteien unstreitig sei, ebenfalls zahlungsunf344hig gewe-sen sei. Dem stehe nicht entgegen, dass es H. als Vertragsschuldner der Beklagten tats344chlich geschafft habe, f374r die R374ckf374hrung des Darlehens zu sorgen. Der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten, wonach zwischen der Schuldnerin und der Beklagten schon vorab eine Verrechnungsabrede getroffen worden sei, k366nne nach 247 531 ZPO keine Ber374cksichtigung mehr finden. II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 5 1. Der Senat hat in dem die weiteren Zahlungen an die Beklagte betref-fenden Urteil vom 19. November 2009 unter Bezugnahme auf die st344ndige Se-natsrechtsprechung ausgef374hrt, dass der Zuwendungsempf344nger gegen374ber den Insolvenzgl344ubigern nicht schutzw374rdig und deshalb der Insolvenzanfech-tung nach 247 134 Abs. 1 InsO ausgesetzt ist, wenn er mit der Entgegennahme der Leistung eines Dritten nur eine wertlose Forderung gegen seinen Vertrags-schuldner verloren hat (BGH, aaO Rn. 8). Die Werthaltigkeit der beglichenen Forderung kann insbesondere nicht damit begr374ndet werden, dass es dem in-solvenzreifen Vertragsschuldner gelungen ist, f374r einen Ausgleich der gegen ihn gerichteten Anspr374che zu sorgen. Auf die dort gegebene Begr374ndung wird ver-wiesen (BGH, aaO Rn. 14). Entgegen der Auffassung der Revision ist deshalb entscheidend, ob der Vertragsschuldner des Zuwendungsempf344ngers, H. , 6 - 5 - am 17. M344rz 2005 und am 29. Juli 2005 zahlungsunf344hig war. Dies hat das Be-rufungsgericht - ebenso wie in dem Parallelverfahren - festgestellt. Hiergegen wendet sich die Revision nicht. 2. In dem genannten Senatsurteil (aaO Rn. 10 ff) wird auf der Grundlage der dortigen Feststellungen allerdings auch ausgef374hrt, die Entgeltlichkeit des Zuwendungsvorgangs k366nne sich ausnahmsweise auch daraus ergeben, dass dem Vertragsschuldner ein auf Tilgung der Verbindlichkeit gerichteter werthalti-ger Regressanspruch gegen den Schuldner zugestanden habe, auf den der Anfechtungsgegner - insolvenzbest344ndig - h344tte zugreifen k366nnen. Nach den hier vorliegenden Feststellungen scheidet ein solcher Anspruch des H. gegen seine Ehefrau jedoch aus, weil Ha. H. zu den ma337geblichen Zeit-punkten ebenfalls zahlungsunf344hig war. Diese Annahme des Tatrichters wird von der Revision nicht mit Verfahrensr374gen angegriffen. Der Umstand, dass Ha. H. die 374brigen Raten selbst gezahlt hat, ist rechtlich ohne Bedeu-tung, weil der Schuldner in der Krise erfahrungsgem344337 aus unterschiedlichsten Gr374nden noch einzelne Gl344ubiger bevorzugt befriedigt (vgl. BGHZ 155, 75, 84; BGH, Urt. v. 19. November 2009, aaO Rn. 14). 7 3. Die weitere R374ge der Beklagten, das Berufungsgericht habe ihren Vor-trag zu der Aufrechnungsvereinbarung, von der in Bezug auf die neunte Rate Gebrauch gemacht worden sei, prozessordnungswidrig als versp344tet zur374ck-gewiesen, ist unbegr374ndet. Entgegen der Auffassung der Revision liegen die Voraussetzungen f374r eine Zur374ckweisung des in zweiter Instanz gehaltenen Vortrags gem344337 247 531 ZPO vor. In erster Instanz war unstreitig, dass die neun-te Rate durch die Schuldnerin im Wege der Verrechnung getilgt worden ist. Mangels Gegenseitigkeit der Forderungen bedurfte es hierzu einer Aufrech-nungsvereinbarung. An der Unentgeltlichkeit der Leistung der Schuldnerin 344n- 8 - 6 - derte dieses Geschehen nichts, weil das Verm366gensopfer der Beklagten - wie bei einer Erf374llung durch Zahlung - auch in diesem Fall in dem Verlust der For-derung gegen H. zu suchen ist. Gerichtliche Hinweispflichten nach 247 139 ZPO, deren Verletzung zu einer Zulassung des neuen Vortrags nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO f374hren k366nnten, bestanden deshalb nicht. Die Ausf374hrungen der Beklagten zu einem angeblich ihr schon bei Darle-hensausreichung einger344umten Aufrechnungsrecht mit der Gegenforderung aus dem Darlehensvertrag gegen374ber Anspr374chen der Schuldnerin gegen sie finden sich erstmals in ihrem Schriftsatz vom 11. Februar 2008. Da die m374ndli-che Verhandlung bei Eingang dieses Schriftsatzes bereits geschlossen war und sich der gew344hrte Schriftsatznachlass, wie das Berufungsgericht rechtlich ein-wandfrei ausgef374hrt hat, auf diesen Punkt nicht bezog, konnte der diesbez374gli-che Vortrag in erster Instanz keine Ber374cksichtigung mehr finden (vgl. 247247 156, 283 Satz 1, 247 296a ZPO). In zweiter Instanz war er "neu" (vgl. BGH, Urt. v. 9 - 7 - 16. Oktober 2007 - VI ZR 173/06, NJW-RR 2008, 335, 337 Rn. 29) und brauch-te deshalb ebenfalls nicht beachtet zu werden. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 06.03.2008 - 16 O 2289/07 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 20.05.2009 - 4 U 50/08 -
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